Pubblicato il 10/07/2025

N. 06014/2025REG.PROV.COLL.

N. 09365/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9365 del 2024, proposto da
Toscano Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Nanula, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Bitonto, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Franco Mercutello, con domicilio eletto presso il suo studio in Bitonto, corso Vittorio Emanuele II, n. 41;
Agenzia delle Entrate Territorio Direzione Provinciale Bari Ufficio Provinciale di Bari, Agenzia delle Entrate Direzione Regionale Puglia, Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
Agenzia delle Entrate - Direzione Provinciale di Bari, Agenzia delle Entrate - Direzione Provinciale di Bari - Ufficio Territoriale di Gioia del Colle, Sindaco del Comune di Bitonto, Responsabile del Servizio per i Lavori Pubblici del Comune di Bitonto, Ministero dell'Economia e delle Finanze - Dip. della Ragioneria Generale dello Stato, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Elettrica Cicirelli s.r.l., NC CE, LD EG, Impresa Individuale ET VA, non costituiti in giudizio;
Ministero dell'Istruzione e del Merito, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n.12;
VA ET, rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Vittorio Nardelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 30 (Placidi);

per la riforma

dell'ordinanza collegiale del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) n. 1069/2024, resa tra le parti, per la declaratoria di illegittimità del diniego opposto dall’Agenzia delle Entrate di Gioia del Colle a mezzo nota dell’11.01.2024 prot. n. 254456-2023-1521 in ordine all’istanza di accesso agli atti presentata dalla Toscano Costruzioni s.r.l. in data 03.12.2023;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bitonto e dell’Agenzia delle Entrate Territorio Direzione Provinciale Bari - Ufficio Provinciale di Bari e del Ministero dell'Istruzione e del Merito, dell’Agenzia delle Entrate Direzione Regionale Puglia, del Ministero dell'Economia e delle Finanze e di VA ET;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2025 il Consigliere Annamaria Fasano e uditi per le parti gli avvocati Francesco Nanula, Franco Mercutello, Giovanni Vittorio Nardelli e per l'avvocatura dello Stato, Fabio Tortora;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società Toscano s.r.l. ha proposto appello per la riforma dell’ordinanza n. 1069 del 2024 con la quale il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia ha dichiarato la cessata la materia del contendere in ordine al primo ricorso incidentale e al secondo ricorso incidentale ex art. 116 c.p.a. per la parte rivolta nei confronti del Comune di Bitonto, dichiarandolo inammissibile per la parte rivolta nei confronti dell’Agenzia delle Entrate.

Con il ricorso introduttivo, la Toscano Costruzioni s.r.l. aveva domandato l’annullamento, in via principale, della determinazione dirigenziale n. 702 del 20.6.2023, con la quale il Comune di Bitonto aveva aggiudicato in favore del RTI tra l’impresa individuale ET VA e la Elettrica Cicirelli s.r.l. la gara pubblica indetta per la realizzazione di un nuovo polo dell’infanzia mediante intervento di sostituzione edilizia dell’edificio scolastico in via Domenico Urbano.

Nel corso del giudizio erano stati proposti ulteriori gravami.

In particolare, erano stati impugnati, in via principale:

a) con il primo ricorso per motivi aggiunti, la determinazione dirigenziale n. 1117 del 22.09.2023 con cui il Comune di Bitonto aveva concluso favorevolmente le verifiche sul possesso dei requisiti in capo al RTI aggiudicatario e aveva dichiarato l’efficacia dell’aggiudicazione già disposta in suo favore, nonché il decreto sindacale n. 8 del 2023;

b) con il secondo ricorso per motivi aggiunti, le note del Comune di Bitonto inerenti alla verifica fiscale nei confronti dell’aggiudicatario, nonché le note di riscontro inviate dall’Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale di Bari – Ufficio Territoriale di Gioia del Colle;

c) con il terzo ricorso per motivi aggiunti, il decreto n. 4 del 29.12.2023, con cui il Sindaco del Comune di Bitonto, quale Commissario straordinario per l’edilizia scolastica, aveva approvato il progetto definitivo/esecutivo dell’opera, nonché la nota dell’Agenzia delle Entrate dell’11.1.2024 prot. n. 254456 – 2023 -1521;

d) con il quarto ricorso per motivi aggiunti – una volta acquisiti gli atti e i documenti del procedimento con cui era stato approvato il progetto definitivo esecutivo dell’opera – i medesimi atti già impugnati con il ricorso introduttivo e con il primo, secondo e terzo ricorso per motivi aggiunti, avendo riscontrata l’esistenza di ulteriori vizi di tali atti.

La società Toscano Costruzioni s.r.l. aveva proposto, inoltre, varie richieste di accesso agli atti, sia nei confronti del Comune, quanto nei confronti dell’Agenzia delle Entrate.

La prima, nel corpo del ricorso per il II M.A., in relazione all’istanza di accesso datata 25.9.2023, indirizzata al Comune resistente ed all’Agenzia delle Entrate territorialmente competente. La seconda, nel corpo del ricorso per il III M.A., notificato via pec il 29.1.2024 e depositato il 4.2.2024, in relazione all’istanza di accesso datata 3.12.2023, indirizzata al Comune resistente e all’Agenzia delle Entrate ed all’Agenzia delle Entrate – Riscossione.

L’oggetto dell’indagine documentale era riferito agli atti dai quali era stata ricavata la regolarità fiscale della società ET, che era stata successivamente verificata all’aggiudicazione ed era il presupposto per la sua dichiarazione di efficacia avvenuta con D.D. n. 223 del 22.9.2023, impugnata con ricorso per motivi aggiunti, di cui la ricorrente lamentava l’illegittimità per il fatto che la regolarità fiscale era stata erroneamente ritenuta ed attestata, in primis , dall’Agenzia delle entrate.

Nel corso del giudizio, la ricorrente dichiarava il sopravvenuto difetto di interesse nei confronti del Comune di Bitonto, per avere ottenuto dall’Ente tutta la documentazione richiesta sia con la prima che con la seconda istanza, pertanto l’esame della controversia si concentrava sulla domanda proposta nei confronti dell’Agenzia delle Entrate spiegata con il III M.A., riferita alla nota dell’11.1.2024, prot. n. 7769.11 – 01 – 2024. L’impresa individuale ET VA eccepiva l’inammissibilità del ricorso incidentale per l’accesso in parte qua , in quanto la nota impugnata era reiterativa della precedente del 13.10.2023, rimasta inoppugnata.

2. Il Tribunale adito, con ordinanza collegiale n. 1069 del 2024, rilevava che l’eccezione, oltre che inammissibile, era infondata, in quanto il diniego del 11.1.2024 era fondato su di un rinnovato esame dell’istanza di ostensione, quella del 3.12.2023, formulata in modo dettagliato a differenza della precedente del 25.9.2023. In particolare, si trattava di un diniego fondato su un nuovo esame e basato su nuove e diverse motivazioni e, come tale, non poteva intendersi come meramente ripetitivo o confermativo di un precedente diniego e, quindi, beneficiava di un nuovo decorso del termine di impugnativa.

Il Collegio qualificava la richiesta di ostensione come accesso difensivo, evidenziando che la conoscenza degli atti richiesti all’Agenzia delle Entrate era finalizzata a demolire le valutazioni in ordine alla regolarità contributiva, ma analogo discorso valeva anche per le violazioni non definitivamente accertate di cui l’Agenzia aveva attestato l’inesistenza. Pertanto tale richiesta non poteva essere considerata strumentale rispetto all’odierno giudizio, atteso che ‘ in questa sede non potrebbero trovare ingresso in alcun modo contestazioni nei confronti dell’ente appaltante circa la verifica positiva dei requisiti fondata sull’attestazione dell’Agenzia’.

Il T.A.R. concludeva respingendo l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla ditta individuale ET, dichiarando la cessazione della materia del contendere rispetto al primo ricorso incidentale e rispetto al secondo ricorso incidentale per la parte rivolta nei confronti del Comune di Bitonto, e dichiarava inammissibile il secondo ricorso incidentale per la parte rivolta nei confronti dell’Agenzia delle Entrate.

3. Con l’atto di appello, spiegato avverso la suddetta ordinanza in parte qua , la società Toscano Costruzioni s.r.l. si duole della pronuncia di inammissibilità notificata dall’impresa ET in data 6.11.2024, chiedendone la riforma sulla base delle seguenti censure: “ Error in iudicando per violazione degli artt. 97 e 117, comma 2, lett. m), Cost., degli artt. 1, 2, 3, 22 e ss. e 29, comma 2 bis, l. 07.08.1990, n. 241, degli artt. 9 e 10 del d.P.R. n. 184 del 2006, nonché per eccesso di potere per irragionevolezza ed ingiustizia manifeste, travisamento dei fatti, difetto di motivazione, carenza di istruttoria, violazione del principio di trasparenza e del giusto procedimento amministrativo, sviamento”.

4. L’impresa individuale ET VA si è costituita in resistenza, chiedendo il rigetto dell’impugnazione.

5. Il Comune di Bitonto si è difeso, concludendo per la reiezione del gravame.

6. L’Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale di Bari – Ufficio provinciale di Bari, l’Agenzia delle Entrate – Direzione Regionale per la Puglia, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero dell’Istruzione e del Merito si sono difesi con memorie, concludendo per il rigetto del gravame.

7. All’udienza del 10 aprile 2025, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

8. L’appellante, con un unico articolato motivo di impugnazione, ha contestato la statuizione contenuta nell’ordinanza impugnata nella parte in cui si sostiene ‘ la ricorrente mira con l’istanza di accesso (si badi incidentale e non principale) a ottenere la documentazione tesa, in sostanza, a verificare la correttezza dell’operato dell’Agenzia compendiato nella dichiarazione relativa alla regolarità fiscale’, qualificando l’istanza di accesso come ‘accesso difensivo’ e concludendo che ‘l’accesso, laddove ritenuto necessario per contestare l’attestazione (che per la sua natura fidefacente richiede la proposizione della querela di falso) potrebbe, al più proporsi, come ricorso autonomo ed estraneo al presente giudizio’.

La società assume, in sintesi, che: a) non è condivisibile che la conoscenza dei carichi fiscali non può essere considerata strumentale rispetto alla pretesa rivendicata in giudizio e quindi sarebbe priva di natura defensionale, in quanto l’interessato ha il diritto di verificare che quanto attestato dall’Agenzia delle Entrate corrisponda alle risultanze documentali in possesso dell’Amministrazione finanziaria; b) l’accesso, nella specie, sarebbe necessario in quanto l’Agenzia delle Entrate ha sostenuto che la cartella di pagamento n. 01420230014933855 dell’importo di euro 43.984,66 sarebbe scaturita dalla liquidazione della dichiarazione del sostituto d’imposta ‘modello 770’ ai sensi dell’art. 36 bis del d.P.R. n. 600 del 1973, ma, al momento, non vi sarebbe alcuna prova della suddetta circostanza;

c) non può essere condivisa l’assunta natura fidefacente dell’attestazione dell’Agenzia delle Entrate, tenuto conto che la fede privilegiata non è estensibile agli apprezzamenti tratti dall’Ufficio sulla base dei dati in ordine alle violazioni non definitivamente accertate;

d) è ignota la ragione, sostenuta dal Collegio nella ordinanza impugnata, secondo cui l’istanza ex art 116, comma 2, c.p.a. avrebbe dovuto, al più proporsi come ricorso autonomo e estraneo al giudizio impugnatorio;

e) l’ordinanza impugnata non potrebbe essere condivisa neppure nella parte finale, laddove il T.A.R. ha ritenuto che, con la relazione depositata in data 4.7.2024, l’Agenzia delle Entrate avrebbe ‘ illustrato in dettaglio le ragioni per cui ha escluso la natura di violazione definitivamente accertata per quella contemplata nella cartella notificata alla resistente il 28.4.2023, nonché per le altre ivi indicate’, nonché nella parte in cui il Collegio di primo grado avrebbe sostenuto che l’esigenza difensiva della ricorrente risulterebbe ‘ maggiormente e compiutamente soddisfatta dalle difese così svolte invece che dai documenti in questa sede inammissibilmente richiesti ’, e che i documenti richiesti non sarebbero ‘ detenuti dall’Amministrazione alla quale è stato chiesto l’accesso, essendo gli stessi di competenza dell’Agenzia delle Entrate – Riscossione’ . L’appellante contesta anche l’affermazione contenuta nella ordinanza impugnata, secondo cui, in ordine alla richiesta dei carichi fiscali eventualmente maturati nei confronti dell’impresa ET successivamente alla data del 12.6.2023, in virtù dell’art. 2, comma 2, del d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184, non sarebbe ‘ tenuta a elaborate dati in suo possesso al fine di soddisfare le richieste pervenute’.

Con riferimento a quest’ultima questione, l’appellante deduce che le motivazioni opposte dall’Agenzia delle Entrate con la relazione del 4.7.2024 sarebbero manifestamente erronee, atteso che l’Agenzia delle Entrate – Direzione provinciale di Bari – Ufficio territoriale di Gioia del Colle non può non essere in possesso di tali documenti, e comunque non si tratterebbe di ‘elaborare dati’, ma solo di svolgere a settembre 2023 la stessa verifica delle ‘risultanze del sistema informativo dell’anagrafe tributaria’, che era stata svolta a giugno dello stesso anno, semplicemente aggiornata.

9. L’appello è infondato per i rilievi di seguito enunciati.

L’appellante ha proposto una istanza di accesso agli atti, in via incidentale, per ottenere documentazione finalizzata a verificare la correttezza dell’operato dell’Agenzia delle Entrate – Riscossione, la quale ha attestato la regolarità fiscale dell’impresa individuale di ET VA.

Come, correttamente, precisato dal Collegio di primo grado, l’istanza spiegata dalla società Toscano Costruzioni s.r.l. integra un accesso ‘difensivo’.

Va premesso, secondo l’indirizzo condiviso della giurisprudenza di legittimità, che l’accesso difensivo richiede la necessaria strumentalità fra accessibilità dei documenti amministrativi e esigenze di tutela, la quale ‘ si traduce in un onere aggravato sul piano probatorio, nel senso che grava sulla parte interessata l’onere di dimostrare che il documento al quale intende accedere è necessario (o, addirittura, strettamente indispensabile se concerne dati sensibili o giudiziari) per la cura o la difesa dei propri interessi’ (Adunanza Plenaria n. 19/2020).

Sulla base di questi principi, l’Adunanza Plenaria ha desunto che: “ La necessità (o la stretta indispensabilità) della conoscenza del documento determina il nesso di strumentalità tra il diritto di accesso e la situazione giuridica finale, nel senso che l’ostensione del documento amministrativo deve essere valutata, sulla base di un giudizio prognostico ex ante, come il tramite – in questo senso strumentale – per acquisire gli elementi di prova in ordine ai fatti (principali o secondari) integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica finale controversa e delle correlative pretese astrattamente azionabili in giudizio. La delibazione è condotta sull’astratta pertinenza della documentazione rispetto all’oggetto della res controversa” (Adunanza Plenaria n. 19/2020 cit.).

Nella specie, il suindicato nesso di strumentalità non sussiste, e di questo ha tenuto conto il Giudice di prime cure, il quale ha rilevato come, secondo i principi consolidati della giurisprudenza di settore, “ l’amministrazione appaltante deve limitarsi a prendere atto del contenuto dell’attestazione dell’amministrazione finanziaria avente efficacia fidefacente; tanto in applicazione di un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo cui le certificazioni relative alla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti, emanate dagli organi preposti si impongono alle stazioni appaltanti che non possono in alcun modo sindacarne il contenuto, non residuando alle stesse alcun potere valutativo sul contenuto o sui presupposti di tali certificazioni’ (Cons. Stato, Adunanza Plenaria n. 8 del 2012).

Va rammentato che l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, con sentenza 24 aprile 2024, n. 7, ha recentemente ribadito l’orientamento per il quale i certificati rilasciati dalle autorità competenti, in ordine alla regolarità fiscale o contributiva del concorrente, hanno natura di dichiarazioni di scienza e si collocano fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso, per cui si impongono alla stazione appaltante, esonerandola da ulteriori accertamenti. L’Adunanza ha richiamato l’indirizzo consolidato della giurisprudenza secondo il quale, in riferimento alle certificazioni rilasciate dall’Agenzia delle Entrate e dagli Enti previdenziali ed assistenziali, ‘ compete al giudice amministrativo accertare, in via incidentale (ossia senza efficacia di giudicato nel rapporto tributario o previdenziale/assistenziale), nell’ambito del giudizio relativo all’affidamento del contratto pubblico, l’idoneità e la completezza della certificazione presa in considerazione, quale atto interno alla fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal concorrente (Cons. Stato, Ad. Plen. 25 maggio 2016, n. 10; Sez. V, 9 febbraio 2024, n. 1339; 26 aprile 2021, n. 3366; 14 giugno 2019, n. 4023)”.

Tuttavia, tale verifica riguarda prevalentemente le situazioni di incompletezza delle certificazioni, non l’intrinseca inattendibilità sul merito delle pretese tributarie, deducibile solo nelle apposite sedi amministrative o giurisdizionali.

Orbene, nella fattispecie, la circostanza dirimente, ai fini della valutazione dell’ammissibilità dell’impugnazione, è stata correttamente posta in luce dal T.A.R., il quale ha rilevato come ‘ la conoscenza degli atti richiesti dall’AdE, funzionale a demolirne le valutazioni in ordine alla regolarità contributiva (ma lo stesso vale anche per le violazioni non definitivamente accertate di cui l’agenzia ha attestato l’esistenza, indicandone gli importi ai fini della valutazione di gravità), non può essere considerata strumentale rispetto all’odierno giudizio (risultando per ciò priva della sua natura ‘defensionale’), in quanto in questa sede non potrebbero trovare ingresso in alcun modo contestazioni nei confronti dell’ente appaltante circa la verifica positiva dei requisiti fondata sull’attestazione dell’Agenzia ’.

Infatti, l’accesso, se l’appellante lo avesse ritenuto necessario per contestare l’attestazione di regolarità contributiva e fiscale, avrebbe dovuto essere posto in via autonoma, e non incidentalmente, nell’ambito del presente giudizio, anche in ragione del fatto il ricorso incidentale (art. 116, comma 2) è finalizzato all’ostensione di documenti amministrativi nelle more di un giudizio cui la richiesta di accesso è connessa.

L’art. 116, comma 2, c.p.a. prevede la possibilità che il ricorso avverso il diniego espresso o tacito di accesso ad atti e documenti amministrativi sia proposto, in un ricorso già pendente, con istanza notificata e depositata presso la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso principale. In tal caso, l’istanza viene decisa con ordinanza separatamente dal giudizio principale o con la stessa sentenza che definisce il giudizio.

Ma, per tale tipo di proposizione dell’istanza, condizione di ammissibilità è la strumentalità dei documenti richiesti all’oggetto del ricorso principale, nel senso della rilevanza della domanda incidentale per il giudizio in cui si inserisce.

Orbene, per i principi sopra enunciati, come si è detto, tale strumentalità nella specie non sussiste, in quanto spetta in via esclusiva all’Agenzia delle Entrate il compito di dare un giudizio sulla regolarità fiscale dei partecipanti alla gara, non disponendo la stazione appaltante di alcun potere di autonomo apprezzamento del contenuto delle certificazioni di regolarità tributaria.

Per le medesime ragioni le contestazioni prospettate dall’appellante circa la completezza espositiva della relazione depositata il 4.7.2024 dall’Agenzia delle Entrate con riferimento alle ragioni per le quali è stata esclusa la natura di violazione definitivamente accertata per quella contemplata nella cartella notificata il 28.4.2023, sono inammissibili nell’ambito di un giudizio incidentale relativo all’accesso, atteso che trattasi di comunque di valutazioni del Tribunale adito finalizzate ad argomentare l’inammissibilità del ricorso con riferimento ai profili di rito dedotti.

Come precisato dal T.A.R., “ L’accesso – laddove ritenuto necessario per contestare l’attestazione (che per la sua natura fidefacente richiede la proposizione della querela di falso), potrebbe, al più, proporsi come ricorso autonomo ed estraneo al presente giudizio” , a mezzo di un giudizio per querela di falso .

Né si può predicare che l’attestazione fidefacente possa riguardare solo l’accertamento in fatto e non le valutazioni dell’Agenzia delle Entrate, atteso che la certificazione o l’attestazione è comunque assistita da pubblica fede ex art. 2700 c.c. e fa prova, come precisato, fino a querela di falso.

Si tratta di un giudizio tecnico dell’Agenzia delle Entrate inerente alla valutazione sulla regolarità fiscale dei concorrenti alla gara, senza che la stazione appaltante possa formulare, relativamente al contenuto delle risultanze rese dall’Ufficio finanziario, autonomo apprezzamento (Cons. Stato, n. 6157 del 2014; id. n. 2682 del 2013).

10. In definitiva, l’appello va respinto e l’ordinanza impugnata va confermata.

11. Le ragioni della decisione e la peculiarità della vicenda processuale inducono a compensare integralmente tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Compensa integralmente tra le parti le spese di lite del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Annamaria Fasano	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO