Pubblicato il 21/07/2025

N. 06426/2025REG.PROV.COLL.

N. 05046/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5046 del 2022, proposto da Curatela Fall. F.I. Man Impianti di LI NI e GA & C. S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Romano e Simona Maraio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Nicola Comunale e Anna Attanasio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Condominio del Fabbricato sito in Salerno al viale Kennedy 23, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima) n. 2801/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Salerno;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria del giorno 4 giugno 2025 il Cons. Giovanni Tulumello e udito per la parte appellata l’Avv. Nicola Comunale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La sentenza indicata in epigrafe ha respinto il ricorso proposto per l’annullamento:

a) del provvedimento di diniego cui alla nota n. 28 del 4 maggio 2015, con il quale è stata respinta l’istanza di sanatoria di alcune opere realizzate in Salerno, alla Via Kennedy n. 23;

b) del parere n. 38 del 16 marzo 2014 con il quale sono stati comunicati i motivi ostativi;

c) della proposta del Responsabile del procedimento, prof. n. 37287 del 10.03.2015, richiamata nel provvedimento sub a);

d) dell’ordinanza prot. n. P 78725 – n. 25 – del 22.05.2015, successivamente notificata, con la quale il Direttore del Servizio Trasformazioni Urbanistiche ha disposto la demolizione di alcune opere realizzate presso l’immobile di proprietà dei ricorrenti sito al viale Kennedy n. 23.

L’indicata sentenza è stata impugnata dalla parte odierna appellante.

Si è costituito in giudizio, per resistere al ricorso, il Comune di Salerno.

Il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione all’udienza straordinaria del 4 giugno 2025.

2. Come riporta la sentenza gravata la vicenda riguarda alcuni abusi edilizi eseguiti nell’immobile di viale Kennedy n. 23, Salerno: “ Tale immobile di parte ricorrente, e in particolare il locale ubicato al piano di copertura dello stabile è stato sottoposto nel 2012 ad una verifica di conformità edilizia da parte del Comune di Salerno, all’esito del quale, rispetto al progetto assentito con concessione edilizia n. 49/1988, è emersa la difformità consistente nel cambio di destinazione d’uso del locale, il quale, sebbene previsto come pertinenza dell’appartamento sottostante, è stato senza titolo trasformato da sottotetto ad abitazione indipendente costituita da cucina, bagno e camera da letto ”.

A seguito di tale accertamento, la dante causa dell’odierna curatela appellante “ in data 9.2.2015 ha presentato istanza ai sensi dell’36 D.P.R. 380/01 (prot. n. 20167), per ottenere la regolarizzazione delle opere realizzate in modo abusivo. Tuttavia, con Provvedimento di diniego n. 28 del 4 maggio 2015 l’amministrazione ha rigettato l’istanza, ritenendo sussistenti elementi non sanabili come frazionamenti, maggiori altezze, aumenti volumetrici e ampliamenti della parte piana del solaio di copertura. Inoltre, con Ordinanza n. 25 del 2 5maggio 2015 l’amministrazione ha ordinate la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi ”.

In particolare vengono impugnati i provvedimenti che hanno respinto l’istanza di regolarizzazione ed hanno ingiunto il ripristino dello stato dei luoghi.

Il profilo centrale della vicenda è dato dal rigetto, da parte del TAR, della tesi della originaria ricorrente secondo la quale gli abusi eseguiti dovessero ritenersi ammessi nell’ambito della c.d. “tolleranza di cantiere” (in particolare le altezze).

3. Con il primo motivo di gravame, l’appellante deduce l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui si afferma che, nel caso in esame, la maggiore altezza della unità immobiliare non risulterebbe contenuta nella soglia di tolleranza del 2% di cui all’art. 34 bis D.P.R. n. 380/01. Ciò in quanto – ad avviso del TAR – detta altezza andrebbe verificata con riferimento alla singola unità immobiliare anziché con riferimento all’intero edificio condominiale.

Si osserva, in proposito, come la maggiore altezza della unità immobiliare non sia conseguita ad una assunta maggiore altezza del locale sottotetto bensì piuttosto ad una complessiva traslazione verso l’alto dei singoli solai degli interpiani. Traslazione, questa, avvenuta contestualmente alla realizzazione dell’intero fabbricato condominiale (1988).

4. Con il secondo motivo di ricorso, l’appellante deduce l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui si ritiene che vi sia stata – tra il Comune di Salerno e la parte istante – la dovuta interlocuzione procedimentale, prima dell’adozione degli atti oggetto di impugnazione.

Si evidenzia come le “difformità” riscontrate siano “strutturali dell’edificio intero”.

A tali evidenti difformità strutturali dell’intero edificio sono logicamente conseguiti “dislivelli della linea di gronda e ampliamenti volumetrici”. Il tutto contestualmente all’edificazione dell’intero fabbricato, avvenuta in forza dell’originario titolo edilizio del 1988, il quale ne ha incontestabilmente legittimato lo stato.

5. Con il terzo motivo di ricorso, l’appellante deduce l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui si ritiene che, nel caso in esame, contrariamente a quanto censurato e dedotto dalla parte ricorrente ed attuale appellante, l’ordinanza di demolizione impugnata non risulterebbe viziata di illegittimità in quanto la eventuale impossibilità alla demolizione e/o al ripristino andrebbe verificata solo in fase di esecuzione, non risultando peraltro valutabili sanzioni alternative alla demolizione.

Si deduce al riguardo come – anche a voler prescindere dallo stato legittimo dell’intero fabbricato, e quindi anche dell’unità immobiliare per cui è causa, in quanto realizzati con il medesimo edilizio del 1988 – la demolizione di ogni pretesa difformità (altezza, volume) della quale si ingiunge il ripristino, “proprio” in quanto realizzata unitamente e strutturalmente al fabbricato del quale fa parte, risulti allo stato attuale, in ogni caso, impossibile.

Non sarebbe infatti possibile procedere alla demolizione senza pregiudicare la struttura e la staticità dell’intero fabbricato condominiale del quale è parte.

6. Con il quarto motivo di ricorso, l’appellante deduce l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui si ritiene che l’impugnata ordinanza di demolizione risulti adeguatamente motivata e che alcun “interesse pubblico” vada evidenziato nel caso in esame a supporto del provvedimento.

Si ribadisce come ogni assunta “difformità” oggetto di contestazione (altezza, volumetria) dell’unità immobiliare di proprietà della parte ricorrente ed attuale appellante era, ed è, contestuale alla realizzazione dell’intero fabbricato condominiale (1988).

Si osserva in proposito come – sebbene le difformità in questione (altezza, volume) risultino “strutturali dell’edificio intero” – il Comune di Salerno non solo non ha mosso, in relazione alle stesse, alcuna contestazione ma, col proprio comportamento e con i numerosi atti amministrativi rilasciati relativamente al medesimo fabbricato nel corso degli anni, ha inequivocabilmente ingenerato nella parte ricorrente ed attuale appellante l’affidamento sulla piena legittimità dell’immobile, compresa la propria unità immobiliare.

Ne consegue che il Comune, nell’adottare il rimedio sanzionatorio di tipo ripristinatorio, anziché di tipo pecuniario, avrebbe dovuto necessariamente indicare le ragioni di “pubblico interesse” sottese alla scelta effettuata.

7. Con il quinto ed ultimo motivo di ricorso, l’appellante deduce l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui si ritiene che, nel caso in esame, non risulti applicabile la legge regionale della Campania n. 15/2000 (relativa al recupero dei sottotetti), sussistendo rilevanti difformità relative alla altezza ed alla volumetria della unità immobiliare in questione.

8. Ad avviso del Collegio i motivi di appello sono infondati per le considerazioni che seguono.

8.1. Il primo motivo è infondato alla luce della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, dalla quale il Collegio non ha motivo per discostarsi, secondo la quale “ al fine di verificare l’osservanza della tolleranza di cantiere, occorre considerare la “singola unità immobiliare” intesa come porzione dell’edificio dotata di autonomia, a prescindere dal numero di piani di cui essa si compone: «… Quanto all’applicazione dell’art. 34-bis del DPR n. 380 del 2001 (inserito dal d.l. n. 76 del 2020, conv. in l. n. 120 del 2020), la sentenza del TAR e la CTU sono condivisibili: la norma stabilisce infatti che «il mancato rispetto dell’altezza, dei distacchi, della cubatura, della superficie coperta e di ogni altro parametro delle singole unità immobiliari non costituisce violazione edilizia se contenuto entro il limite del 2 per cento delle misure previste nel titolo abilitativo» e deve essere intesa nel senso che la “tolleranza di cantiere” rilevante per escludere l’abusività dell’intervento va posta in relazione con la porzione di immobile cui esso accede, e non con la superficie dell’intero palazzo, come si evince dal dato letterale che fa appunto riferimento «singole unità abitative» (in questi termini si v. Cons. St., sez. VI, sent. n. 7504 del 2022, e sez. II, sent. n. 230 del 2021 nonché, nella giurisprudenza di primo grado, TAR Lazio, Roma, sez. II, sent. n. 4413 del 2021); nella specie, dunque, le difformità rilevate dall’Amministrazione non rientrano tra i margini di tollerabilità. …». Pertanto, al fine di evitare applicazioni distorsive della disposizione in commento, occorre considerare solo la porzione e/o la parte di “unità immobiliare” a cui l’abuso stesso si riferisce concretamente, rapportandolo alle misure progettuali indicate nella pratica edilizia ” (così, da ultimo, Consiglio di Stato, II Sezione, sentenza n. 8542/2024).

Nel caso di specie il primo giudice ha correttamente respinto la censura osservando che “ nel caso in esame l’abuso non è sanabile e comunque non rientra nel citato margine di tolleranza. Infatti nel caso in esame: l’altezza interna del locale “sottotetto” misura mt. 2,40 e non mt. 2,20 corrispondente alla altezza di progetto; inoltre la linea di gronda è connotata da un dislivello in aumento di cm. 25 rispetto all’ elaborato assentito; la quota all’estradosso di copertura misura mt. 19 mentre era stata autorizzata la misura di mt. 18,10, per una differenza quindi di 90 cm. Ne risulta che I lavori sono stati effettuati superando la soglia di tolleranza invocate dalla parte ricorrente, in quanto la maggiore percentuale è pari al 9% con riguardo al singolo locale e del 5 % con riferimento all'intero edificio ”.

Né vale in contrario dedurre che l’altezza dell’intero edificio sarebbe diversa – in conseguenza di una complessiva traslazione verso l’alto dei singoli solai degli interpiani - rispetto a quella ritualmente assentita, con conseguente necessità di operare il ricalcolo della percentuale in questione: tale prospettazione infatti - in disparte il profilo, rilevato nella memoria comunale, del valore dimostrativo della relazione tecnica dell’ing. Autuori da cui si ricaverebbe tale dato - finisce anch’essa con il riferire la quota di tolleranza all’intero edificio piuttosto che alla sola unità immobiliare in questione.

8.2. Sempre in relazione al primo motivo, ma - come si vedrà – con conseguenze sull’intera pretesa avanzata dall’appellante, risultano poi fondati gli argomenti ostativi allegati dalla difesa comunale: sia in relazione all’impossibilità di assentire il cambio di destinazione d’uso del sottotetto ad abitazione stante la difformità iniziale delle caratteristiche locale (ed il conseguente divieto portato dall’art. 3, comma 1, lett. b), della legge regionale della Campania n. 15 del 2000); sia con riferimento alla mancata collaborazione procedimentale dell’allora proprietaria, che – a seguito del rilevato ampliamento volumetrico – non ha fornito compiuta risposta alla richiesta comunale di integrazione documentale del 16 marzo 2015, avente valore di comunicazione ex art. 10 -bis della legge n. 241 del 1990.

Il primo dei segnalati elementi rileva anche in punto di scrutinio di infondatezza del quinto motivo di appello, posto che condizione essenziale posta dall’invocata normativa di settore per il recupero del sottotetto è che esso sia ubicato in edificio legittimamente realizzato o ritualmente sanato (laddove nel caso di specie le riscontrate altezze e volumetrie impediscono di ritenere sussistente tale elemento).

8.3. Il secondo motivo è infondato perché l’appellante, in disparte l’impossibilità comunque di qualificare come di lieve entità le significative variazioni riscontrate, invoca quale parametro normativo la disposizione – art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 – regolante l’ordinario procedimento di rilascio del titolo edilizio, laddove nella fattispecie in esame si controverte del diniego di sanatoria.

Ferma restando comunque la natura non doverosa dell’esercizio di tale potere, esso ha tutt’altro presupposto che quello di consentire la sanatoria modificando l’immobile già interessato da abusi.

8.4. Sulla questione dedotta con il terzo motivo va confermato il capo della sentenza gravata nella parte in cui – coerentemente all’indirizzo giurisprudenziale assolutamente pacifico – ha affermato che il profilo della pretesa impossibilità a demolire non rileva sul piano dei presupposti di legittimità del provvedimento che ingiunge la demolizione, ma semmai in sede di esecuzione di tale provvedimento.

Fermo restando che comunque la parte ricorrente ha dedotto in modo generico tale pretesa impossibilità, in punto di effetti sulla stabilità dell’edificio, e dunque non ha fornito la dimostrazione dell’elemento asseritamente ostativo alla demolizione.

8.5. Anche il quarto motivo di appello è infondato alla luce della pacifica giurisprudenza formatasi sul punto (per tutti, Consiglio di Stato, sentenza n. 10048/2023: “ I provvedimenti repressivi degli abusi edilizi - quale l’ordine di demolizione - sono provvedimenti tipizzati e vincolati, che presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere abusivo delle medesime, con la conseguenza che per la loro adozione non è necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell'atto e non essendo richiesta una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né, ancora, alcuna motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare" (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. VII, 29 marzo 2023 n. 3279) ”).

Né vale nel caso di specie allegare l’esistenza di un preteso affidamento ingenerato dal Comune sulla regolarità dell’immobile, per due ragioni.

La prima, è che per pacifica giurisprudenza " Nel caso di tardiva adozione del provvedimento di demolizione di un abuso edilizio, la mera inerzia da parte dell'Amministrazione nell'esercizio di un potere/dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l'edificazione sine titulo) è sin dall'origine illegittimo; allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere "legittimo" in capo al proprietario dell'abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un'aspettativa giuridicamente qualificata. … Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell'abuso neanche nell'ipotesi in cui l'ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell'abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell'abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell'onere di ripristino " (C.d.S, AP n. 9/17).

La seconda è che questa censura, come del resto anche le altre, muove da un presupposto fattuale che come si è visto è rimasto indimostrato: quella della originaria realizzazione dell’immobile in difformità rispetto al progetto assentito (in disparte il possibile rilievo legittimante di tale difformità).

9. Il ricorso in appello è pertanto infondato e come tale deve essere respinto.

Le spese del giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte appellante al pagamento in favore del Comune di Salerno delle spese del presente giudizio, liquidate in complessivi euro tremilacinquecento/00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Daniela Di Carlo, Presidente FF

Davide Ponte, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

Annamaria Fasano, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Tulumello	Daniela Di Carlo

IL SEGRETARIO