Pubblicato il 23/07/2025

N. 06548/2025REG.PROV.COLL.

N. 04413/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4413 del 2022, proposto da
AN Di VA, rappresentato e difeso dall'avvocato Carla Lauretano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Positano, via S. Giovanni, 10;

contro

Comune di Positano e Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Salerno e Avellino, non costituiti in giudizio;
Ministero della Cultura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

TT SC, OL LA, LE LA e RA LA, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), n. 2305 del 29 ottobre 2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Cultura;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 4 giugno 2025 il Cons. Davide Ponte e udito l’avvocato Carla Lauretano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’originario ricorrente è proprietario di un immobile sito in Positano alla via G. Marconi, 82, riportato al Catasto Fabbricati al foglio 7 p.lla 168 sub 1 e relativo fondo di pertinenza individuato al catasto terreni al foglio 7 p.lla 642.

Con istanza del 26.08.2015 giusto prot. 9574 (pratica 168/2015) il sig. Di VA richiedeva autorizzazione paesaggistica avente ad oggetto la realizzazione di percorso a sbalzo mitigato con archi a “sesto ribassato” finalizzato alla deviazione di percorso gravato da servitù di passaggio (a favore della sig.ra SC TT), onde tutelare la propria privacy.

In data 06.12.2016 con prot. n. 14579/16 veniva rilasciata dal Comune di Positano autorizzazione paesaggistica n. 38/2016.

Con nota del 03.02.2017 prot. n. 1407, il Responsabile del Servizio Edilizia Privata, in riferimento alla richiesta di permesso di costruire, richiedeva ulteriore documentazione integrativa, tra cui: la ricevuta attestante il pagamento delle spese di istruttoria, diritti di segreteria e marche da bollo; tale documentazione veniva inviata il 07.02.2017 prot. 1612, ivi comprese le ricevute di pagamento richieste.

Con nota prot. n. 6945 del 12.06.2017 il Responsabile del Servizio Edilizia Privata comunicava che erano stati inviati gli atti all’ANAS al fine dell’acquisizione del richiesto nulla-osta; comunicava, altresì, che a seguito della valutazione delle integrazioni trasmesse, si era appurata la presenza di un volume posto sul terrazzo di proprietà e di un aggetto dello stesso con aumento della superficie non residenziale, che non risultavano assentiti, ed essendo gli stessi di pertinenza dell’unità immobiliare interessata dai lavori di cui alla richiesta del permesso di costruire, venivano richiesti chiarimenti in ordine a tali opere, per cui il procedimento restava sospeso.

In data 17.07.2017 con prot. n. 8360 il ricorrente depositava C.I.L.A. per la rimozione delle opere suddette.

Con nota prot. 2070 del 12.02.2018 a firma del Responsabile del Servizio Edilizia Privata e del Responsabile del procedimento in materia di Tutela Paesaggistica e Ambientale veniva comunicato al ricorrente l’avvio del procedimento finalizzato alla revoca in autotutela dell’autorizzazione paesaggistica n. 38/2016, sulla scorta della ritenuta variazione dello stato dei luoghi attuale rispetto a quello rappresentato nel progetto, scaturita dalla demolizione delle suindicate opere; era pertanto necessaria una nuova valutazione paesaggistica; veniva, inoltre, richiamato il parere espresso dalla CLP con verbale n. 01/2018 del 05.02.2018, con il quale rinviava l’espressione del parere all’acquisizione della documentazione progettuale aggiornata all’attuale stato dei luoghi necessaria al prosieguo dell’iter autorizzativo.

Con nota del 20.03.2018 prot. 3707 a firma del Responsabile del Servizio Edilizia Privata e del Responsabile del procedimento in materia di Tutela Paesaggistica e Ambientale, veniva disposta la revoca in autotutela della citata Autorizzazione paesaggistica n. 38 del 06.12.0216 e nel contempo, sulla scorta del parere favorevole della CLP, il reinvio della pratica alla Soprintendenza per l’espressione di un nuovo parere.

In data 14.01.2019 con prot. n. 595/19 veniva rilasciata dal Comune di Positano nuova Autorizzazione Paesaggistica, la n. 1/2019.

Tuttavia, nonostante il complesso iter, il puntuale adempimento di tutto quanto richiesto dai responsabili comunali, compreso il pagamento dei diritti di istruttoria e dei bolli per il rilascio del titolo edilizio, e ben due autorizzazioni paesaggistiche, veniva emesso (dallo stesso Responsabile comunale) preavviso di diniego del permesso di costruire.

In data 06.05.2019 con prot. n. 5853 veniva emesso il diniego definitivo della richiesta di permesso di costruire.

2. Tale diniego veniva impugnato dinanzi al Tar Campania che rigettava il ricorso con la sentenza qui appellata.

In dettaglio, secondo il Tar, sulla base della documentazione versata in atti, il diniego gravato è legittimo, “ stante l’osservanza delle regole legalmente stabilite in materia, non essendo predicabile alcuna delle ricostruzioni profilate dalla parte ricorrente circa la natura dell’intervento da assentire con il titolo edilizio nonché in riferimento all’assunta conformità con la normativa edilizia di zona. L’intervento in questione va inequivocabilmente sussunto nell’alveo categoriale della ristrutturazione edilizia e non anche della manutenzione straordinaria, come, invece, sostenuto dal ricorrente. Ed invero, calando tutte le coordinate normative ed ermeneutiche nella fattispecie sottoposta allo scrutinio del Collegio, ne discende, in maniera incontestabile, la sussumibilità dell’intervento in contestazione nella categoria della ristrutturazione edilizia, ravvisandosi nello stesso tutti i tratti caratterizzanti summenzionati. Si appalesa, dunque, la legittimità della gravata scelta decisoria negativa, stante la chiara difformità di tale tipologia costruttiva, per la quale si richiede il rilascio del titolo edilizio, rispetto sia alle previsioni urbanistiche di zona, vertendosi in zona A del centro storico del Comune di Positano, dove sono ammessi, ex art. 9 NTA, solo interventi di manutenzione ordinaria e di consolidamento statico; sia rispetto alle disposizioni di cui all’art. 9 DPR 380/2001, in ragione dei più restrittivi limiti fissati dalla legislazione regionale, di cui al primo comma. La ricostruzione de qua conduce inevitabilmente a reputare del tutto inconferenti e, come tali, insuscettibili di positivo apprezzamento non solo i rilievi di illegittimità prospettati nel secondo motivo di gravame, ma anche le doglianze esplicitate negli altri due motivi di ricorso. Non coglie nel segno, infatti, la censura del primo motivo di ricorso, circa la violazione del principio partecipativo nonché della regola del contraddittorio, in quanto, come si evince chiaramente dal corpo motivazionale dell’atto gravato, il Comune si è espressamente pronunciato sulle controdeduzioni prodotte dal ricorrente. Priva di pregio, in quanto infondata, è anche la terza censura afferente sia il deficit motivazionale, stante l’acclarato assolvimento dell’onere argomentativo, come emerge dall’impianto letterale dell’atto gravato; sia il lamentato profilo della contraddittorietà rispetto alla rilasciata autorizzazione paesaggistica, non riscontrandosi gli estremi per la sua operatività. E’, infatti, evidente, per ciò che concerne questo ultimo profilo, che l'art. 146 comma 4, del d.lgs. n. 42/2004, delinea nettamente la autonomia del procedimento per il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica, rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento sotto il profilo urbanistico-edilizio; con la conseguenza, evidenziata dal costante orientamento della giurisprudenza, che "all'autorità preposta a rilasciare il titolo o l'assenso paesaggistico è precluso effettuare una mera valutazione di compatibilità dell'intervento con la disciplina urbanistico - edilizia. La tutela del paesaggio, avente valore costituzionale e funzione di preminente interesse pubblico, è nettamente distinta da quella dell'urbanistica, la quale risponde ad esigenze diverse" (Consiglio di Stato, sez. VI, 30 ottobre 2017, n. 5016) ”.

3. Avverso la predetta sentenza ha proposto appello Di VA AN articolando tre motivi di gravame.

Con il primo motivo ha dedotto “error in iudicando: violazione di legge (art. 3 – 9 d.p.r. 380/2001; art. 3 allegato b, punto b3 d.p.r. 31/2017) – violazione del giusto procedimento - eccesso di potere (contraddittorietà - sviamento – carenza di istruttoria – illogicità – difetto assoluto del presupposto - irragionevolezza)”. Si lamenta che l’intervento in parola anche a volerlo qualificare come ristrutturazione edilizia è ammissibile in virtù dell’art. 9, comma 2 D.P.R. 380/2001 secondo cui “Nelle aree nelle quali non siano stati approvati gli strumenti urbanistici attuativi previsti dagli strumenti urbanistici generali come presupposto per l'edificazione, oltre agli interventi indicati al comma 1, lettera a), sono consentiti gli interventi di cui alla lettera d) del primo comma dell'articolo 3 del presente testo unico che riguardino singole unità immobiliari o parti di esse…”. Gli stessi organi comunali nella nota prot. 9781 del 09.08.2018 ritengono l’intervento ammissibile in virtù dell’art. 9 del D.P.R. 380/2001 (salvo poi a denegarlo nel provvedimento definitivo per la medesima norma), essendo per la zona di riferimento ancora in fase di redazione il Piano Urbanistico Attuativo.

Con il secondo motivo ha dedotto “error in iudicando: violazione di legge (art. 3 – 9 d.p.r. 380/2001; art. 3 allegato b, punto b3 d.p.r. 31/2017 – l.r. campania 35/87) - eccesso di potere (contraddittorietà - sviamento – carenza di istruttoria – illogicità –irragionevolezza)”. Si lamenta che il riferimento alla citata sentenza della Corte Costituzionale non è pertinente; ciò in quanto come sopra rappresentato, verteva sulla derogabilità o meno delle prescrizioni paesaggistiche del PUT da parte di norme regionali. La Corte Costituzionale ha statuito che il PUT non è un piano paesistico e che per lo stesso sono derogabili le sole prescrizioni a contenuto urbanistico. Nella vicenda in esame, si discute, invece, sull’applicabilità o meno di una norma edilizia contenuta nel comma 2 dell’art. 9 del DPR N. 380/2001. In ogni caso, la sentenza di primo grado omette di valutare l’ulteriore doglianza relativa alla contraddittorietà e all’arbitrarietà della P.A., la quale non ha mai eccepito l’inammissibilità dell’intervento edilizio de quo; al contrario, ha onerato il ricorrente di plurimi adempimenti finalizzati al rilascio del titolo edilizio.

Con il terzo motivo di appello ha dedotto: “error in iudicando: violazione di legge (art. 10 bis l. n. 241/90) – eccesso di potere (sviamento di potere – perplessità - erroneità delle valutazioni)”. Si lamenta che lo stesso Responsabile dell’UTC adottando il provvedimento impugnato non solo sconfessa sé stesso, ma nulla osserva sui rilievi fatti a seguito del preavviso di diniego, limitandosi a reiterare in maniera illogica ed immotivata quanto illegittimamente sostenuto nella comunicazione di preavviso, con ciò palesemente violando l’art. 10 bis L. n. 241/90, che impone all’amministrazione procedente di dare ragione di tali osservazioni.

4. La parte comunale appellata non si costituiva in giudizio.

La parte ministeriale si costituiva depositando documentazione inerente il rilasciato titolo paesaggistico.

5. All’udienza di smaltimento del 4 giugno 2025 la causa passava in decisione.

6. L’appello è fondato sulla scorta di due ordini di considerazioni, poste a base dei motivi di appello.

7. In primo luogo, vanno richiamati gli accertamenti e le valutazioni poste a base del parere favorevole in termini paesaggistici; in proposito, emerge una chiara ricostruzione sia della consistenza dell’intervento che dello stato dei luoghi interessato.

8. In secondo luogo, la normativa evocata ed applicata (art. 9 comma 2 t.u. edilizia) va rettamente intesa, laddove – in termini di principio generale - statuisce come segue: “ Nelle aree nelle quali non siano stati approvati gli strumenti urbanistici attuativi previsti dagli strumenti urbanistici generali come presupposto per l'edificazione, oltre agli interventi indicati al comma 1, lettera a), sono consentiti gli interventi di cui alla lettera d) del primo comma dell'articolo 3 del presente testo unico che riguardino singole unità immobiliari o parti di esse ”.

9. Orbene, se per un verso nel caso di specie l’intervento viene qualificato come rientrante nella lettera d) e riguarda una singola unità immobiliare, per un altro verso gli evocati limiti di cui alla legislazione regionale attengono al piano paesaggistico; peraltro, a quest’ultimo riguardo, nel caso di specie assume rilievo dirimente la constatazione per cui, ai paventati fini paesaggistici, l’intervento ha ottenuto la positiva valutazione della Soprintendenza.

10. Piuttosto, il diniego non indica limiti legislativi ma urbanistici, cioè la previsione di piano che impone la previa adozione di strumenti urbanistici, cioè proprio il presupposto applicativo della norma in questione, la quale bilancia le previsioni pianificatorie limitative con i diritti edificatori minimi, al fine di evitare che reiterate inadempienze comunali possano – operando in termini di sostanziale elusione delle possibilità edificatorie – negare ogni trasformazione necessaria degli immobili in relazione ad interventi limitati, come nel caso di specie, privi di sostanziale incidenza su standards urbanistici.

11. Nel caso di specie, pertanto, a fronte della accertata compatibilità paesaggistica e della limitata consistenza dell’intervento, rientrante nelle categorie ammesse – in termini di principio – dall’art. 9 comma 2 t.u. edilizia, l’appello è fondato e va accolto; per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso di primo grado e di conseguenza vanno annullati gli atti impugnati, fermi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

12. Sussistono giusti motivi, stante la complessità del quadro normativo e pianificatorio coinvolto, per compensare le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla gli atti impugnati, fermi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Daniela Di Carlo, Presidente FF

Davide Ponte, Consigliere, Estensore

Giovanni Tulumello, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Davide Ponte	Daniela Di Carlo

IL SEGRETARIO