Pubblicato il 26/03/2025

N. 02528/2025REG.PROV.COLL.

N. 05389/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5389 del 2024, proposto dal Comune di Mercato San Severino, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Ferdinando Belmonte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Daniele s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Marcello Fortunato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sezione staccata di AL (Sezione seconda) n. 1195/2024

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Daniele s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2024 il consigliere Ofelia Fratamico;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dal provvedimento del 7 febbraio 2024, prot. n.3565 con cui il Comune di Mercato San Severino, previo avviso ex art. 10 bis della l. n. 241/1990, ha rigettato l’istanza di permesso di costruire per la realizzazione di un opificio industriale avanzata dalla Daniele s.r.l. il 31 marzo 2023, annullando contestualmente d’ufficio il silenzio-assenso perfezionatosi sull’istanza stessa a norma dell’art. 20, comma 8, del d.P.R. n. 380/2001.

2. Tale provvedimento è stato impugnato dinanzi al T.a.r. per la Campania, Sezione staccata di AL dalla società Daniele s.r.l. sulla base dei seguenti motivi:

a) violazione di legge (art. 20 del d.P.R. n. 380/2001), eccesso di potere (difetto assoluto di istruttoria, del presupposto, erroneità, sviamento, arbitrarietà, illogicità manifesta), violazione del giusto procedimento, violazione del principio di buon andamento della p.a. (art. 97 Cost., art. 1 l.n. 241/1990);

b) violazione di legge (art. 20 del d.P.R. n. 380/2001 in relazione agli artt. 2, 7 e 21 nonies l.n. 241/1990), violazione del giusto procedimento, eccesso di potere (difetto assoluto di istruttoria, del presupposto, erroneità, sviamento, arbitrarietà, illogicità manifesta);

c) violazione di legge (art. 20 del d.P.R. n. 380/2001), eccesso di potere (difetto assoluto di istruttoria, del presupposto, erroneità, sviamento, arbitrarietà, illogicità manifesta), violazione del giusto procedimento);

d) violazione di legge (art. 20 del d.P.R. n. 380/2001, art. 20 comma 4 delle NTA), eccesso di potere (difetto assoluto del presupposto, di istruttoria, erroneità, travisamento, sviamento, arbitrarietà, illogicità)

3. Con il medesimo ricorso la Daniele s.r.l. ha anche domandato l’accertamento della formazione del silenzio-assenso perfezionatosi, a norma dell’art. 20, comma 8, del d.P.R. n. 380/2001, sulla sua istanza di permesso di costruire del 31 marzo 2023.

4. Con la sentenza n. 1195 del 3 giugno 2024 il T.a.r. per la Campania, Sezione staccata di AL ha accolto il ricorso, dichiarando in parte inefficace e per il resto annullando il provvedimento impugnato.

5. Il Comune di Mercato San Severino ha chiesto al Consiglio di Stato di riformare la suddetta pronuncia, affidando il proprio appello a cinque motivi così rubricati:

I - violazione dell’art. 40, lett. b), c.p.a. - omessa declaratoria di irricevibilità del ricorso di primo grado per omessa allegazione della data di conoscenza degli atti;

II - violazione del divieto di venire contra factum proprium e degli obblighi di correttezza e di buona fede - electa una via, non datur recursus ad alteram – omessa declaratoria di inammissibilità del primo e terzo motivo di ricorso di prime cure;

III - in subordine: violazione degli artt. 2, 3, 9, 41, 42 e 97 Cost. nonché dell’art. 20 del d.P.R. n. 380/2001 nonché degli artt. 2, co. 8- bis , 7, 10-bis, 20, comma 4, 21 e 21- nonies della legge n. 241/1990 – erronea declaratoria di inefficacia in parte qua e di annullamento in parte qua del provvedimento del 07/02/2024 di diniego della istanza del 31/03/2023 non conforme alla disciplina urbanistica di rango statale (art. 12, co. 2, d.P.R. n. 380/2001) e locale (art. 20, co. 4, lett. c, NTA del P.U.C. vigente).

IV - in subordine: violazione degli artt. 2, 3, 9, 41, 42 e 97 Cost. nonché dell’art. 20 del d.P.R. n. 380/2001 nonché degli artt. 2, co. 8- bis , 7, 10-bis, 20, 21 e 21- nonies della legge n. 241/1990 – erronea declaratoria di inefficacia in parte qua e di annullamento in parte qua del provvedimento del 07/02/2024 di diniego di istanza del 31/03/2023 – omessa applicazione dell’art. 21- octies , co. 2, della legge n. 241/1990;

V - ove rilevante: illegittimità costituzionale dell’art. 20, comma 8, d.P.R. n. 380/2001, nella parte in cui si intende formato il silenzio-assenso anche laddove la istanza di rilascio del titolo edilizio non è conforme alla legge ovvero alla strumentazione urbanistica locale, per violazione degli articoli 2, 3, 9, 41, 42 e 97 della Costituzione.

6. Si è costituita la Daniele s.r.l., riproponendo dinanzi a questo Consiglio di Stato tutti i motivi di ricorso non esaminati dal T.a.r. e chiedendo il rigetto dell’appello, in quanto infondato.

7. Con memorie depositate nella data del 4 novembre 2024 e repliche del 14 novembre 2024 le parti hanno ulteriormente sviluppato le loro argomentazioni, insistendo nelle rispettive conclusioni.

8. All’udienza pubblica del 5 dicembre 2024 la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.

9. Con i primi due motivi di appello il Comune di Mercato San Severino ha dedotto l’erroneità della sentenza del T.a.r. che avrebbe, a suo parere, dovuto dichiarare, da un lato, irricevibile il ricorso di primo grado per l’“ omessa indicazione (da parte della società ricorrente) della data di avvenuta conoscenza del diniego impugnato”, dall’altro, comunque inammissibili e infondate le doglianze formulate dalla Daniele s.r.l. nel suo gravame per la contraddittorietà della condotta dell’originaria ricorrente che dapprima aveva inviato una diffida agli uffici, chiedendo il rilascio del titolo edilizio e agendo avverso il silenzio-inadempimento dell’Amministrazione, e, poi, aveva chiesto l’accertamento della formazione tacita del permesso di costruire.

10. Con il terzo motivo l’odierno appellante ha, invece, sostenuto che la statuizione del giudice di primo grado circa l’integrazione del silenzio-assenso in relazione all’istanza del 31 marzo 2023 “per avvenuto decorso dei termini previsti per l’adozione di un provvedimento espresso, benché vi fossero elementi di criticità rispetto alla disciplina urbanistico-edilizia in materia di urbanizzazioni” fosse “ultronea e…comunque erronea”, perché l’orientamento secondo cui il silenzio-assenso è escluso dall’insussistenza di tutti i requisiti soggettivi ed oggettivi ai quali è subordinato il rilascio del titolo edilizio avrebbe dovuto considerarsi l’unico che garantiva “senza violare l’art. 20 comma 4 della legge n. 241/1990, una interpretazione costituzionalmente orientata della norma …”, anche tenendo conto del principio di collaborazione e di buona fede ( “per il quale i privati devono presentare istanze conformi al paradigma normativo di riferimento, anziché sperare nella decorrenza dei termini”).

11. Con il quarto motivo il Comune ha, poi, censurato la sentenza impugnata poiché in essa il T.a.r. non avrebbe adeguatamente considerato che “il provvedimento di diniego emanato a seguito dell’adozione del preavviso di rigetto (aveva)… tutti i requisiti di forma e sostanza per valere quale atto di autotutela” , compreso il rispetto dei limiti temporali di cui agli artt. 20 comma 3 e 21 nonies della legge n. 241/1990.

12. Con l’ultimo motivo l’originaria ricorrente ha, infine, prospettato l’illegittimità costituzionale, in rapporto agli artt. 2, 3, 9, 41, 42 e 97 Cost., dell’art. 20 comma 8 del d.P.R. n. 380/2001, nella parte in cui tale disposizione fosse stata interpretata nel senso di consentire la formazione del silenzio-assenso anche laddove l’istanza di rilascio del titolo edilizio non fosse stata del tutto conforme alla legge ovvero alla strumentazione urbanistica locale.

13. Le suddette censure non sono fondate e devono essere rigettate.

14. Non condivisibili sono preliminarmente le doglianze relative alla pretesa irricevibilità del ricorso di primo grado per mancata indicazione da parte del ricorrente della data di conoscenza del provvedimento impugnato, circostanza che può venire in rilievo, in verità, solo in caso di impugnazione effettuata successivamente alla scadenza del termine di 60 giorni dall’adozione del provvedimento e non in un’ipotesi, come quella in questione, in cui il ricorso avverso il diniego di permesso di costruire adottato il 7 febbraio 2024 è stato notificato l’8 aprile 2024, risultando, dunque tempestivo anche considerando la data di effettiva conoscenza dell’atto come coincidente quella della sua emissione da parte dell’Amministrazione.

15. Parimenti infondata è la censura svolta nell’ambito del secondo motivo in rapporto alla asserita inammissibilità delle censure formulate dalla ricorrente dinanzi al T.a.r. per contraddittorietà della condotta assunta dalla società nella presente vicenda, nella quale la Daniele s.r.l. avrebbe inizialmente inviato una diffida al Comune a rilasciarle il permesso di costruire per l’intervento progettato, agendo in un diverso giudizio avverso il silenzio-inadempimento, salvo chiedere in via subordinata anche l’accertamento della formazione tacita del permesso di costruire. Come riconosciuto dal medesimo T.a.r. nella sentenza impugnata, la pronuncia di rito sull’improcedibilità del precedente ricorso RG n. 1784/2023 appare insuscettibile di radicare tanto in senso affermativo, quanto in senso reiettivo il giudicato sulla domanda di accertamento dell’integrazione del silenzio-assenso ed il comportamento tenuto dalla parte ricorrente - che aveva, in realtà, fin dall’inizio domandato all’Amministrazione il rilascio di un titolo espresso equipollente a quello formatosi per silentium da utilizzare più agevolmente nei rapporti con i terzi - non risulta in alcun modo contraddittorio né contrastante con il canone di correttezza e buona fede.

16. Quanto al terzo motivo, volto a contestare la possibilità stessa della formazione del silenzio-assenso in una fattispecie come quella in questione, caratterizzata da alcuni profili di contrasto con la disciplina urbanistica ed edilizia – possibilità pienamente ammessa, invece, dal T.a.r. nella sentenza impugnata - deve osservarsi che il più risalente orientamento giurisprudenziale al riguardo – fatto proprio anche dal Comune nel suo appello – per cui in materia edilizia il decorso del tempo, senza che la p.a. si sia espressa, rende possibile un provvedimento implicito di accoglimento dell'istanza solo a condizione che ricorra la piena conformità delle opere alla regolamentazione urbanistica, non potendosi ottenere per silentium quel che non sarebbe altrimenti possibile mediante l'esercizio espresso del potere da parte della p.a. (Consiglio di Stato, Sez. IV, 26 aprile 2018 n. 2513; 19 aprile 2017, n. 1828; 26 luglio 2017, n. 3680; 5 settembre 2016, n. 3805) - risulta essere stato sottoposto di recente a revisione critica da questo Consiglio di Stato sulla base della seguente motivazione: "Reputare…che la fattispecie sia produttiva di effetti soltanto ove corrispondente alla disciplina sostanziale, significherebbe sottrarre i titoli così formatisi alla disciplina della annullabilità: tale trattamento differenziato, per l'altro, neppure discenderebbe da una scelta legislativa oggettiva, aprioristicamente legata al tipo di materia o di procedimento, bensì opererebbe (in modo del tutto eventuale) in dipendenza del comportamento attivo o inerte della p.a. Inoltre, l'impostazione di <<convertire>> i requisiti di validità della fattispecie <<silenziosa>>in altrettanti elementi costitutivi necessari al suo perfezionamento, vanificherebbe in radice le finalità di semplificazione dell'istituto: nessun vantaggio, infatti, avrebbe l'operatore se l'amministrazione potesse, senza oneri e vincoli procedimentali, in qualunque tempo disconoscere gli effetti della domanda. L'obiettivo di semplificazione perseguito dal legislatore - rendere più spediti i rapporti tra amministrazione e cittadini, senza sottrarre l'attività al controllo dell'amministrazione - viene realizzato stabilendo che il potere (primario) di provvedere viene meno con il decorso del termine procedimentale, residuando successivamente la solo possibilità di intervenire in autotutela sull'assetto di interessi formatosi <<silenziosamente>>. L'ammissibilità di un provvedimento di diniego tardivo si porrebbe in contrasto con il principio di <<collaborazione e buona fede>> (e, quindi, di tutela del legittimo affidamento) cui sono informate le relazioni tra i cittadini e l'Amministrazione (ai sensi dell'art. 1, comma 2-bis, della L. n. 241 del 1990)” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 8 luglio 2022 n. 5746).

17. Oltre che da considerazioni di ordine sistematico, la coerenza e la correttezza di tale diverso indirizzo ermeneutico sono confermate anche da numerosi ed univoci indici normativi quali:

i) l'espressa previsione della annullabilità d'ufficio anche nel caso in cui il "provvedimento si sia formato ai sensi dell'art. 20", che presuppone evidentemente che la violazione di legge non incida sul perfezionamento della fattispecie, bensì rilevi (secondo i canoni generali) in termini di illegittimità dell'atto;

ii) l'art. 2, comma 8- bis, della legge n. 241 del 1990 (introdotto dal d.l. n. 76 del 2020, convertito dalla l. n. 120 del 2020) che - nella parte in cui afferma che "le determinazioni relative ai provvedimenti, alle autorizzazioni, ai pareri, ai nulla osta e agli atti di assenso comunque denominati, adottate dopo la scadenza dei termini di cui agli articoli 14-bis, comma 2, lettera c), 17-bis, commi 1 e 3, 20, comma 1, ... sono inefficaci, fermo restando quanto previsto dall'articolo 21-nonies, ove ne ricorrano i presupposti e le condizioni" - conferma che, decorso il termine, all'Amministrazione residua soltanto il potere di autotutela;

iii) l'art. 2, comma 2- bis che, prevedendo che "Nei casi in cui il silenzio dell'amministrazione equivale a provvedimento di accoglimento ai sensi del comma 1, fermi restando gli effetti comunque intervenuti del silenzio assenso, l'amministrazione è tenuta, su richiesta del privato, a rilasciare, in via telematica, un'attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e pertanto dell'intervenuto accoglimento della domanda ai sensi del presente articolo ..." (analoga, ma non identica, disposizione è contenuta all'ultimo periodo dell'art. 20, comma 8, del D.P.R. n. 380 del 2001) stabilisce, al fine di ovviare alle perduranti incertezze circa il regime di formazione del silenzio-assenso, che il privato ha diritto ad un'attestazione che deve dare unicamente conto dell'inutile decorso dei termini del procedimento (in assenza di richieste di integrazione documentale o istruttorie rimaste inevase e di provvedimenti di diniego tempestivamente intervenuti);

iv) l'abrogazione dell'art. 21, comma 2, della l. n. 241 del 1990 che assoggettava a sanzione coloro che avessero dato corso all'attività secondo il modulo del silenzio-assenso, "in mancanza dei requisiti richiesti o, comunque, in contrasto con la normativa vigente";

v) l'art. 21, comma 1, della l. n. 241 del 1990 - secondo cui “Con la segnalazione o con la domanda di cui agli articoli 19 e 20 l'interessato deve dichiarare la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti. In caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni non è ammessa la conformazione dell'attività e dei suoi effetti a legge o la sanatoria prevista dagli articoli medesimi ...”-, dal quale si desume che, in caso di dichiarazioni non false, ma semplicemente incomplete, il silenzio-assenso si perfeziona comunque.

18. Il suddetto più recente orientamento, già fatto proprio dal T.a.r. nella sentenza appellata, risulta, dunque, meritevole di condivisione, in quanto ritenere necessaria, ai fini della formazione del silenzio-assenso in materia edilizia, la piena conformità delle opere alla regolamentazione urbanistica determinerebbe, da un lato, un sostanziale svuotamento dell'istituto del silenzio-assenso in materia di edilizia, dall'altro, renderebbe del tutto pleonastica in materia la previsione normativa di cui all'art. 20, c. 3, l. n. 241/1990, che prevede per le ipotesi di formazione del silenzio-assenso la possibilità per l'amministrazione di esercitare i poteri di autotutela previsti dagli artt. 21 - quinquies e 21- nonies , l. 241/1990 e s.m.i.

19. Sulla base delle considerazioni che precedono, ritiene il Collegio che, per effetto della inerzia dell’Amministrazione sulla istanza edilizia presentata dalla società ricorrente (odierna appellata), in presenza di una domanda completa di tutta la documentazione prescritta, si fosse formato il silenzio-assenso, ai sensi dell'art. 20 della l. n. 241/1990, non sussistendo le condizioni ostative alla formazione dell'atto abilitativo per silentium di cui al comma 4 del medesimo articolo.

20. Tale ricostruzione del quadro fattuale e giuridico della vicenda è indirettamente confermata anche dalla censura formulata dall’appellante al quarto motivo nel tentativo di dimostrare che il provvedimento di diniego di permesso di costruire adottato il 7 febbraio 2024 avesse, in ogni caso, tutti i requisiti formali e sostanziali per costituire anche legittimo esercizio del potere di autotutela avverso il titolo eventualmente formatosi per silentium. La tesi sostenuta dal Comune al riguardo è, in verità, contraddetta dal concreto contenuto dell’atto in questione che, oltre a non essere stato preceduto dalla necessaria comunicazione di avvio del procedimento – indispensabile nell’ipotesi di esercizio del potere di autotutela – appare del tutto privo sia dell’indicazione dell’attualità dell’interesse pubblico alla rimozione dal mondo giuridico del titolo tacitamente formatosi sia del requisito, anch’esso fondamentale, del bilanciamento tra tutti gli interessi coinvolti.

21. Manifestamente infondata deve essere, infine, riconosciuta la questione di legittimità costituzionale prospettata dal Comune di Mercato San Severino con l’ultimo motivo di appello in relazione a molteplici parametri quali gli articoli 2, 3 e 9, 41 e 42 e 97 della Costituzione. Come riconosciuto dalla costante giurisprudenza amministrativa, l’istituto del silenzio-assenso rappresenta, infatti, un ampliamento dei confini di libertà dei soggetti privati con correlativo ridimensionamento dei poteri amministrativi che non implica, però, una rinuncia dell’Amministrazione stessa a salvaguardare gli interessi pubblici affidatile, con particolare riguardo a quelli “sensibili” come l’ambiente ed il paesaggio. A tutela di essi e del principio del buon andamento l’Amministrazione conserva, così, efficaci strumenti di intervento e di controllo, come il potere di autotutela, che può essere utilizzato, nel rispetto delle garanzie di legge, per annullare gli atti eventualmente formatisi in contrasto con la disciplina vigente sia legislativa che urbanistica al fine di ripristinare il corretto assetto e il legittimo uso del territorio. Per le medesime argomentazioni anche la questione di legittimità costituzionale in rapporto agli artt. 41 e 42 della Costituzione deve essere dichiarata manifestamente infondata, non implicando il silenzio-assenso una prevalenza dell’iniziativa privata e delle ragioni della proprietà sulla salvaguardia dei valori paesaggistico-ambientali, quanto piuttosto un equo contemperamento tra la libertà del privato ed il potere dell’Amministrazione di tutelare l’interesse pubblico.

22. In conclusione, l’appello deve, dunque, essere integralmente rigettato.

23. Le spese del presente grado di appello seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il Comune di Mercato San Severino alla rifusione in favore della Daniele s.r.l. delle spese del grado di appello, liquidate in € 5.000,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Neri, Presidente

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Michele Conforti, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ofelia Fratamico	Vincenzo Neri

IL SEGRETARIO