Pubblicato il 12/06/2025

N. 05105/2025REG.PROV.COLL.

N. 01031/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1031 del 2024, proposto da
Only Radio S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Gianluca Caporaso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero delle Imprese e del Made in Italy, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

RP Tv S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lorenzo Lentini e Eduardo de Ruggiero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Quarta, n. 12136 del 18 luglio 2023.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Imprese e del Made in Italy e della RP Tv S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 10 aprile 2025, il Cons. Roberto Caponigro e uditi per le parti l’avvocato Gianluca Caporaso, l’avvocato dello Stato Luigi Simeoli e l’avvocato Lorenzo Lentini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Only Radio s.r.l. espone di essere titolare di una televisione commerciale (con il marchio di “Kiss Kiss Napoli TV”) e di godere di regolare autorizzazione per la fornitura dei servizi media audiovisivi in ambito locale, ex delibera AGCom n.353/11/Cons, nella Regione Campania.

La detta Società soggiunge di avere partecipato alla procedura ad evidenza pubblica indetta dal Ministero per l’attribuzione, in fase di prima applicazione, della “numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre” (LCN) – AT 14 – Campania, avviata con bando del 28.3.22, procedura indetta dal Ministero dello Sviluppo Economici (ora Ministero delle Imprese e del Made in Italy) in seguito al c.d. “refarming” della banda televisiva 700 MHz, rilasciata agli operatori di telefonia mobile per lo sviluppo della tecnologia 5G, che imponeva un riassetto delle frequenze disponibili, ridotte rispetto a quelle in uso precedentemente, nonchè dei Fornitori di Media Audiovisivi (FSMA).

Agli FSMA adeguatamente posizionati in una specifica graduatoria di cui al bando del marzo 2022 era attribuito un numero di programma (quello digitato sul telecomando domestico): il c.d. L.C.N. (Logical Channel Number).

La Only Radio rappresenta altresì che l’art. 13 dell’all. A delibera AGCom n.116/21, dopo aver disciplinato come disporre l’attribuzione delle numerazioni disponibili nella fase “a regime” (art.13 commi da 1 a 3), ha disciplinato, nell’urgenza della fase di “prima applicazione” (art.13, commi da 4 a 16), la procedura pubblica mediante pubblicazione di un avviso.

All’esito della procedura ad evidenza pubblica di cui al bando per l’attribuzione della numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre, in prima applicazione, ai Fornitori di Servizi di Media Audiovisivi operanti in ambito locale, Area Tecnica n.14 – Campania, alla Only Radio è stata attribuita la posizione n. 76, mentre a EL s.r.l. è stata attribuita la posizione n. 19 e a RP TV la posizione n. 75 (i canali LCN da 20 a 74 sono riservati alle TV nazionali).

L’appellante evidenzia come l’attribuzione della numerazione assuma rilievo essenziale, in quanto è evidente che l’assegnazione di un L.C.N. nell’arco di numerazione compreso tra il n. 1 e il n. 19 assume un rilievo elevatissimo (rispetto ai canali di assegnazione dal 75 in poi), sia in termini di “posizionamento” che di “diffusione alla collettività”, per cui ha evidenziato che, senza trascurare i rilevantissimi e diversi margini di fatturati pubblicitari (circa 100 mila euro annui circa per LCN post 75 a fronte di oltre € 1.500.000,00 per LCN 19), la collocazione del LCN 19 sarebbe molto strategica e di facile sintonizzazione perché rientra nelle abitudini di zapping dell’utente, ed è collocata tra le emittenti nazionali generaliste (fascia 1‐7) e tematiche (fascia 21‐30), privilegio riservato solo a pochissime emittenti regionali nell’intervallo dal 10 al 19.

L’appellante pone in rilievo che, nella fase (oramai da mesi) a regime, in data 17 novembre 2022, il Ministero ha dichiarato l‘estinzione per scadenza dell’autorizzazione alla fornitura di servizi di media audiovisivi a carattere commerciale in ambito locale per la Regione Campania a EL s.r.l. (marchio TV Luna).

La Only Radio, con nota del 21 novembre 2022, rilevando la intervenuta revoca dell’autorizzazione a LU s.r.l. e, quindi, la disponibilità della numerazione 19, ha avanzato al Ministero istanza per ottenere l’assegnazione del canale LCN 19 in luogo del 76.

Il Ministero, tuttavia, con provvedimento del 17 novembre 2022, ha assegnato il LCN n. 19 ad RP TV.

La Only Radio ha proposto ricorso dinanzi al Tar per il Lazio che, con la sentenza della Sezione Quarta n. 12136 del 18 luglio 2023, lo ha respinto nei sensi espressi in motivazione.

Di talché, la Società soccombente ha interposto il presente appello, articolando i seguenti motivi:

1. Errores in iudicando e in procedendo:

Violazione e mancata applicazione d. l.vo 259/2003, d. l.vo 146/17, d. l.vo 207/201 e 208/2021, l.112/2004, art. 13 ss. delibera Agcom n.116/21/cons del 21.4.21, delibera Agcom n.353/11 del 23.6.14, n.456/19 del 27.11.10 e 17/21 del 25.1.21. Violazione ed erronea applicazione l. 205/2017 e d. l.vo 50/16. Violazione ed omessa applicazione dir. 2002/19/ce, n.2002/20/ce, n.2022/21/ce, n.2022/22/ce, n.2009/136/ce, n.209/140/ce. Violazione dei principi eurounitari di par condicio, pubblicità trasparenza, concorrenza. Violazione del giusto procedimento. difetto di motivazione e di istruttoria. Violazione art.97 cost. eccesso di potere. sviamento.

Il Ministero, con decreto direttoriale del 17 novembre 2022, ha attribuito ad RP TV il canale LCN 19 senza dare alcun seguito all’istanza di assegnazione avanzata da Only Radio s.r.l. in data 21 novembre 2022.

L’odierna appellante ha censurato l’illegittima attribuzione del L.C.N. n.19 ad RP TV s.r.l. di cui alla determina direttoriale del 17 novembre 2022, in elusione dell’istanza della stessa ricorrente del 21.11.22 (attributaria all’esito della fase di “prima assegnazione” del deteriore canale LCN n.76), non nella fase di “prima applicazione” dell’attribuzione dei canali della televisione digitale terrestre (la cui procedura speciale si era conclusa con la graduatoria definitiva del 30.06.2022), bensì nella successiva fase “a regime”, allorquando il canale LCN 19 era rientrato nella ordinaria disponibilità del Ministero con provvedimento n.167198 del 17.11.22 per effetto della disposta estinzione dell’autorizzazione FSMA di LU s.r.l. (che, nella fase di prima applicazione, aveva, appunto ottenuto il canale 19).

L’attribuzione dei canali, nella fase a regime, è regolata dall’art.13 all. A alla delibera AGCom n. 116 del 2021 secondo cui l’attribuzione delle numerazioni disponibili del piano di numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre è effettuata dal Ministero all’esito di apposita domanda, esprimendo il soggetto interessato una preferenza tra le numerazioni disponibili.

Il canale LCN 19, liberatosi il 17.11.22, avrebbe dovuto essere assegnato a Only Radio che ne faceva espressa richiesta con domanda del 22.11.22.

Sarebbero stati violati anche i principi eurounitari di efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, pubblicità, tutela della concorrenza e di buon andamento della P.A. che, omettendo non solo la comunicazione e la pubblicità della disponibilità del canale LCN 19, in assenza di una procedura ad evidenza pubblica e/o di idonei criteri preventivi tesi a consentire agli operatori televisivi locali campani (tra cui la appellante) di poter aspirare al preziosissimo canale 19, di fatto, avrebbe attribuito in via arbitraria, autonoma e diretta il predetto LCN a RP TV s.r.l.

2. Errores in iudicando e in procedendo.

Violazione e mancata applicazione d. l.vo 259/2003, d. l.vo 146/17, d. l.vo 207/201 e 208/2021, l.112/2004, art. 13 ss. delibera AGCom n.116/21/Cons del 21.4.21, delibera AGCom n.353/11 del 23.6.14, n.456/19 del 27.11.10 e 17/21 del 25.1.21. Violazione ed erronea applicazione l. 205/2017 e d. l.vo 50/16. Violazione ed omessa applicazione dir. 2002/19/ce, n.2002/20/ce, n.2022/21/ce, n.2022/22/ce, n.2009/136/ce, n.209/140/ce. Violazione dei principi eurounitari di par condicio, pubblicità, trasparenza, concorrenza. Violazione del giusto procedimento. difetto di motivazione e di istruttoria. Violazione art.97 Cost. eccesso di potere. sviamento.

RP TV, a differenza di Only Radio, non avrebbe mai fatto alcuna domanda per l’assegnazione del LCN 19 allorquando tale canale è rientrato nella disponibilità del Ministero.

Non sarebbe ipotizzabile che, conclusa la fase di prima assegnazione (al 30.6.22), laddove un canale fosse rientrato nella disponibilità del Ministero (il 17.11.22) – nella fase a regime – l’attribuzione di tale canale potesse avvenire non in favore del soggetto – come Only Radio srl – che ha presentato istanza (ex art.13 co. 1 ss. delibera 116/21) ma, addirittura, trascurando tale istanza, in favore di un altro soggetto che non ne ha giammai fatto richiesta, rinviando ad una richiesta di maggior punteggio afferente ad una fase completamente distinta della procedura e, peraltro, di ben 7 mesi antecedenti (19.5.22) alla “disponibilità” del canale (17.11.22).

3. Errores in iudicando e in procedendo:

Violazione e mancata applicazione d.l.vo 259/2003, d.l.vo 146/17, d.l.vo 207/2021 e 208/2021, l.112/2004, delibera AGCom n.116/21/cons del 21.4.21, delibera AGCom n.353/11 del 23.6.14, n.456/19 del 27.11.10 e 17/21 del 25.1.21. Violazione ed erronea applicazione l.205/2017 e d.l.vo 50/16. Violazione ed omessa applicazione dir. 2002/19/ce, n.2002/20/ce, n.2022/21/ce, n.2022/22/ce, n.2009/136/ce, n.209/140/ce, difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione del giusto procedimento. Violazione art. 97 Cost. eccesso di potere. sviamento.

La RP TV s.r.l. sarebbe stata sprovvista della necessaria regolarità contributiva e fiscale.

Il giudizio in esame non afferisce alla previsione “eccezionale” di cui all’art.1 commi da 1026 a 1036 in quanto esso inerisce la fase “a regime” della capacità trasmissiva (non regolata dai predetti commi) e non quella di refarming legata alla sollecita liberazione delle frequenze; né una previsione così stringente può avere applicazione estensiva.

In ogni caso, non potrebbe valere la limitazione alla giustizia di cui dell’art. 1, co.1037, Legge 205/2017 che si pone in assoluta ed irragionevole deroga ai principi di cui al D.L.vo 104/2010 ed in aperta elusione con i principi costituzionali ed unionali tesi a garantire – nell’effettività della tutela giurisdizionale e del c.d. giusto e pieno processo anche ex art.111 Cost. – una misura reale, in applicazione – peraltro – dei principi comunitari di cui alla “Direttiva 2002/77/CE”.

In via gradata, l’appellante ha chiesto il risarcimento per equivalente dal 21.11.22 (data dell’istanza della Only Radio s.r.l del LCN 19) determinato dall’omesso incremento proporzionale di fatturato, oltre ai danni per perdita di chance (legati anche al decremento commerciale e pubblicitario) e di immagine.

Il Ministero delle Imprese e del Made in Italy e la RP TV hanno analiticamente contestato la fondatezza delle argomentazioni dedotte, concludendo per il rigetto dell’appello.

La Only Radio ed RP TV hanno depositato memorie di replica a sostegno delle rispettive ragioni.

All’udienza pubblica del 10 aprile 2025, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. L’appello deve essere respinto in quanto infondato, sebbene per ragioni in parte diverse da quelle enucleate nella sentenza di primo grado.

3. Il Ministero dello Sviluppo Economico (ora Ministero delle Imprese e del Made in Italy) ha indetto, con bando del 28.03.2022, la procedura per l’attribuzione della numerazione automatica dei canali della Televisione Digitale Terrestre (LCN) per i fornitori di servizi di media audiovisivi, operanti in ambito locale della Area Tecnica 14 - Campania.

La controversia nasce dal fatto che le numerazioni da 10 a 19, riservate alle emittenti locali, essendo più basse e collocandosi tra le numerazioni delle emittenti nazionali, sono notevolmente più ambite in quanto a maggiore frequenza di zapping e, quindi, con maggiori possibilità di uno share più alto e di commercializzare conseguentemente la pubblicità ad un prezzo maggiore.

L’oggetto del contendere è la numerazione n. 19 che, originariamente attribuita a LU, è stata poi, a seguito della disposta decadenza di quest’ultima, attribuita a RP TV, collocata in origine al posto n. 75.

4. L’appellante ha contestato che, una volta disposta la decadenza di LU, l’attribuzione della numerazione ad RP TV sarebbe avvenuta senza una specifica domanda, che, invece, Only Radio, collocata al posto n. 76, avrebbe formulato.

La prospettazione di parte, diversa da quella seguita dal giudice di primo grado, pur corretta nelle premesse, giunge a conclusioni che non possono essere condivise.

Le numerazioni in fase di prima assegnazione seguono l’ordine di graduatoria, mentre, a regime, le numerazioni che si rendono disponibili devono essere assegnate a domanda (d’altra parte, tale previsione è assistita da una base logica perché l’emittente, che è già titolare di un numero di canale, attesa la fidelizzazione dell’utenza, potrebbe non avere interesse a cambiarlo, sia pure potendosi collocare in una numerazione antecedente).

L’articolo 13 dell’allegato A alla delibera n. 116/21 Cons, infatti, rubricato “modalità di attribuzione della numerazione”, prevede al comma 17, che “al termine della fase di prima applicazione, il Ministero comunica ai soggetti richiedenti la numerazione assegnata e procede a pubblicare sul proprio sito internet un apposito elenco pubblico nel quale sono riportati i numeri attribuiti ed il relativo assegnatario, nonché i numeri ancora disponibili”.

Di talché, la fase di prima assegnazione si conclude indubbiamente con la pubblicazione dell’elenco riportante i numeri attribuiti ed il relativo assegnatario sul sito internet.

Una volta terminata la “fase di prima assegnazione”, si entra nella “fase a regime”, in relazione alla quale il primo comma del citato articolo 13 stabilisce che i soggetti interessati “sono tenuti a presentare apposita domanda per l’assegnazione di una numerazione del presente piano, esprimendo eventualmente una preferenza tra le numerazioni assegnabili e disponibili”.

Nel caso di specie, come emerge dallo stesso provvedimento in contestazione del 17 novembre 2022, la pubblicazione delle graduatorie FASMA e LCN sul sito istituzionale è avvenuta in data 30 giugno 2022, per cui, alla data di adozione del provvedimento attributivo della numerazione 19 a RP TV, la fase di prima assegnazione era terminata, per cui poteva ritenersi in atto la fase a regime.

In altri termini, si presenta condivisibile la tesi dell’appellante secondo cui, al momento dell’adozione del provvedimento contestato, si era nella fase a regime, atteso che, ai sensi dell’art. 13, comma 17, allegato A alla delibera dell’Autorità 116/21/Cons, la fase di prima assegnazione termina con la pubblicazione dell’elenco sul sito del Ministero, pubblicazione che lo stesso Ministero afferma essere avvenuta in data 30 giugno 2022, come indicato nel provvedimento del 17 novembre 2022, con cui la numerazione è stata assegnata ad RP TV a seguito della decadenza di LU.

Tuttavia, il provvedimento contestato fa riferimento ad una precedente istanza, in data 19 maggio 2022, di RP Tv di vedersi assegnare una numerazione LCN più favorevole rispetto a quella assegnata all’esito della procedura,

Con nota del 19 maggio 2022, RP TV - nel presentare al competente Ministero istanza di accesso agli atti dei fascicoli delle emittenti televisive che, secondo la graduatoria provvisoria, hanno ottenuto le numerazioni della prima decade (da n. 10 a n. 19) – ha premesso di avere un interesse specifico ad ottenere la numerazione LCN più favorevole.

D’altra parte, RP TV, con ricorso proposto dinanzi al Tar per il Lazio, in data 2 agosto 2022, ha impugnato il provvedimento del MISE del 19 maggio 2022, di approvazione della graduatoria definitiva dei “fornitori di servizi di media audiovisivi (FSMA) in ambito locale assegnatari di capacità trasmissiva e le relative numerazioni automatiche dei canali (LCN), per l’Area Tecnica n. 14 Campania”, laddove ha collocato la emittente (LCN 75) in posizione potiore rispetto alla posizione di EL (LCN 19).

Ne consegue che la volontà di RP TV di collocarsi al n. 19 era del tutto evidente ed inequivoca, per cui, sotto tale profilo, le doglianze si rivelano comunque infondate in quanto inidonee a dimostrare l’illegittima attribuzione ad RP TV della numerazione LCN 19.

5. Parimenti infondato, deve ritenersi anche l’ulteriore motivo di appello, con cui la Only Radio ha rappresentato la situazione di irregolarità contributiva e fiscale della controparte.

In proposito, a prescindere dalla effettiva sussistenza di tale situazione di irregolarità, è sufficiente rilevare che l’art. 2 del bando, non oggetto di impugnazione in parte qua, ha disciplinato i soggetti ammessi alla procedura senza prevedere requisiti di regolarità contributiva e fiscale.

In altri termini, la normativa a base del procedimento non ha previsto l’incapacità ad essere destinatario dell’autorizzazione nell’ipotesi di irregolarità prospettata.

6. La infondatezza delle doglianze proposte avverso il contestato provvedimento di attribuzione ad Irpina TV della numerazione LCN 19 determina l’irrilevanza delle altre questione formulate, sia relative all’attribuzione del bene in forma specifica sia di risarcimento del danno per equivalente, in assenza dell’elemento costitutivo fondamentale della responsabilità aquiliana della pubblica amministrazione, costituito dalla illegittimità dell’azione.

7. In ragione di tutto quanto esposto, l’appello deve essere respinto in quanto infondato.

8. La peculiarità della vicenda controversa induce a disporre la integrale compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe (R.G. n. 1031 del 2024).

Compensa le spese del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2025, con l'intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente

Stefano Toschei, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

Giovanni Gallone, Consigliere

Dalila Satullo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Roberto Caponigro	Sergio De Felice

IL SEGRETARIO