Pubblicato il 02/07/2025

N. 05732/2025REG.PROV.COLL.

N. 03838/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3838 del 2022, proposto da
RO TA, rappresentato e difeso dall'Avvocato Antonino Gugliotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Malpello, non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di RE (Sezione Seconda) n. 00046/2022,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, c.p.a.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 4 giugno 2025 il Cons. Francesca Picardi;

Viste le conclusioni di parte appellante come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. RO TA, in qualità di detentore di un compendio immobiliare sito in Malpello, Località Ca’ Bianca, in base a contratto preliminare di acquisto, ha presentato istanza per l’autorizzazione paesaggistica alla realizzazione di una recinzione dell’area di pertinenza dell’immobile residenziale denominato Ca’ Bianca e per la formazione di una staccionata e, all’esito dell’autorizzazione paesaggistica, ha presentato in data 23 maggio 2017 la segnalazione certificata di inizio attività, successivamente eseguendo i relativi lavori, stante il mancato intervento di un provvedimento interdittivo nei termini di legge. In data 21 giugno 2018, previa contestazione del reato di abuso edilizio in data 4 settembre 2017, a cui sono seguiti i chiarimenti del proprio tecnico, gli è stata notificata un’ordinanza, con l’ingiunzione di demolire le staccionate realizzate al Foglio 12 (particelle n. 1169, 1,1,66, 1,167) e Foglio 7 (particella L602) e di ripristinare l'originario stato dei luoghi relativamente agli sbancamenti dei terreni per la realizzazione del pianoro di cui al Foglio 7 (particelle 1610 e 1606). Tale ordinanza è stata oggetto di impugnazione dinanzi al T.a.r. per la Lombardia – Sezione distaccata di RE. In particolare, in primo grado, il ricorso proposto dall’attuale appellante e dall’altro comproprietario dell’immobile interessato dagli interventi edilizi per cui è causa, ha denunciato: 1) la contraddittorietà del provvedimento rispetto all’autorizzazione paesaggistica e alla segnalazione certificata di inizio attività; 2) l’erronea applicazione dell’art. 96-f del r.d. n. 523 del 1904, non essendo idonea una staccionata come quella in esame, costituita da pali di legno distanziati, a formare una barriera ed ad occupare o ridurre le aree di espansione dei corsi d’acqua; 3) la violazione dell'art. 31, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, il quale prevede che nell’ordine di demolizione sia indicata l'area da acquisire in caso di inottemperanza. Nel corso del giudizio il ricorrente è divenuto esclusivo proprietario dell’area, in seguito all’acquisto della quota appartenente all’altro comproprietario. Inoltre, è stato rilasciato il provvedimento di compatibilità paesaggistica limitatamente alla realizzazione del solo pianoro.

2. Il T.A.R. ha rigettato il ricorso, con compensazione delle spese di lite, pur precisando che l’ordine di demolizione della staccionata, che è un’opera debitamente autorizzata, non è assistito dalla sanzione della perdita della proprietà. Ad avviso del giudice di primo grado, in primo luogo, il Comune, con il provvedimento impugnato, ha esercitato, congiuntamente al potere ripristinatorio, quello di autotutela, in ossequio al principio di economicità dell’azione amministrativa; inoltre, effettivamente sussiste la violazione del vincolo idraulico, a cui è soggetta pure la staccionata, nonostante non formi una parete continua, vista la duplice funzione di tale vincolo, strumentale non solo ad individuare le aree soggette ad esondazioni, ma anche quelle interessate da fenomeni erosivi, a cui deve essere garantita la piena accessibilità al fine di assicurare la manutenzione, fruizione e riqualificazione ambientale; infine, la staccionata non è compatibile con gli artt. 11.1. e 11.2 delle NTA, che impongono il divieto di recinzioni nelle zone boschive e collinari.

3. Avverso tale sentenza l’originario ricorrente ha proposto appello, formulando i seguenti motivi: 1) la violazione degli artt. 19, comma 4, e 21-nonies della legge n. 241 del 1990, oltre alla contraddittorietà ed insufficienza della motivazione nonché all’eccesso di potere giurisdizionale e sostituzione del giudice all’amministrazione nella parte in cui è stato respinto il primo motivo di ricorso, ravvisando nell’ordinanza di demolizione il contestuale esercizio dei poteri repressivi e di autotutela (provvedimento di autotutela che risulterebbe, comunque, illegittimo per violazione degli artt. 31, comma 4, del d.P.R. n. 380 del 2001; 19 e 21-nonies della legge n. 241 del 1990); 2) la violazione dell’art. 112 c.p.c., stante l’omessa pronuncia in ordine al denunciato vizio di incompetenza del responsabile dell’ufficio tecnico comunale, vista la competenza esclusiva del sindaco; 3) la violazione dell’art. 96 del r.d. n. 523 del 1904, nonché il difetto, erroneità e comunque contraddittorietà della motivazione, vista l’estraneità della staccionata, che non ostacola il deflusso delle acque, al divieto in esame; 4) la nullità della sentenza per vizio di ultra petizione, con riferimento al capo della sentenza in cui con riferimento il giudice di primo grado ha rinvenuto ulteriori finalità delle norme di polizia idraulica in base ad un atto non prodotto in causa e, cioè, all’allegato D della D.G.R. n. 7581 del 2017 (che non è un atto normativo, soggetto al principio iura novit curia).

4. Il Comune, pur ritualmente evocato in giudizio, non si è costituito.

L’appello non è stato notificato all’altro ricorrente originario (Cafi OH), che, all’esito del contratto di compravendita del 20 dicembre 2018, non è più proprietario dei beni in esame (vedi doc. 21 fascicolo di primo grado). Tale omissione non impedisce la trattazione della causa, posto che, ai sensi dell’art. 95 c.p.a., l’impugnazione della sentenza pronunciata in cause inscindibili e in cause tra loro dipendenti è notificata a tutte le parti in causa, mentre negli altri casi (come quello di specie) soltanto alle parti che hanno interesse a contraddire. In proposito deve rilevarsi che il provvedimento impugnato (ordine di demolizione), rivolto agli originari proprietari e al detentore delle aree, responsabile delle opere, è un provvedimento cumulativo soggettivo, le cui impugnazioni, proposte in un solo giudizio, si traducono in cause scindibili. Inoltre, è plausibile ritenere che l’originario comproprietario, all’esito della vendita del bene, abbia perso ogni interesse a contraddire. Non può trascurarsi, poi, che l’appellante riveste altresì la posizione di successore, a titolo particolare, del diritto dominicale sui manufatti oggetto della presente controversia.

5.All’udienza del 4 giugno 2025 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1.La prima censura, con cui si è lamentata la violazione degli artt. 19, comma 4, e 21- nonies della legge n. 241 del 1990, oltre alla contraddittorietà ed insufficienza della motivazione nonché all’eccesso di potere giurisdizionale e sostituzione del giudice all’amministrazione nella parte in cui è stato respinto il primo motivo di ricorso, ravvisando nell’ordinanza di demolizione il contestuale esercizio dei poteri repressivi e di autotutela, è fondata.

Nella sentenza impugnata si legge: “la staccionata era stata autorizzata dal Comune attraverso l’autorizzazione paesistica e la mancata inibizione della SCIA. Con l’ordinanza di demolizione oggetto del presente giudizio è stato quindi esercitato anche il potere di autotutela, come si può desumere dall’ampia motivazione del provvedimento. Il principio di economicità dell’azione amministrativa consente la concentrazione dei passaggi decisionali, esonerando gli uffici dall’adozione di atti separati per ogni singolo elemento delle fattispecie complesse”.

Tale conclusione non può essere condivisa. Nel provvedimento impugnato non vi è alcun riferimento all’esercizio del potere di annullamento in autotutela. Più precisamente, pur essendo menzionate, nelle premesse di tale provvedimento, l’autorizzazione paesaggistica n. 34 del 2016 per la realizzazione della recinzione (autorizzazione adottata in data 12 aprile 2017, prot. 3983) e la s.c.i.a. presentata da RO TA (in data 23 maggio 2017, prot. 5533, registrata con p.e. n. 34/2017) per la formazione della recinzione di pertinenza e dello steccato in legno, nella parte motivazionale e nel dispositivo non vi è alcun accenno ad un intervento in autotutela. L’ordinanza è stata fondata esclusivamente sulla ritenuta violazione del vincolo idraulico ex art. 96-f del r.d. n. 523 del 1904 e sulla disciplina del piano di governo del territorio (divieto di qualsiasi recinzione non riferita alle pertinenze dei fabbricati), senza alcuna ulteriore argomentazione (“rilevato che le opere relative alle staccionate non sono ubicate in area di rispetto poste intorno agli edifici, ma totalmente addossate al reticolo idrico, entro la fascia di rispetto di mt 10,00; …che le staccionate sono assimilabili sia alle costruzioni, che alle siepi”, mentre “sono assolutamente vietati tutti quegli interventi che prevedono l’occupazione e la riduzione delle aree di espansione e divagazione dei corsi d’acqua”). In particolare manca nel provvedimento impugnato una specifica motivazione in punto di interesse pubblico alla rimozione del titolo ormai formatosi (all’esito della presentazione della s.c.i.a., preceduta dall’autorizzazione paesistica) ed alla necessaria comparazione tra interesse pubblico e interesse privato e di prevalenza del primo sul secondo.

A ciò si aggiunga che il Comune, costituitosi in primo grado, non ha affatto allegato l’esercizio del potere di autotutela, sostenendo, piuttosto, nella memoria del 17 settembre 2021, di essere intervenuto in presenza di difformità delle opere realizzate rispetto a quelle oggetto di autorizzazione e segnalazione. Difatti, nella memoria de qua si legge “il Comune autorizzava la costruzione sia della recinzione dell'area di pertinenza del fabbricato Ca' Bianca, sia della staccionata dell'area verde (cfr. autorizzazione paesistica 12/04/2017 n°34 e SCIA 23/05/2017, doc. 7 -8 ricorrenti), ma le opere venivano realizzate in difformità dal progetto assentito quanto alla staccionata e all'alterazione di parte del piano di campagna con la formazione di un pianoro mai previsto”. Tuttavia, tale motivazione è diversa rispetto a quella del provvedimento impugnato ed estranea, pertanto, al thema decidendum . Difatti, come rilevato nella stessa sentenza impugnata, “relativamente alla staccionata… non è stato propriamente contestato un abuso edilizio, nonostante le formule utilizzate nel provvedimento impugnato. È vero che nel sopralluogo era stata inizialmente individuata una difformità rispetto al titolo edilizio (realizzazione della staccionata al di fuori della proprietà), ma questa circostanza viene riferita per descrivere compiutamente il quadro storico, e non entra a far parte del percorso logico della motivazione, che riguarda solo il contrasto tra la SCIA e i divieti derivanti dal vincolo idraulico e dalla zonizzazione”.

Pertanto, la decisione di primo grado si fonda su una ricostruzione dei fatti non conforme rispetto al provvedimento impugnato, che non integra un provvedimento di annullamento in autotutela (potere che non può essere esercitato dal giudice, in sostituzione dell’Amministrazione).

Da tale premessa consegue che, in accoglimento della prima censura, la sentenza deve essere annullata, con assorbimento degli ulteriori motivi.

2. Deve, pertanto, esaminarsi il ricorso introduttivo del giudizio.

2.1. Occorre premettere che, come emerge dalle allegazioni di entrambe le parti e dalla documentazione in atti, il pianoro ha ottenuto parere favorevole di compatibilità paesaggistica dalla Sovrintendenza per i Beni Ambientali ed Architettonici ed è stato successivamente rilasciato l’atto di accertamento della compatibilità paesaggistica n. 27/2018, per cui relativamente a tale opera deve ritenersi venuto meno l’interesse ad agire del ricorrente (v. appello p. 6, punto III, e memoria in primo grado del Comune, in cui si legge che “il pianoro… è stato sanato sotto il profilo edilizio-urbanistico”; doc. 20 fascicolo di primo grado).

L’interesse persiste, invece, relativamente alla staccionata/recinzione.

2.2.Il primo motivo del ricorso originario, con cui si è denunciata la contraddittorietà del provvedimento rispetto all’autorizzazione paesaggistica e alla segnalazione certificata di inizio attività, deve essere accolto, atteso, laddove, come nel caso di specie, sussista un titolo edilizio e/o una previa segnalazione certificata di attività, il provvedimento di demolizione presuppone la previa adozione dei provvedimenti di cui all’art. 19, comma 4, della legge n. 241 del 1990 o il previo annullamento in autotutela (Cons. Stato, Sez. I, 14 febbraio 2024, n. 157, secondo cui è illegittimo l'operato dell'amministrazione che, in presenza di una SCIA per la realizzazione di un intervento edilizio, adotti provvedimenti di diffida, di sospensione dell'efficacia o di demolizione dopo che sia decorso il termine di 30 giorni previsto per il consolidamento del titolo edilizio, senza fare previo ricorso all'adozione di poteri in autotutela e senza alcuna motivazione in punto di interesse pubblico alla rimozione del titolo dichiarato inefficace ed anche di necessaria comparazione tra interesse pubblico e interesse privato e di prevalenza del primo sul secondo nel caso in specie. Infatti, costituisce jus receptum il principio per cui affinché il potere di intervento « tardivo » sulla d.i.a. possa dirsi legittimamente esercitato, è indispensabile che, ai sensi dell'art. 21 nonies l. n. 241 del 1990, l'autorità amministrativa invii all'interessato la comunicazione di avvio del procedimento, che l'atto di autotutela intervenga tempestivamente e che in esso si dia conto delle prevalenti ragioni di interesse pubblico concrete e attuali, diverse da quelle al mero ripristino della legalità violata, che depongono per la sua adozione, tenendo in considerazione gli interessi dei destinatari e dei controinteressati).

Per completezza deve rilevarsi che con il presente provvedimento non è stata contestata l’esecuzione di opere in assenza o difformità di titolo, in quanto nella parte descrittiva si è fatto un mero riferimento alle originarie contestazioni, formulate da parte del Comune nel settembre 2017, ed alle deduzioni dell’odierno appellante, senza, tuttavia, formulare una specifica motivazione e conclusione sul punto. In tal senso si era, del resto, già espresso anche il giudice di primo grado.

3. In conclusione, il primo motivo di appello deve essere accolto, con assorbimento dei residui, e conseguentemente, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse in ordine al pianoro, mentre deve essere accolto, con annullamento del provvedimento impugnato, in ordine alla recinzione/staccionata.

Le spese di entrambi i gradi di giudizio devono essere integralmente compensate stante la complessità della vicenda.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, accoglie il primo motivo, con assorbimento dei residui, e conseguentemente, in riforma della sentenza impugnata, dichiara improcedibile il ricorso originario per sopravvenuta carenza di interesse in ordine al pianoro, mentre lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione, in ordine alla recinzione/staccionata.

Spese di entrambi i gradi di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Carmelina Addesso, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere

Francesca Picardi, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO