Pubblicato il 18/03/2025

N. 02209/2025REG.PROV.COLL.

N. 08779/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8779 del 2022, proposto dalla società
EL S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

GSE - Gestore dei Servizi Energetici S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Pugliese, Fabio Garella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avv. Fabio Garella in Roma, via Sardegna n.14;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 11646/2022, resa tra le parti, relativa all’impugnazione del provvedimento del GSE del 25 maggio 2016 , P20160055748, di decadenza dagli incentivi per l’impianto fotovoltaico denominato PICARO 4, sito nel Comune di Taranto ( n. 539311)

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di GSE - Gestore dei Servizi Energetici S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2025 il Cons. Cecilia Altavista e udito per la parte appellata l’avvocato Fabio Garella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società NS LA UR il 27 agosto 2011 ha presentato domanda di incentivi, ai sensi del DM 6 agosto 2010 (cd. Terzo conto energia) per un impianto realizzato nel Comune di Taranto entrato in esercizio il 31 maggio 2011, di potenza di 993 KW, denominato “Picaro 4”.

Con la comunicazione del Gestore per i servizi elettrici (GSE) del 27 novembre 2011 è stata ammessa agli incentivi ed ha stipulato la relativa convenzione con il GSE in data 12 febbraio 2012.

Con nota del 30 aprile 2015 il GSE comunicava l’avvio del procedimento di verifica, ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28 preannunciando il sopralluogo, che veniva effettuato il 6 maggio 2015.

A seguito delle risultanze del sopralluogo, con nota del 6 ottobre 2015, il GSE comunicava l’avvio del procedimento di decadenza dagli incentivi, dal momento che - per quanto di interesse del presente giudizio -nel corso del sopralluogo era stato rilevato che oltre ai moduli indicati nella documentazione presentata in sede di domanda ( modelli marca OS Tecnology HEP 230 P e H3A 230 P) erano stati installati moduli di marca OS Tecnology modelli H3A 235; alcuni dei moduli del modello HEP 230 P installati erano composti da celle dotate di tre US AR invece dei due US AR degli analoghi moduli certificati (moduli di modello HEP 230P); per gli altri due modelli vi erano difformità rispetto alla lunghezza del modulo e alla tipologia di ON BO rispetto ai moduli certificati ( modelli “H3A230P” con ON BO del costruttore CO , mentre era certificato il modello con ON BO produttore Tyco Electronics) ; per 11 moduli era stata rilevata la non corrispondenza dei numeri di matricola rispetto all’elenco trasmesso al momento della presentazione della domanda.

Con nota del 16 ottobre 2015 la società presentava osservazioni rappresentando che il numero di US AR non era indicato né sul contratto né sulle specifiche tecniche dei moduli né sui test di laboratorio, per cui doveva ritenersi irrilevante rispetto alla certificazione; con riguardo alla lunghezza dei moduli evidenziava che si trattava di una differenza dell’1% , che le linee guida relative ai test per le certificazioni prevedevano che solo in caso di variazioni superiori al 20% sarebbe stata necessaria una estensione del test, che comunque poteva trattarsi di un mero errore materiale di trascrizione nella certificazione; rispetto alla difformità della ON BO deduceva che la tipologia di ON BO non avrebbe inciso sulla conformità CEI EN 61215; con riguardo all’elenco dei numeri matricola evidenziava che non era stato comunicato né al momento del sopralluogo né al momento della domanda e comunque l’eventuale difformità sarebbe stata riconducibile ad un errore materiale.

Con provvedimento del 25 maggio 2016 il GSE con riguardo alle celle a tre US AR evidenziava che non rientravano nella lista dei materiali (cd. BOM), sulla base della quale era stata rilasciata la certificazione CEI EN 61215; richiamava quanto accertato dal fornitore OS OL (che apponeva il proprio marchio ai prodotti OP ), che, a seguito di un controllo di produzione presso lo stabilimento OP, aveva rilevato l’utilizzo di celle a tre US AR , prodotte da LI non rientranti nelle certificazioni, che avevano ad oggetto solo i modelli a due US AR . Secondo il GSE la modifica delle US AR in base alle norme tecniche relative alle certificazioni avrebbe richiesto una estensione delle certificazioni. Con riguardo alla differente tipologia di ON BO rilevata sui moduli OS OL , modello “H3A230P”, dava atto che il costruttore CO, modello CBO 12 r isultava dalla scheda tecnica dei moduli, per cui poteva essere autorizzato dal costruttore ma non risultava certificato, dal momento che installazione di una differente ON BO avrebbe comportato un’estensione della certificazione. Le ulteriori difformità rilevate nel sopralluogo non venivano riportate nella parte finale del provvedimento (numero di matricola e lunghezza dei moduli)

Disponeva pertanto la decadenza dagli incentivi, ritenendo sussistente una violazione rilevante, richiamando la lettera a) dell’art. 14 del D.M. 31 gennaio 2014 ma facendo riferimento alla insussistenza dei requisiti.

Avverso tale provvedimento la società NS LA UR in liquidazione presentava ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, con un unico articolato motivo di violazione e falsa applicazione dell’art. 42 del lgs. n. 28/2011, del DM 31 gennaio 2014 e del DM 6 agosto 2010, violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, eccesso di potere per perplessità, contraddittorietà, difetto di istruttoria e di motivazione, sostenendo in primo luogo che non emergerebbe chiaramente il presupposto della decadenza ovvero se disposta ai sensi delle lettera a) o j) dell’allegato al DM 31 gennaio 2014; deduceva poi che sia le US AR che la ON BO sarebbero aspetti irrilevanti ai fini della certificazione per cui non sussisterebbe alcuna mancanza di conformità al requisito CEI 61215; in ogni caso non vi sarebbe una violazione rilevante e la decadenza dai benefici sarebbe sproporzionata rispetto alla modesta entità delle difformità, anche tenuto conto del fatto che l’operatore acquista i moduli muniti delle certificazioni e non si potrebbero addossare le verifiche in ordine alla effettiva conformità alle certificazioni; sosteneva altresì che l’incentivo avrebbe potuto essere decurtato in relazione ai moduli ritenuti difformi.

Con provvedimento dell’11 agosto 2016 il GSE intimava la restituzione degli incentivi percepiti. Avverso tale provvedimento sono stati proposti motivi aggiunti riproponendo le censure del ricorso rispetto alla conformità dei prodotti installati e presentando istanza cautelare.

Si costituivano in giudizio la Cassa conguaglio del settore elettrico con atto di stile e il GSE, che ha sostenuto l’infondatezza del ricorso, essendo basato il provvedimento di decadenza sulla mancanza dei requisiti, in particolare il montaggio di moduli con celle a tre US AR non certificati, in quanto, come indicato dallo stesso produttore OS, la certificazione riguardava i moduli con celle a due US AR, per cui sarebbe stata necessaria la ripetizione dei test sui modelli a tre US AR al fine dell’estensione della certificazione; anche l’utilizzo di ON BO diverse da quelle indicate nei moduli certificati avrebbe comportato una verifica da parte dell’organismo certificatore per confermare la certificazione o ripetere il test.

Con istanza dell’11 dicembre 2017, la società NS LA UR chiedeva il riconoscimento della tariffa incentivante decurtata del 20%, ai sensi dell’art. 57 quater della legge21 giugno 2017, n. 96.

L’istanza è stata accolta con provvedimento del 23 novembre 2018.

Successivamente, il 16 giugno 2020 ha chiesto l’applicazione della decurtazione nella misura del 10%, essendo intervenuta la disciplina più favorevole dell’art. 13 bis del d.l. 3 settembre 2019, n.101 del 2019, inserito dalla legge di conversione 2 novembre n. 2019 n. 128. Anche tale domanda è stata accolta dal GSE con provvedimento del 23 dicembre 2020, in favore della società Mithra 1 s.r.l. essendo nel frattempo intervenuto un mutamento di titolarità dell’impianto.

Nel giudizio di primo grado il GSE eccepiva la sopravvenuta improcedibilità del ricorso per carenza di interesse a seguito della ammissione alla tariffa incentivante decurtata, non impugnata.

La società NS LA UR replicava di avere ancora interesse almeno rispetto alla somma decurtata, pari a circa 400 mila euro, e comunque di non avere prestato acquiescenza avverso il provvedimento definitivo, avendo accettato la decurtazione ai soli fini di limitare le perdite.

Con la sentenza n. 11646 del 7 settembre 2022 il TAR Lazio ha respinto il ricorso, affermando di prescindere dall’esame della eccezione di improcedibilità per carenza di interesse in relazione alla infondatezza delle censure. In particolare ha ritenuto l’indicazione della lettera a) dell’art. 14 del DM. 31 gennaio 2014 un mero refuso, non idoneo a rendere perplessa la motivazione; ha affermato che “ la modificazione del numero dei US-AR delle celle e alla differenza di produttore e modello della ON-BO devono ritenersi sufficienti ad integrare la violazione rilevante contestata nella specie dal GSE, atteso che, impedendo di fatto l’accertamento della conformità dei moduli alla normativa tecnica espressamente richiesta dal DM 2010 ai fini dell’accesso al meccanismo incentivante, hanno comportato che il GSE non potesse ritenere sussistenti i requisiti per la qualificazione dell’impianto, l’accesso agli incentivi ovvero autorizzativi” . Con riguardo alla censura relativa alla mancata considerazione di una decadenza parziale dell’impianto, ha ritenuto “ la misura della decadenza parziale non era in ogni caso applicabile ratione temporis, essendo stata introdotta dal legislatore solo dopo l’adozione del provvedimento ” richiamando però anche la sopravvenuta improcedibilità “ in via di fatto ” di tale censura.

Avverso tale sentenza è stato proposto l’appello in esame dalla società EL s.r.l., divenuta nel frattempo titolare dell’impianto, che ha esposto di avere ancora interesse alla quota integrale degli incentivi in relazione al pregiudizio economico comunque subito. Ha quindi proposto un primo motivo di “ error in iudicando, illegittimità ed ingiustizia manifesta della sentenza sulla piena conformità dei pannelli alla normativa tecnica prevista al DM 6 agosto 2010 e sulla insussistenza di una violazione rilevante ”, contestando la sentenza e sostenendo che il numero di US AR costituirebbe un elemento tecnico non rilevante ai fini dei test necessari per le certificazioni; che tale elemento non compare nel contratto di fornitura dei moduli né nelle relative specifiche tecniche; inoltre non è riportato nelle certificazioni né nei test report su cui si fondano le certificazioni. In sostanza, secondo la ricostruzione dell’appellante, il numero di US AR presenti nel pannello sarebbe irrilevante ai fini della validità e/o riferibilità della certificazione al pannello, in quanto la certificazione coprirebbe sia i modelli con due US AR che quelli con tre US AR ; né potrebbero trovare applicazione le previsioni delle “ Retesting Guidelines ”, che riguardano le variazioni delle componenti rispetto alla certificazione originaria, in quanto, con riguardo ai US AR mancherebbe proprio la variazione. Anche con riguardo alle ON BO, ha dedotto che non ci sarebbe alcuna variazione, in quanto le Retesting Guidelines prescrivono la ripetizione dei test esclusivamente nel caso variazioni nel materiale, nel design, nel materiale di sigillatura/riempimento (cd. potting) o nel metodo di attacco sul modulo, tra cui non rientrerebbe la difformità rilevata dal GSE; inoltre entrambe le ON BO possiedono un’autonoma e specifica certificazione, attestante la conformità ai requisiti tecnici previsti dalla normativa CEI 61215 e CEI 61730. Ha quindi sostenuto l’irrilevanza della violazione.

Con un secondo motivo ha riprodotto le censure relative alla illegittimità della decadenza in luogo di una decadenza parziale degli incentivi, all’impossibilità per l’operatore di fare verifiche effettive rispetto alla conformità dei prodotti alle certificazioni, essendo il sistema di certificazioni teso all’affidamento anche degli operatori. Ha insistito quindi per l’irrilevanza anche tecnica delle difformità, anche in considerazione del fatto che il GSE aveva basato il provvedimento non sulla mancanza dei requisiti ma sulla impossibilità di accertarne la conformità, sostenendo che “ i pannelli a tre US-AR installati sono tecnologicamente equivalenti a quelli considerati idonei dal GSE; le ON BO montate, sebbene riferibili ad un produttore diverso, sono del tutto equiparabili a quelle ritenute ammissibili dal Gestore” , per cui al limite il GSE avrebbe dovuto quindi consentire ulteriori verifiche. Con riguardo alla decadenza parziale ha dedotto di avere ancora interesse alla censura, contestando le argomentazioni del giudice di primo grado sia in ordine alla sopravvenuta carenza di interesse sia nel merito relativamente alla impossibilità di procedere ad una decadenza parziale introdotta successivamente dal legislatore, sul punto richiamando la Adunanza Plenaria n. 18 del 2020, che ha ammesso la decadenza dalla sola maggiorazione prevista per l’installazione di moduli fabbricati nell’Unione europea, per cui il GSE anche nella presente vicenda avrebbe dovuto rimodulare l’incentivo eliminando solo “ il quantum di tariffa correlata all’energia prodotta dai suddetti moduli (ossia, in concreto, meno della metà del complessivo dei pannelli installati )”.

La parte appellante ha, altresì, depositato in giudizio una relazione tecnica a sostegno delle proprie argomentazioni difensive, da cui risulta che i moduli ritenuti difformi sono stati sottoposti a test presso un laboratorio con esito positivo.

Si è costituito nel giudizio di appello il GSE che, solo nella memoria in vista dell’udienza pubblica, ha riproposto l’eccezione di improcedibilità del ricorso di primo grado, essendo sopravvenuto il provvedimento che ha ammesso alla decurtazione. Ha poi sostenuto l’infondatezza dell’appello, deducendo, sulla base delle motivazioni del provvedimento impugnato, la insussistenza della conformità alle certificazioni dei moduli a tre US AR e con differenti ON BO . In ordine al motivo relativo alla decadenza parziale ne ha sostenuto l’improcedibilità, a seguito della decurtazione a cui l’impianto è stato ammesso dal GSE, e comunque l’inammissibilità e infondatezza, in quanto tale facoltà è stata riconosciuta dal legislatore solo successivamente all’emanazione del provvedimento di decadenza, ribadendo che i moduli installati non erano certificati.

Anche la società EL ha presentato memoria insistendo per le proprie ricostruzioni difensive.

Entrambe le parti hanno presentato memoria di replica.

In particolare la società EL ha insistito per la sussistenza dell’interesse all’appello, in relazione al danno economico comunque derivante dalla perdita anche del solo 10% dell’incentivo, rilevando che comunque l’eccezione del GSE non era stata tempestivamente riprodotta, ai sensi dell’art. 101 comma 2 c.p.a., trattandosi di eccezione non esaminata. Ha insistito, altresì, per la fondatezza dell’appello in relazione alla conformità dei moduli installati, risultante anche dalla relazione tecnica e dai successivi test a cui sono stati sottoposti i moduli.

All’udienza del 28 gennaio 2025 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

In via preliminare, con riguardo alla eccezione di improcedibilità formulata dal GSE si deve rilevare che l’eccezione di improcedibilità del ricorso era stata proposta anche in primo grado e non era stata esaminata dal giudice di primo grado. Avrebbe quindi dovuto essere riproposta tempestivamente ai sensi dell’art. 101 comma 2 c.p.a., mentre è stata formulata solo con la memoria presentata per l’udienza pubblica. Peraltro l’eccezione deve ritenersi formulata anche con riguardo all’appello, per cui deve esaminata nel presente giudizio, rispetto al quale deve permanere l’interesse concreto ed attuale alla decisione dell’appello, che, in ogni caso, quale condizione dell’azione deve essere verificata anche d’ufficio. Infatti il giudice, anche in appello, ha comunque il potere e il dovere di verificare se ricorrono le condizioni cui la legge subordina la possibilità che egli emetta una decisione nel merito (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 marzo 2019, n. 2066; V, 6 settembre 2017, n. 4215; Adunanza Plenaria n. 4 del 2018).

Inoltre, l’eccezione è stata specificamente proposta con riguardo alla misura della decadenza parziale, sulla quale il giudice si era anche esplicitamente pronunciato e l’appellante ha contestato.

L’eccezione è in parte fondata.

La società NS LA UR in liquidazione è stata ammessa, con provvedimento del 23 ottobre 2018, alla tariffa incentivante decurtata del 20%, ai sensi dell’art. 57 quater della legge 21 giugno 2017, n. 96 di conversione del d.l. 24 aprile 2017, n. 50.

Successivamente, con provvedimento del 23 dicembre 2020, è stata accolta l’istanza di applicazione della decurtazione nella misura del 10%, prevista dall’art. 13 bis del d.l. 101 del 2019 convertito nella legge n. 128 del 2019, in favore della società Mithra 1 s.r.l. essendo nel frattempo intervenuto un mutamento di titolarità dell’impianto.

L’art. 57 quater della legge n. 96 del 2017 ha inserito un comma 4 bis all'articolo 42 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, per cui “ Al fine di salvaguardare la produzione di energia elettrica derivante da impianti fotovoltaici, agli impianti di potenza superiore a 3 kW nei quali, a seguito di verifiche o controlli, risultano installati moduli non certificati o con certificazioni non rispondenti alla normativa di riferimento e per i quali il soggetto beneficiario della tariffa incentivante abbia intrapreso le azioni consentite dalla legge nei confronti dei soggetti responsabili della non conformità dei moduli, si applica, su istanza del medesimo soggetto beneficiario, una decurtazione del 20 per cento della tariffa incentivante base per l'energia prodotta dalla data di decorrenza della convenzione con il GSE ”.

In base al comma 4- quater . “ Ai fini dell'applicazione dei commi 4-bis e 4-ter, il GSE accerta, sulla base di idonea documentazione prodotta dagli istanti secondo modalità proporzionate indicate dallo stesso GSE, la sostanziale ed effettiva rispondenza dei moduli installati ai requisiti tecnici e la loro perfetta funzionalità e sicurezza ”.

L’art. 13 bis della legge n. 128 del 2019 ha previsto la decurtazione del 10 per cento della tariffa incentivante, applicabile anche agli impianti precedentemente ammessi alla decurtazione del 20 per cento.

L’applicazione di tale disciplina ha consentito alla società di ottenere comunque l’incentivo nella misura del Terzo conto energia, con la sola decurtazione del 10%.

La società deduce che avrebbe ancora interesse agli incentivi nella misura completa, in relazione alla perdita economica comunque subita dalla decurtazione, che quantifica in circa 380 mila euro, sostenendo, altresì, di avere tuttora interesse anche ai motivi relativi alla decadenza parziale.

Ritiene, invece, il Collegio l’inammissibilità per carenza di interesse del motivo di appello, con cui sono riproposte le censure relative alla mancata applicazione di una decadenza parziale, essendo stata la decadenza parziale comunque già riconosciuta dal GSE con la decurtazione del 10%, senz’altro più favorevole alla società EL della stessa decadenza parziale a cui fa riferimento la stessa società. Infatti la parte appellante sostiene che il GSE avrebbe dovuto considerare la difformità di “ meno della metà del complessivo dei pannelli installati ” con la conseguenza che la invocata decadenza parziale avrebbe potuto comportare una più consistente decurtazione degli incentivi. Inoltre, ritiene il Collegio che la carenza di interesse si sia verificata anche con riguardo alla parte del secondo motivo d’appello, con cui sono state riprodotte le censure relative alla equivalenza sostanziale dei moduli installati rispetto a quelli certificati.

Infatti, la conformità sostanziale dei moduli installati è stata già oggetto di un successivo accertamento del GSE, ai sensi del citato comma 4 quater dell’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011, introdotto dalla legge n. 96 del 2017, per cui il GSE, ai fini dell’applicazione della decurtazione, ha dovuto accertare “ la sostanziale ed effettiva rispondenza dei moduli installati ai requisiti tecnici e la loro perfetta funzionalità e sicurezza ”. La sostanziale equivalenza dei moduli installati a quelli certificati costituisce quindi una circostanza pacifica e incontroversa accertata dal GSE ai fini della ammissione della decurtazione.

Deve, invece, ritenersi permanere l’interesse alla decisione dell’appello con riguardo al primo motivo, con cui si contesta la stessa sussistenza dei presupposti per la decadenza; in particolare, nel caso di specie, la insussistenza dei requisiti relativa alla non perfetta conformità di parte dei moduli installati alle certificazioni CEI EN 61215, richiesta dal DM 6 agosto 2010. La mancanza della certificazione o la non completezza della stessa ha infatti costituito il presupposto - previsto dall’art. 54 quater della legge n. 96 del 2017 - per l’applicazione della decurtazione, ma in mancanza del quale la società avrebbe potuto ricevere l’incentivo intero.

In sostanza l’interesse fatto valere dalla società, che permane nel presente giudizio, è quello al mantenimento degli incentivi nella misura totale, considerato che la loro parziale diminuzione è stata già disposta dal GSE.

A sostegno di tale interpretazione si deve richiamare la disposizione del comma 2 dell’art. 13 bis della legge n. 128 del 2019 che, con riguardo alla previsione del comma 1 della lettera a) dello stesso art. 13 bis , che ha modificato la misura della decurtazione introdotta quale ipotesi generale nell’art. 42 comma 3 del d.lgs. 28 del 2011, introdotta dalla legge 27 dicembre 2017, n. 205, ha disposto solo per tale ipotesi espressamente l’acquiescenza e la rinuncia all’azione in conseguenza della decurtazione.

In relazione alle circostanze sopravvenute, da cui è derivata una parziale sopravvenuta carenza di interesse al ricorso con conseguente inammissibilità del secondo motivo di appello, l’oggetto del presente giudizio è quindi delimitato al solo motivo d’appello con cui si contesta la sussistenza delle difformità nei moduli montati, sotto il profilo della mancanza delle certificazioni “ o con certificazioni non rispondenti alla normativa di riferimento” (circostanze costituenti i presupposti della decurtazione) e si sostiene che tali carenze non integravano i presupposti della violazione rilevante al fine della decadenza integrale degli incentivi, considerato che la decadenza parziale è stata già disposta dal GSE con la decurtazione.

Il motivo è infondato.

Il DM 6 agosto 2010, cd. Terzo conto energia, ha indicato all’art. 7 i requisiti per beneficiare degli incentivi, tra cui la “ conformità alle pertinenti norme tecniche richiamate nell’allegato 1 ”.

Ai sensi dell’allegato 1: “ I moduli fotovoltaici devono essere provati e verificati da laboratori accreditati, per le specifiche prove necessarie alla verifica dei moduli, in conformità alla norma UNI CEI EN ISO/IEC 17025.

Tali laboratori devono essere accreditati da Organismi di certificazione appartenenti all’EA (European Accreditation Agreement) o che abbiano stabilito accordi di mutuo riconoscimento con EA o in ambito ILAC (International Laboratory Accreditation Cooperation).

Gli impianti fotovoltaici devono essere realizzati con componenti che assicurino l'osservanza delle prestazioni descritte nella Guida CEI 82-25.

Gli impianti fotovoltaici e i relativi componenti, le cui tipologie sono contemplate nel presente decreto, devono rispettare, ove di pertinenza, le prescrizioni contenute nelle seguenti norme tecniche, comprese eventuali varianti, aggiornamenti ed estensioni emanate successivamente dagli organismi di normazione citati ”, tra cui CEI EN 61215 (CEI 82-8): Moduli fotovoltaici in silicio cristallino per applicazioni terrestri. Qualifica del progetto e omologazione del tipo ”.

In base all’art. 11 del D.M. 30 gennaio 2014, “ Il GSE dispone il rigetto dell'istanza ovvero la decadenza dagli incentivi con l'integrale recupero delle somme già erogate, qualora, in esito all'attività di controllo o di verifica documentale, vengano accertate le violazioni rilevanti di cui all'allegato 1, parte integrante del presente decreto ”.

L’allegato 1, prevede tra l’elenco delle violazioni rilevanti alla lettera j) l’ “ insussistenza dei requisiti per la qualificazione dell'impianto, per l'accesso agli incentivi ovvero autorizzativi ”.

Il GSE ha basato la decadenza sulla presenza nell’impianto installato di moduli, che ha ritenuto privi di certificazione CEI EN 61215, ritenendo, quindi, integrata la violazione rilevante costituita dalla insussistenza dei requisiti.

Al riguardo, si deve, in primo luogo, osservare che risulta evidente che l’indicazione, nel provvedimento impugnato, della lettera a) dell’ allegato 1 al DM 31 gennaio 2014 (che riguarda la “ presentazione al GSE di dati non veritieri o di documenti falsi, mendaci o contraffatti, in relazione alla richiesta di incentivi, ovvero mancata presentazione di documenti indispensabili ai fini della verifica della ammissibilità agli incentivi ”) costituisce un mero errore materiale, essendo espressamente indicata, altresì, la “ insussistenza dei requisiti ”, presupposto confermato dal contesto complessivo del provvedimento, che si riferisce alla mancanza delle certificazioni per parte dei moduli installati per le difformità rilevate rispetto alle US AR e alle ON BO.

Si deve altresì osservare che il provvedimento di decadenza è basato solo su tali difformità, risultando nel provvedimento finale superate le ulteriori indicazioni, che erano state oggetto della comunicazione di avvio del procedimento di decadenza, ma che non sono state riprodotte nella parte finale del provvedimento di decadenza (quali la diversa lunghezza dei moduli e la difformità di alcuni numeri di matricola).

Ritiene il Collegio che le difformità accertate dal GSE, e non contestate in punto di fatto dalla società originaria ricorrente né dalla odierna appellante, fossero rilevanti ai fini della percezione integrale dell’incentivo.

In particolare, per alcuni dei moduli modello HEP230P il GSE ha accertato che erano stati montati pannelli con celle a tre US AR , rilevando che solo i modelli con celle a due US AR risultano certificati, in quanto i modelli a tre US AR non possono ritenersi certificati, essendo stati realizzati con componenti diverse da quelle previste nei moduli certificati, non essendo comprese le celle a tre US AR i nella lista dei materiali (BOM) sulla base dei quali era stata rilasciata la certificazione.

Tale circostanza risulta oltre che dalla riproduzione fotografica, che di per sé potrebbe anche non essere determinante, soprattutto dagli accertamenti operati dalla OS Tecnology - che fornisce con suo marchio moduli prodotti dalla società OP - che aveva rilevato, nel corso di un procedimento di controllo alla produzione nel 2010, che presso lo stabilimento OP venivano utilizzati modelli a tre US AR del produttore LI non certificati, essendo certificati solo i modelli a due US AR . La mancanza della certificazione risulta confermata dalle Linee guida per il TE , che prevede l’estensione delle certificazioni in caso di modifiche che interessano il sistema delle celle, tra cui si devono ritenere rientranti le US AR . Sotto tale profilo, anche la relazione tecnica di parte depositata in giudizio fa riferimento alla circostanza che la modifica delle US AR costituisce un “ elemento poco significativo e ininfluente ai fini del test ”, escludendone, quindi, solo la rilevanza sostanziale ai fini del rispetto dei requisiti della certificazione, ma non la completezza della certificazione sul punto.

Con riguardo alle ON BO , il GSE ha accertato nel corso del sopralluogo che per alcuni dei moduli di modello H3A230P era stata installata la ON BO del costruttore CO, modello CBO12, mentre il modello certificato prevedeva la ON BO del costruttore costruttore Tyco Electronics , modello 1- 1740699. Lo stesso GSE ha dato atto che la ON BO del costruttore CO era indicata nella scheda tecnica dei moduli ma non risulta la relativa certificazione.

Si deve osservare che i moduli sono certificati, in base alle norme tecniche CEI EN 61215, anche per il tipo di materiale con cui sono prodotti e, in particolare, in caso di commercializzazione di componenti di altri produttori, anche con riguardo al produttore, dovendo essere rilasciato in tal caso apposito certificato OEM ( Original Equipment Manifacturer Certificate ), con la conseguenza che la diversa origine della ON BO ha rilevanza ai fini della certificazione. Inoltre la conferma della mancanza di certificazione per tale tipo specifico di modello H3A230P, con la ON BO CO , è confermata dalle Linee guida per il TE che considerano tra le modifiche sostanziali quelle relative alla ON BO , salva ovviamente l’effettiva equivalenza sostanziale della ON BO CO rispetto a quella certificata accertata dal GSE ai fini della decurtazione.

La presenza di componenti differenti da quelle indicate per i modelli certificati comportava, in base alle stesse norme che regolano le certificazioni, che i moduli non potessero ritenersi certificati, con la conseguente insussistenza dei requisiti, previsti dal DM. 6 agosto 2010.

La società appellante sostiene che tali difformità non potessero integrare una violazione rilevante al fine di procedere alla totale decadenza degli incentivi.

Sotto tale profilo, si deve considerare che l’eventuale sproporzione della decadenza totale dagli incentivi rispetto alle difformità accertate, è stata superata dalla decurtazione limitata alla misura del 10%, anche minore di quanto sarebbe derivato dal ricalcolo degli incentivi con la esclusione dei moduli ritenuti difformi, sulla base delle stesse indicazioni della società appellante.

Si deve quindi in sostanza valutare, essendo questo l’interesse residuo sotteso al presente giudizio, se anche in presenza delle difformità riscontrate alla società spettasse l’incentivo nella misura completa.

Ritiene il Collegio che un tale esame non possa essere favorevole in relazione alla effettiva presenza di moduli non certificati, per cui almeno in parte l’impianto in questione era carente dei requisiti,

Quanto alla nozione di violazione rilevante, ritiene il Collegio che tale nozione debba essere interpretata sulla base della previsione dell’elenco del DM 31 gennaio 2014 che, all’allegato lettera j) del DM 31 gennaio 2014, collega la violazione rilevante alla insussistenza dei requisiti e non consentiva, sulla base della disciplina allora vigente, di escludere dalla nozione di violazione rilevante l’installazione di prodotti non certificati o non pienamente corrispondenti alle certificazioni.

A sostegno di tale interpretazione si deve osservare che il legislatore è appositamente intervenuto nel 2017, al fine di consentire di mantenere gli incentivi in forma ridotta nei casi di mancanza di certificazioni o non corrispondenza delle stesse.

In conclusione l’appello nei limiti in cui permane l’interesse è infondato e deve essere respinto.

In considerazione della complessità della questione e delle sopravvenienze normative le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte inammissibile in parte lo respinge secondo quanto indicato in motivazione.

Spese del presente grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Massimiliano Tarantino, Presidente FF

Francesco Frigida, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

L'ESTNSORE	IL PRESIDENTE
Cecilia Altavista	Luigi Massimiliano Tarantino

IL SEGRETARIO