Pubblicato il 04/07/2025

N. 05776/2025REG.PROV.COLL.

N. 06179/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6179 del 2022, proposto da
Comune di Basiglio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avvocati Maria Alessandra Bazzani e Andrea Manzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Manzi in Roma, via Alberico II, n. 33;

contro

Soc. Elsafra s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocato Maurizio Discepolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) n. 1194/2022;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Soc. Elsafra s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, c.p.a.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 2 luglio 2025 il Cons. Francesca Picardi;

preso atto del deposito delle note di passaggio in decisione, è data la presenza dell'avv. Discepolo, ai sensi dell’art. 87, comma 4-bis, c.p.a. e dell’art. 13-quater disp. att. c.p.a., mentre, in collegamento da remoto, l’Avvocato Bazzani conclude come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Elsafra II s.p.a. ha impugnato l’ordine di demolizione del Comune di Barsiglio n. 15 del 2021, unitamente al precedente atto di autotutela in ordine alla d.i.a., presentata nel 2011 dal suo dante causa, lamentando: 1) la violazione degli artt. 19 e 21 della legge n. 241 del 1990, non essendo configurabile alcun abuso in considerazione della d.i.a. presentata e difettando i presupposti per l’esercizio del potere di autotutela; 2) l’eccesso di potere per sviamento, stante la conformità dell’opera realizzata al progetto di cui alla d.i.a.

Il Comune costituitosi ha contestato la fondatezza del ricorso, sottolineando che, come rappresentato nella motivazione dei provvedimenti impugnati, il manufatto esterno (tettoia) oggetto delle modifiche di cui alla d.i.a. è risultato essere privo di titolo edilizio (nell’originaria concessione n. 28 del 1927 il manufatto rappresentato è un mero pergolato e non una tettoia), sicché l’esercizio del potere di autotutela è sufficientemente giustificato, visto che la repressione degli abusi è un atto dovuto.

2. Il T.a.r. ha accolto il primo motivo di ricorso, ritenendo essere stato esercitato il potere di autotutela a dieci anni di distanza dalla presentazione della d.i.a., senza che nella motivazione del provvedimento fossero evidenziate le ragioni di pubblico interesse e la loro prevalenza rispetto all’interesse privato.

In punto di fatto, nella sentenza impugnata, si è evidenziato che la d.i.a. è stata presentata in data 7 aprile 2011 dall’Immobiliare Alabanuel S.r.l. (dante causa della società ricorrente, che ha successivamente proseguito i lavori, presentando una nuova pratica per il completamento di alcune opere ineseguite, in occasione della quale, con nota prot. n. 10996 del 26 agosto 2020, il Comune di Basiglio ha comunicato che dall’analisi della documentazione allegata alla originaria d.i.a. non si evince con chiarezza la consistenza del manufatto esterno, mancando, inoltre, la dimostrazione della sua legittimità quale manufatto coperto, necessaria ai fini dell’applicazione dell’art. 2 della l.r. n. 13 del 2009 ed essendo emerso che nella pratica originaria relativa alla concessione edilizia n. 28 del 1987 che il manufatto in questione risultava esclusivamente quale pergolato.

3. Avverso tale sentenza il Comune ha formulato appello, deducendo la violazione degli artt. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 e 9-bis del d.P.R. n. 380 del 2001, non avendo la sentenza tenuto conto delle dichiarazioni fuorvianti rese nella d.i.a. del 2011, che hanno impedito l’immediata scoperta dell’abuso originario in ordine alla tettoia, a cui corrisponde l’interesse pubblico e la necessità dell’intervento, e che hanno altresì ritardato l’intervento dell’amministrazione.

4. L’originaria ricorrente, odierna appellata, si è costituita, eccependo il difetto di specificità dei motivi e contestandone la fondatezza.

5. All’esito del deposito di ulteriori memorie, la causa è passata in decisione all’udienza di smaltimento del 2 luglio 2025, celebrata da remoto.

DIRITTO

6. In via preliminare va rigettata l’eccezione di inammissibilità dell’appello per difetto di specificità, posto che l’appello del Comune si è confrontato con la sentenza impugnata, di cui ha colto la ratio decidendi (ritenuto esercizio del potere di autotutela in assenza dei presupposti), contestandola in ragione dell’asserita successiva scoperta dell’abusività del manufatto oggetto dell’intervento programmato nella d.i.a. e delle dichiarazioni fuorvianti rese dall’istante nella d.i.a. (“il manufatto esterno oggetto del provvedimento di autotutela e della conseguente ordinanza di demolizione è stato accertato come abusivo poiché è emersa la mancata prova della legittimità dello stesso rispetto ai titoli edilizi….ancorché nella d.i.a. del 2011 il medesimo manufatto definito tettoia sia stato inserito nello stato di fatto autodichiarato”). Ad avviso dell’appellante, “la scoperta dell’abusività delle opere, non agevolmente evincibile, rappresenta la motivazione dell’interesse pubblico sotteso alla rimozione dell’atto lesivo” (abusività dell’originario manufatto che si ripercuote su tutti gli interventi successivi e che non può essere superata dalla successiva d.i.a.), mentre “il T.a.r. Lombardia… si contraddice nella conclusione accolta giacché pare intendere che le opere abusive siano solo quelle successive ai titoli edilizi, inclusa la d.i.a. del 2011”. In definitiva, nella prospettazione dell’appellante, la circostanza dell’abusività della tettoia, sebbene esposta nella parte fattuale della sentenza impugnata, non è stata adeguatamente valutata ai fini della decisione, in cui non si è tenuto conto, da un lato, della previsione dell’art. 21-novies, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990, che consente all’amministrazione il superamento del limite temporale di cui al comma 1 laddove il provvedimento amministrativo sia stato conseguito sulla base di false rappresentazioni dei fatti, e, dall’altro lato, dell’orientamento giurisprudenziale secondo cui quando un titolo abilitativo sia stato ottenuto dall’interessato in base ad una falsa o comunque erronea rappresentazione della realtà, è consentito all’Amministrazione di esercitare il proprio potere di autotutela ritirando l’atto stesso, senza necessità di esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse, che, in tale ipotesi, deve ritenersi sussistente in re ipsa (Cons. Stato, Sez. II, 21 ottobre 2019, n. 7094). Ciò sul rilievo che l’erronea prospettazione, da parte del privato, delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell’atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza che l'onere motivazionale gravante sull'Amministrazione può dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte (Cons.Stato, Sez. IV, 30 giugno 2023, n. 6387; v. anche Cons. Stato, Sez. IV, 8 agosto 2024, n. 7056, secondo cui nelle ipotesi di titolo abilitativo rilasciato sulla base di una falsa rappresentazione dell'effettivo stato dei luoghi o della destinazione dell'area, rilevante ai sensi dell' art. 21-nonies, comma 2-bis, l. n. 241/1990, oltre a essere ammesso il superamento del termine massimo per l'esercizio del potere di autotutela previsto dal comma 1, l'interesse pubblico alla rimozione dell'atto è sostanzialmente in re ipsa, in quanto l'ordinamento non può tollerare il mantenimento di un atto illegittimo determinato dal contegno scorretto del privato).

7. L’appello non può, tuttavia, essere accolto, sebbene la motivazione della sentenza impugnata debba essere integrata, precisandosi, da un lato, che non vi è stata alcuna falsa rappresentazione dei fatti da parte degli originari istanti e, dall’altro lato, che l’abuso originario, a cui il Comune ha fatto riferimento nei provvedimenti, in considerazione dell’omessa dimostrazione della legittimità del manufatto coperto, risultante esclusivamente come pergolato non coperto nella concessione edilizia n. 28 del 1987, deve essere escluso.

In primo luogo nella d.i.a. è stato illustrato l’intervento programmato come modifica di locali oggetto di precedenti titoli edilizi e di precedenti domande di condono, senza qualificare il manufatto oggetto di intervento né come pergolato né come tettoia. Non è, pertanto, ravvisabile alcuna falsa o inesatta rappresentazione dei fatti idonea a giustificare una deroga del termine per l’esercizio del potere di autotutela.

A ciò si aggiunga che, come esposto dal Comune sia nella motivazione dei provvedimenti impugnati sia nelle difese in corso di giudizio, nella originaria concessione edilizia n. 28 del 1987 e nelle successive varianti, risulta effettivamente un manufatto, consistente in un pergolato non coperto, contiguo e similare a quello della villa adiacente. In proposito occorre, però, ricordare che il pergolato, qualora inteso come una struttura aperta su tre lati e priva di copertura, non richiede alcun titolo edilizio, mentre, quando sia coperto superiormente, anche in parte, con una struttura non facilmente amovibile, si tratta di una tettoia, soggetta al rilascio del titolo edilizio (Cons. Stato, Sez. VI, 22 settembre 2023, n. 8475 e Cons. Stato, Sez. IV, 22 agosto 2018, n. 5008). Da tale premessa deriva che la copertura del pergolato e la sua trasformazione in una tettoia non può considerarsi abusiva, visto che il pergolato in esame, come allegato dallo stesso Comune, risulta dalla originaria concessione edilizia n. 28 del 1987 e dalle sue varianti e che la sua menzione nel titolo edilizio ne comporta la equiparazione alla tettoia e ne rende del tutto lecita la copertura.

8. In conclusione, l’appello deve essere rigettato. Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte appellante alla refusione, in favore di parte appellata, delle spese di lite, che liquida in euro 4.000,00 per compensi, oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2025, tenutasi da remoto, con l'intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Davide Ponte, Consigliere

Maria Grazia Vivarelli, Consigliere

Francesca Picardi, Consigliere, Estensore

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesca Picardi	Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO