Pubblicato il 18/04/2025

N. 03407/2025REG.PROV.COLL.

N. 06848/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6848 del 2024, proposto da
-OMISSIS- s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 8678887C1C, rappresentata e difesa dagli avvocati Laura Formentin, Gianni Maria Saracco e Fabrizio Colasurdo, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

contro

Autorità Nazionale Anticorruzione - AN, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, è elettivamente domiciliata;

nei confronti

-OMISSIS- s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Arturo Cancrini, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza San Bernardo, 101;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 8540/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS- s.p.a. e dell’Autorità Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2025 il Cons. Valerio Perotti e preso atto del deposito della richiesta di passaggio in decisione senza la preventiva discussione, ai sensi del Protocollo d’intesa del 10 gennaio 2023, da parte degli avvocati Formentin, Saracco, Colasurdo e Cancrini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio, la società -OMISSIS- s.r.l. impugnava il provvedimento adottato in data 13 giugno 2022 dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (di seguito AN) a conclusione del procedimento fasc. -OMISSIS-, con il quale veniva disposta l’annotazione nel casellario dei contratti pubblici di cui all’art. 213, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, della decadenza dall’aggiudicazione nel quale la suddetta società era incorsa a seguito della decisione, assunta dalla stazione appaltante -OMISSIS- s.p.a. con -OMISSIS- del 2021, per mancata produzione dei documenti a comprova dei requisiti e rifiuto di stipulare il contratto a valle di una gara per la fornitura di energia elettrica e servizi associati per l’anno 2022 (CIG 8678887C1C).

La ricorrente aveva partecipato all’asta elettronica, bandita da -OMISSIS- s.p.a. il 2 aprile 2021 ai sensi dell’art. 56 del d.lgs. n. 50 del 2016, per la fornitura di energia elettrica, nel corso della quale, prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, la stazione appaltante aveva pubblicato un chiarimento con il quale, in deroga al disciplinare di gara, ammetteva la possibilità di offerte in aumento rispetto al prezzo a base d’asta.

All’esito della procedura, in data 22 settembre 2021 l’amministrazione comunicava ad -OMISSIS- s.p.a. la proposta di aggiudicazione nei suoi confronti, quale concorrente che aveva offerto il prezzo più basso (68,3169 €/MWh); successivamente, in data 5 ottobre 2021, chiedeva alla stessa di produrre la documentazione a comprova dei requisiti di capacità tecnica e professionale autocertificati in fase di gara.

A riscontro della richiesta, però, -OMISSIS- s.p.a. presentava, il 7 ottobre 2021, istanza per l’annullamento in autotutela dell’intera procedura, ritenendola viziata sia dalla fissazione di una base d’asta non idonea a garantire la rimuneratività delle offerte, sia dalla accettazione anche di offerte con importo superiore alla stessa, che a rigore l’amministrazione avrebbe dovuto dichiarare inammissibili o, comunque anomale: a sostegno delle proprie ragioni lamentava l’incessante rialzo dei prezzi dell’energia, in particolare nei mesi estivi, a valle della presentazione dell’offerta, risalente al 3 maggio 2021.

All’istanza fatto seguito una nota in data 13 ottobre 2021, con la quale si informava la stazione appaltante che non sarebbero stati inviati i documenti a comprova dei requisiti, “ in considerazione dell’inutilità ditale adempimento ”.

La stazione appaltante non accoglieva l’istanza e, a seguito di diffida a produrre la documentazione richiesta entro il 25 ottobre 2021, dichiarava la decadenza dall’aggiudicazione, con la richiamata -OMISSIS- del 2021, avverso la quale la società ha proponeva ricorso dapprima al TAR dell’Emilia Romagna, Sezione staccata di Parma, infine respinto con sentenza n. 109 del 28 aprile 2022, e quindi appello al Consiglio di Stato, anch’esso respinto con sentenza 27 giugno 2023, n. 6254 di questa Sezione.

Nelle more, su segnalazione della stazione appaltante l’AN avviava il procedimento per l’annotazione della vicenda nel casellario dei contratti pubblici, conclusosi con l’inserimento della notizia all’interno dello stesso. Tale iscrizione veniva però gravata da -OMISSIS- s.r.l., sulla base dei seguenti motivi in diritto:

1) violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, per difetto di motivazione – violazione e falsa applicazione dell’art. 213, co. 10, del d.lgs. n.50/2016 per erronea iscrizione nel casellario informatico a meri fini di pubblicità/notizia senza alcuna valutazione in concreto ;

2) eccesso di potere per carenza di istruttoria sui presupposti di fatto, travisamento dei fatti, manifesta irragionevolezza, violazione del principio di proporzionalità – violazione dell’art. 3 l. n. 241/90 per difetto assoluto di motivazione .

Costituitasi in giudizio, l’AN concludeva per l’infondatezza del ricorso, chiedendo che fosse respinto.

Anche -OMISSIS- s.p.a. si costituiva, analogamente insistendo per la reiezione del gravame.

Con sentenza 30 aprile 2024, n. 8540, il giudice adito respingeva il ricorso, ritenendo da un lato che sussistessero i presupposti di legge perché l’AN procedesse alla richiesta iscrizione e, dall’altro, che quest’ultima fosse scevra da lacune informative, dando atto anche delle iniziative assunte da -OMISSIS- s.r.l. per chiedere al giudice amministrativo l’annullamento dei provvedimenti a lei sfavorevoli (e, dunque, della allora non definitività dell’illecito professionale inserito nel casellario).

Avverso tale decisione -OMISSIS- s.r.l. interponeva appello, affidato ai seguenti motivi di impugnazione:

1) Error in iudicando con riferimento al 1° Motivo di ricorso: violazione di legge con riferimento all’art. art. 3 l. n. 241/1990 per difetto di motivazione e all’art. 213, co. 10, d.lgs. n. 50/2016 per erronea iscrizione nel casellario informatico a meri fini di pubblicità/notizia senza alcuna valutazione in concreto – difetto di istruttoria e di motivazione – eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento dalla causa tipica .

2) Error in iudicando con riferimento al 2° Motivo di ricorso: Eccesso di potere per carenza di istruttoria sui presupposti di fatto, travisamento dei fatti, manifesta irragionevolezza, violazione del principio di proporzionalità – violazione dell’art. 3, l. n. 241/90 per difetto assoluto di motivazione .

Costituitasi in giudizio, -OMISSIS- s.p.a. insisteva per la reiezione dell’appello, siccome infondato.

Anche l’AN si costituiva, parimenti invocando il rigetto del gravame.

Successivamente le parti ulteriormente precisavano, con apposite memorie, le rispettive tesi difensive ed all’udienza del 23 gennaio 2025 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo di appello la sentenza impugnata viene censurata per aver interpreto la mancata consegna della documentazione richiesta e la mancata stipulazione del contratto da parte di -OMISSIS- s.r.l. alla stregua di mero rifiuto, in tal modo considerando la condotta serbata dall’odierna appellante sussumibile nelle ipotesi “tipiche” di annotazione e quindi dispensata da un maggior onere motivazionale in capo ad AGEA.

In realtà, deduce l’appellante, nell’esercizio del potere di annotazione, indipendentemente dalla tipicità o atipicità della segnalazione, sussisterebbe comunque in capo all’AN il “ dovere di valutare sia la conferenza della notizia rispetto alle finalità di tenuta del Casellario informatico, sia l’utilità della stessa quale indice rivelatore di inaffidabilità dell’operatore economico attinto dall’annotazione ”, posto che l’astratta valutazione dell’utilità dell’informazione non sarebbe sufficiente a giustificare l’annotazione nel Casellario, dovendo piuttosto l’AN “ procedere ad un’attenta valutazione dell’utilità in concreto dell’annotazione ai fini dell’apprezzamento dell’affidabilità dell’operatore che le stazioni appaltanti avrebbero potuto compiere in relazione a successive procedure di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1318) ”.

Deduce altresì l’appellante che nel caso di specie neppure sarebbe stata integrata la fattispecie di illecito professionale grave (da responsabilità extracontrattuale) ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 – quale la mancata stipulazione del contratto da parte dell’aggiudicatario – in ragione del verificarsi di avvenimenti imprevedibili, eccezionali o comunque straordinari: la mancata consegna della documentazione richiesta e la mancata stipulazione del contratto da parte di -OMISSIS- s.r.l. non sarebbe infatti dipesa da un immotivato rifiuto della società, bensì dalla uno stato di necessità derivante da un avvenimento imprevedibile ed eccezionale (quale l’aumento incontrollato dei prezzi dell’energia, con conseguente oggettiva insostenibilità economica dell’offerta iniziale).

Al più, conclude l’appellante, la circostanza verificatasi – proprio in ragione della sua eccezionalità – avrebbe potuto costituire una ipotesi di segnalazione cd. “atipica”, per la quale avrebbe però dovuto essere disposto un approfondito accertamento istruttorio.

Il motivo non è fondato.

Va preliminarmente ricordato che la legittimità del comportamento tenuto dalla stazione appaltante nei confronti dell’odierna appellante (e, per contro, l’illegittimità di quello posto in essere da quest’ultima), una volta preso atto che la stessa intendeva sciogliersi dal vincolo derivante dall’aggiudicazione in suo favore, è ormai definitivamente accertato giusta quanto concluso dalla sentenza n. 6254 del 2023 della Sezione, a mente della quale “ Il fatto che la società appellante e l’altra concorrente ammessa abbiano presentato nei tempi previsti dal disciplinare le loro offerte economiche avvalendosi (l’appellante, come rilevato dal primo giudice, molto limitatamente) della possibilità di rialzo offerta dal chiarimento derogatorio attesta inequivocabilmente che, in corso di gara, pur in presenza di un trend al rialzo dei prezzi dell’energia, e plausibilmente per via del correttivo costituito dal chiarimento, la procedura conservava la sua appetibilità, tanto da essere contesa tra due concorrenti. Sin qui, non si intravede alcun motivo che poteva indurre la stazione appaltante a provvedere in autotutela.

La situazione resta immutata nel periodo immediatamente successivo, ovvero quello intercorso tra la presentazione delle offerte, la convocazione dell’asta, andata deserta, e l’aggiudicazione: non risulta infatti che nel predetto lasso temporale l’appellante o l’altra concorrente abbiano adottato una qualche iniziativa a tutela delle ragioni poi esposte da quest’ultima solo in esito alla ricezione della richiesta di comprova dei requisiti dichiarati in gara. Indi, anche nel successivo contesto l’Amministrazione non aveva motivo per non confidare nel perdurante interesse delle concorrenti, e segnatamente dell’appellante, a eseguire la fornitura ”.

In questi termini, non può essere oggi invocata – ora per allora – una ipotetica causa esimente per improvvisa onerosità sopravvenuta, dovendosi piuttosto ribadire – in ragione del vincolo del giudicato formatosi inter partes sul predetto accertamento – la “ scarsa linearità della condotta serbata dalla Egea, che si è determinata a denunciare asseriti vizi della procedura e l’intervenuta “insostenibilità” della base d’asta soltanto a seguito dell’aggiudicazione ”; per contro, nonostante il contratto di aggiudicazione di cui trattasi presentasse un notevole margine di aleatorietà (per il suo stesso oggetto ed il contesto nel quale si era svolta la gara), -OMISSIS- s.r.l. aveva liberamente scelto di prendere comunque parte alla procedura e, soprattutto, di utilizzare gli accorgimenti adottati per indurre gli operatori economici a ponderare adeguatamente le proprie offerte, come l’aumento della base d’asta rispetto al contratto precedente, la concessione di un termine lungo per il loro upload nella prima fase della procedura ed il rinvio dell’asta elettronica, prevista nella seconda fase, “ all’esito del periodo estivo ”.

Una volta caricata la propria offerta il 6 maggio 2021 (dopo due giorni dall’avvio della procedura) la stessa -OMISSIS- s.r.l. “ non l’ha mai ritirata prima dell’asta elettronica, nonostante non avesse prestato alcuna garanzia, a comprova della scarsa affidabilità dell’operatore economico ”.

In questi termini, il successivo rifiuto di -OMISSIS- s.r.l. di trasmettere la documentazione richiesta e di addivenire alla stipula del contratto di fornitura, una volta preso atto che l’evoluzione della dinamica dei prezzi di mercato dell’energia, anziché stabilizzarsi, aveva fatto venir meno la convenienza dell’affare, non poteva certo ritenersi scriminato da cause di forza maggiore o simili, dovendo piuttosto essere ricondotta, in quanto volontaria, nel novero delle fattispecie di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Ciò premesso, l’art. 8 del Regolamento dell’AN per la gestione del Casellario informatico dei contratti pubblici individua le fattispecie oggetto di annotazione nella sezione B dello stesso, tra cui le “ notizie, le informazioni e i dati concernenti i provvedimenti di esclusione dalla partecipazione alle procedure d’appalto o di concessione e di revoca dell’aggiudicazione per la presenza di uno dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 del codice, che consolidano il grave illecito professionale posto in essere nello svolgimento della procedura di gara ”.

A sua volta l’art. 213, comma 3, lett. a) del d.lgs. 50 del 2016 chiarisce che “ Nell’ambito dei poteri ad essa attribuiti, l’Autorità: a) vigila sui contratti pubblici, […] nonché sui contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice ”; ai sensi del successivo comma 10, quindi, “ L’Autorità gestisce il Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, […] contenente tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici […]. L’Autorità stabilisce le ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario ritenute utili ai fini della tenuta dello stesso, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice […] ”.

Inoltre, con le Linee Guida 6, di attuazione del d.lgs. 50 del 2016 e quindi aggiornate al d.lgs. n. 56 del 2017, l’AN ha indicato le modalità per l’apprezzamento rimesso alla stazione appaltante del grave illecito professionale, includendo la rilevanza “ dei comportamenti gravi e significativi riscontrati nell’esecuzione di precedenti contratti, che abbiano comportato, alternativamente o cumulativamente, la condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni quali l’applicazione di penali o l’escussione di garanzie ai sensi degli artt. 103 e 104 del Codice o della previgente disciplina ”.

Secondo costante giurisprudenza ( ex multis , Cons. Stato, V, 7 giugno 2021, n. 4299), “ la motivazione circa l’utilità della notizia deve investire la sola veridicità dei fatti in cui consiste l’informazione o la notizia, non la possibile rilevanza di questi nell’ambito della fattispecie del requisito o della causa di esclusione (valutazione, come detto, riservata alla stazione appaltante). Non si tratta pertanto di un potere di valutazione tecnica (né, tantomeno, di un potere discrezionale), ma di un’attività di ricognizione e di mero accertamento di un fatto nei limiti della sua esistenza (escluso ogni profilo di natura valutativa) ”.

Deve quindi concludersi che, a fronte di una puntuale segnalazione della stazione appaltante, l’AN è tenuta a dare evidenza del provvedimento di decadenza dell’aggiudicazione assunto da quest’ultima, procedendo all’inserimento della relativa annotazione nel Casellario informatico – che assume valore di pubblicità/notizia – salvo il caso che consti l’inesistenza in punto di fatto dei presupposti o comunque l’inconferenza o inutilità della notizia comunicata dalla stazione appaltante.

Presupposti, questi ultimi, che non è dato ravvisare nel caso di specie, alla luce del comportamento tenuto dall’operatore economico, come delineato nella sentenza della Sezione n. 6254 del 2023: risulta infatti dagli atti – da un lato – che -OMISSIS- s.r.l. si era rifiutata di fornire la documentazione richiesta ai fini della stipula del contratto e – dall’altro – che la medesima società, anziché in ipotesi chiedere la revisione dei prezzi posti a base dell’offerta, si era limitata a chiedere l’annullamento della procedura aperta per l’affidamento del servizio, fondando tale istanza sull’imprevedibile ed eccessivo aumento dei prezzi del bene oggetto di gara.

Va al riguardo rilevato che la procedura di gara in esame prevedeva un particolare meccanismo per il caricamento ( upload ) delle offerte economiche già presentate prima dell’asta elettronica, con abbandono della procedura in caso di mancata nuova proposta: tale meccanismo era stato previsto proprio “ allo specifico fine di consentire ai concorrenti di monitorare l’andamento degli stessi e di assumere una ponderata decisione in merito alla prosecuzione o meno nella partecipazione alla gara ”, in ragione dell’allora continuo e marcato aumento dei prezzi dell’energia.

Nonostante tali possibilità, -OMISSIS- s.r.l. – un operatore professionale del settore – consapevolmente effettuava l’ upload della propria offerta, non avvalendosi dunque della possibilità di non proseguire la gara ed in tal modo evitare le conseguenze negative connesse – da un lato – alla spirale in aumento dei prezzi allora in corso, sia alla prevedibile (in quanto doverosa) reazione dell’amministrazione a fronte di un successivo rifiuto unilaterale di addivenire alla stipula, tanto più se giustificato in ragione degli aumenti medesimi.

Quanto sopra trova ulteriore riscontro nel fatto che neppure in sede di asta elettronica, posticipata dalla stazione appaltante proprio in ragione del continuativo aumento dei prezzi e nell’attesa di una loro stabilizzazione, la ricorrente aveva presentato un’offerta al rialzo.

Conclusivamente, deve ribadirsi che l’AN, una volta ricevuta la segnalazione dalla stazione appaltante, non poteva esimersi dall’effettuare la richiesta iscrizione, con l’unico limite della sua inconferenza (nel caso di specie, peraltro, ut supra da escludere): nella gestione del Casellario Informatico, infatti, l’Autorità non svolge alcun giudizio sulla fondatezza della presupposta vertenza tra stazione appaltante ed operatore economico, di esclusiva competenza dell’autorità giudiziaria, ma solo deve garantirne la completezza, se del caso includendovi indicazioni in ordine allo stato (ed agli esiti) dell’eventuale giudizio di legittimità promosso.

Con il secondo motivo di appello viene contestato l’assunto del primo giudice secondo cui il “ recesso anticipato dalle trattative ” dell’odierna appellante, “ motivato con ragioni di convenienza dell’affare ” sarebbe riconducibile ad un mero “ ripensamento ”, così ponendosi in contrasto con il perseguimento dell’interesse pubblico.

In primis , deduce l’appellante, non sarebbe corretto sostenere che -OMISSIS- s.r.l. abbia posto in essere un recesso anticipato dalle trattative per ragioni di mera convenienza dell’affare o per un ripensamento, giacché l’AN sarebbe stata ben consapevole del fatto che nel caso in esame si era verificato un evento straordinario ed eccezionale, tale da rendere oggettivamente impossibile per l’operatore economico addivenire alla sottoscrizione del contratto.

In secondo luogo, la detta società non avrebbe tenuto alcun comportamento contrastante con l’interesse pubblico, essendosi anzi tempestivamente attivata per comunicare, prima in data 7 ottobre 2021 e poi in data 13 ottobre 2021 all’amministrazione che i prezzi formulati in sede di prequalifica all’asta erano divenuti insostenibili; la mancata consegna della documentazione richiesta e la conseguente impossibilità di sottoscrivere il contratto, lungi dall’integrare un rifiuto di atto dovuto sarebbero invece da ricondursi a mere ragioni di economia procedimentale (stante la predetta eccessiva onerosità – ab origine – della prestazione così come indicata nell’offerta).

Neppure questo motivo può trovare accoglimento, per le ragioni già espresse in precedenza.

Invero, per costante giurisprudenza (richiamata anche dall’appellante) il potere/dovere di annotazione dell’AN ex art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 non riguarda l’apprezzamento nel merito della condotta dell’operatore economico (in particolare, a fini escludenti o di revoca dell’aggiudicazione), bensì l’accertamento della corrispondenza al vero della notizia segnalata, previo contraddittorio con l’operatore economico ( ex multis , Cons. Stato, V, 1° luglio 2024, n. 5781): ora, premesso che tale contraddittorio è avvenuto (risultando in atti le note trasmesse dall’odierna appellante all’Autorità per rappresentare le proprie ragioni in ordine alla segnalazione della stazione appaltante), non può certo negarsi – al di là delle formule di stile utilizzate per descrivere tale circostanza – che -OMISSIS- s.r.l. abbia a suo tempo negato la trasmissione della documentazione a suo tempo richiestale ai fini della successiva sottoscrizione del contratto di fornitura, così come non può negarsi che sempre -OMISSIS-, nel proporre istanza di autotutela, abbia espressamente manifestato la sua unilaterale intenzione di non procedere alla suddetta stipula.

I fatti così come rappresentati all’AN erano dunque corrispondenti al vero, non avendo per contro AN proceduto – né potendo farlo – ad attribuire una qualificazione giuridica di tale comportamento, né a valutare la fondatezza (o meno) degli addebiti mossi dalla stazione appaltante (punto sul quale, va però ricordato, si era in realtà già formato il giudicato – in danno dell’odierna appellante – della sentenza n. 6254 del 2023 di questa Sezione.

Alla luce di quanto precede, l’appello va dunque respinto.

Le spese del grado di giudizio, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento, in favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione e di -OMISSIS- s.p.a., delle spese di lite del grado di giudizio, che complessivamente liquida in euro 3.000,00 (tremila/00) ciascuno, oltre Iva e Cpa se dovute.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, commi 1 e 2, del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (e degli artt. 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità dei soggetti interessati, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità delle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere, Estensore

Stefano Fantini, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Valerio Perotti	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.