N. 07772/2009REG.SEN.

N. 09458/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 9458 del 2008, proposto da:
Azienda Ospedaliera Univers. Seconda Univ. Studi Napoli, rappresentato e difeso dagli avv. Roberto Di Salvo, Pasquale Scognamiglio, con domicilio eletto presso SI TI in Roma, via Giuseppe Ferrari, 11;

contro

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avv. Claudio Lombardi, con domicilio eletto presso NC GN in Roma, via Case Rosse N. 44;

per la riforma

della sentenza del TAR CAMPANIA - NAPOLI - Sezione II n. -OMISSIS-/2008, resa tra le parti, concernente EROGAZIONE INDENNITA' EX ART. 31 D.P.R. 761/79 PER ATTIVITA' ASSISTENZIALE.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 novembre 2009 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Di Salvo e Contieri per delega dell'Avv. Lombardi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso di primo grado, era stato chiesto dall’ odierna parte appellata l'accertamento del diritto a percepire l'indennità di cui all'art.31 D.P.R. 761/79 e la conseguente condanna dell’amministrazione al pagamento delle somme dovute, oltre a rivalutazione ed interessi dovute per i periodi di riferimento.

Parte appellata (ed appellante incidentale), in servizio presso la Facoltà di Medicina e Chirurgia della Seconda Università degli Studi di Napoli, svolgente attività assistenziale presso l'Azienda Ospedaliera della Seconda Università, aveva dedotto che, a seguito dell'entrata in vigore del D.Leg. 517/99, con specifico riguardo all'art. 6, integrato dal D.P.C.M. 24/05/2001, ed alla emanazione del relativo protocollo d'intesa stipulato tra la Regione Campania e l'Università, doveva essere riconosciuta al personale docente concretamente impiegato anche in attività assistenziale una specifica indennità correlata ai risultati ed alle responsabilità, che andrebbe ad incrementare il trattamento di equiparazione già in godimento ex art. 31 D.P.R. 761/79.

Aveva evidenziato, inoltre, che lo stesso regime transitorio previsto dalla suindicata disciplina di settore non sarebbe stato correttamente applicato dall'Azienda.

Il Tar ha escluso la fondatezza del capo di domanda con cui parte appellata aveva rivendicato il riconoscimento del diritto a percepire l'indennità di cui all'art. 31 D.P.R. 761/79 in aggiunta al trattamento di cui all'art. 6, comma 1, D.Leg. 517/99.

Secondo i primi Giudici, infatti, a seguito della riforma del S.S.N., con il D.Leg. 517/99, era stata dettata una nuova disciplina dei rapporti tra il S.S.N. e l'Università: ai sensi dell'art. 6 D.Leg. 517/99, doveva ritenersi essere venuta meno, per i docenti e ricercatori universitari del ramo medico, l'automatica equiparazione del trattamento stipendiale rispetto al personale sanitario del S.S.N. di pari funzioni ed anzianità (l'indennità "De Maria", cioè). La nuova previsione normativa prevedeva (fermo restando l'obbligo di soddisfare l'impegno orario minimo di presenza nelle strutture aziendali per le relative attività istituzionali) di riconoscere - oltre al trattamento erogato dalle Università - un'indennità aggiuntiva commisurata alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico ed ulteriormente graduata in relazione ai risultati ottenuti.

Doveva convenirsi sulla natura programmatoria di gran parte delle disposizioni contenute nel menzionato D.Leg.: ai sensi dell'art. 1, commi 1° e 2°, si stabilisce infatti che l'attività assistenziale (...) è determinata nel quadro della programmazione nazionale (...) secondo specifici protocolli d'intesa stipulati dalla Regione con le Università ubicate nel proprio territorio (...) in conformità ad apposite linee guida contenute negli atti di indirizzo... .

Tra dette norme doveva rientrare senza dubbio anche l'art. 6.

Dal tenore letterale della disposizione di cui all’art. 6 citato, doveva dedursi, da un lato, a regime, l'abrogazione dell'art. 102 D.P.R. 382/1980 nella parte in cui prevedeva, in favore del personale de quo, un trattamento economico integrativo (l'indennità De M.) e, dall'altro (comma 2 cit.), in via transitoria, il mantenimento del trattamento economico di equiparazione in godimento fino all'entrata in vigore del nuovo regime retributivo.

Ulteriore conferma a tale ricostruzione ermeneutica doveva rinvenirsi nella disposizione contenuta nell'art. 3, comma 4, D.P.C.M. 24/05/2001 (Linee guida concernenti i protocolli d'intesa da stipularsi tra Regioni e Università): in Campania, l'emanazione dei protocolli in argomento era avvenuta con atto sottoscritto il 20 luglio 2004 dalla Seconda Università degli Studi di Napoli e dalla Regione Campania.

Doveva pertanto essere esclusa la possibilità del rivendicato cumulo delle indennità già in godimento con quelle introdotte dalla disciplina di settore.

Purtuttavia, doveva affermarsi che sino alla completa attuazione del nuovo sistema, non poteva corrispondersi al personale universitario che prestava mansioni assistenziali un trattamento economico comunque inferiore a quello di equiparazione in godimento all'atto dell'entrata in vigore del D.Leg. 517/99.

Il Tar ha di conseguenza affermato la fondatezza della domanda azionata dalla originaria parte ricorrente in via subordinata ed incentrata sull'affermato diritto a percepire l'indennità cd. "De Maria" fino alla piena applicazione delle disposizioni di cui all'art. 6, comma 1, D.Leg. 517/99.

Doveva premettersi, sul punto, che a decorrere dal quinto anno successivo all'entrata in vigore del D.P.C.M. citato (G.U. 9 agosto 2001), l'Azienda non aveva più continuato a corrispondere il trattamento economico di equiparazione già in godimento, riparametrando il trattamento aggiuntivo spettante in via transitoria al personale docente, prescindendo totalmente dall'obiettivo della cd. Perequazione: essa si era rapportata alle sole indennità aggiuntive che, in base al C.C.N.L., integrano il trattamento economico della dirigenza medica del S.S.N., (l'indennità di esclusività e l'indennità di posizione nelle componenti fissa e variabile).

Ciò aveva determinato, come diretta ricaduta, una diminuzione del trattamento corrisposto, in via transitoria, al personale docente e ciò a cagione della (apparente) riduzione dell'indennità di posizione corrisposta alla dirigenza medica del S.S.N.: tale personale, invero, a decorrere dal 31.12.2003, per effetto della ristrutturazione del proprio trattamento economico, aveva subito l'unificazione delle componenti fissa e variabile della detta indennità, di cui una quota parte è confluita nel nuovo stipendio tabellare.

La concreta diminuzione stipendiale lamentata era dunque, conseguenza diretta della suddetta ristrutturazione della retribuzione prevista per i dirigenti del S.S.N. (cfr. anche il 4°, 5° e 6° considerato della delibera impugnata).

Detto metodo non è stato condiviso dal Tar: nessun rilievo in termini peggiorativi poteva avere - nel presente stato di inattuazione del nuovo sistema delineato dall'art. 6 D.Leg. 517/99 - la diminuzione di una sola delle voci che compongono il trattamento economico del personale ospedaliero, dovendo farsi riferimento al trattamento economico complessivamente considerato, quale termine di comparazione: è stato pertanto affermato il diritto di parte ricorrente a percepire l'indennità di cui all'art. 31 fino alla piena applicazione delle disposizioni di cui all'art. 6, comma 1, D.Leg. 517/99, (indennità che doveva essere calcolata nella misura necessaria a garantire l'equiparazione del trattamento economico complessivo, essendo illegittimo il riferimento a singole voci isolatamente considerate).

La Azienda Ospedaliera Universitaria della Seconda Università di Napoli ha censurato tale ultimo capo della predetta sentenza chiedendone l’annullamento in quanto viziato da errori ed illegittimo.

L’iter motivazionale dei primi Giudici era condivisibile, ma muoveva dal falso presupposto di fatto che l’ Azienda non avesse ancora attuato il sistema di graduazione delle funzioni di cui all’art.6 comma 1 del d.lvo n. 517/1999.

Ciò era invece avvenuto con il Protocollo d’intesa sottoscritto il 20 luglio 2004 dalla Seconda Università degli Studi di Napoli e dalla Regione Campania.

L’Azienda ha ribadito tale prospettazione depositando documentazione ed una memoria conclusionale.

La medesima sentenza è stata impugnata dalla parte ricorrente in primo grado con appello incidentale, tendente alla riforma della sentenza nella parte in cui ha respinto la domanda principale avanzata in primo grado, relativa all'accertamento del diritto a percepire il trattamento aggiuntivo di cui all'art. 6, comma 1, d.lgs. n. 517 del 1999 in aggiunta al trattamento perequativo di cui all'art. 31 dpr n. 761 del 1979.

DIRITTO

Il Collegio ritiene di affrontare per prima la domanda posta con il ricorso incidentale, che è sfornita di fondamento.

Come è già stato osservato di recente dalla Sezione (tra le tante, si veda la decisione n. 6644/2009), l'art. 6 d.lgs. n. 517 citato muta il sistema di equiparazione al trattamento economico del personale medico ospedaliero del trattamento spettante al personale universitario di cui all'art. 5 comma 1, operante presso le strutture sanitarie convenzionate con il servizio sanitario nazionale, equiparazione già assicurata dall'art. 3 dpr n. 761 del 1979 e dalla indennità di cui all'art. 102 dpr n. 382 del 1980.

Tale nuovo sistema, basato su trattamenti aggiuntivi graduati in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico (c.d. indennità di posizione) ed in relazione ai risultati ottenuti nell'attività gestionale ed assistenziale (c.d. indennità di risultato) è sostitutivo del precedente, e non può essere considerato aggiuntivo: tale conclusione si impone in forza del secondo comma dell'art. 6 citato, che mantiene fermo il sistema economico di equiparazione in godimento nel momento dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 517 "fino all'applicazione delle disposizioni di cui al comma 1" che prevedono, appunto, il nuovo sistema e dal comma 4 del medesimo art. 6, che abroga espressamente "le parti dell'art. 102 dpr n. 328 del 1980 che disciplinano l'attribuzione del trattamento economico integrativo".

Sul punto, pertanto, la sentenza impugnata con il ricorso incidentale (che deve essere respinto), merita conferma.

Per quanto riguarda la domanda posta in via principale con il ricorso di primo grado, accolta dal Tar, osserva il Collegio che le finalità perequative, delle quali esplicitamente il secondo comma dell'art. 6 sopra citato è espressione, non possono dirsi assicurate se non dalla concreta "attuazione" del nuovo sistema, dovendosi, nelle more, conservare il previgente trattamento economico di equiparazione.

L'amministrazione appellante sostiene che tale attuazione è stata operata con le deliberazioni commissariali n. 170 del 2004 e n. 944 del 2004, e così a far data dal 1° gennaio 2004, data nella quale è stato riconosciuto al personale universitario il trattamento aggiuntivo di cui trattasi secondo le modalità fissate con la delibera del consiglio direttivo n. 5 del 19 luglio 2002 e nei contratti collettivi nazionali di lavoro della dirigenza del servizio sanitario nazionale 2002/2005, mentre con la deliberazione n. 762 del 2006 (oggetto del ricorso di primo grado) è stato attribuito il trattamento economico graduato in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico di cui alla lettera a) del comma 1 dell'art. 6. Per quanto attiene al trattamento di risultato, di cui alla lettera b) del medesimo comma 1, ne è stata prevista l'attribuzione con d.p. n. 1457 del 2001. Ritiene il Collegio che l’appellante principale abbia dimostrato di avere soddisfatto le condizioni di cui alle sopracitate disposizioni.

Risulta infatti che, in attuazione delle deliberazioni commissariali n. 170 del 2004 e n. 944 del 2004 (recanti il paradigma che l’amministrazione ha determinato per dare attuazione alla nuova disciplina), il trattamento aggiuntivo di cui alla lettera a) è stato corrisposto agli interessati con decorrenza dal primo gennaio 2004, data fino alla quale l’Azienda ha applicato la previgente indennità perequativa, e sono stati operati i conguagli, positivi o negativi, necessari ad assicurare un trattamento economico comprendente la retribuzione universitaria più la retribuzione assistenziale non inferiore a quello in godimento all’atto dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 517 del 1999 (vale a dire il 27 gennaio 2000).

Con riguardo all’indennità di cui alla lettera b) dell’art. 6 del suddetto d.lgs., che ha natura di trattamento collegato al risultato dell’attività assistenziale e che, quindi, deve essere necessariamente calcolato in via successiva e consequenziale alla valutazione del raggiungimento o meno degli obiettivi, da effettuarsi ai sensi del comma 13 del precedente art. 5, l’attuazione (secondo l’accordo con le parti sindacali recepito con decreto presidenziale n. 1457 dell’11 giugno 2001, non impugnato) è stata strutturata in due fasi, l’una da corrispondersi in via di anticipazione e avente decorrenza dal primo gennaio 2001, e l’altra a conguaglio.

Mediante i provvedimenti sopra specificati e la consequenziale, materiale corresponsione delle somme determinate in base agli stessi (corresponsione documentata dalle produzioni dell’amministrazione, e attraverso le quali è stata assicurato al personale interessato, senza soluzione di continuità, il medesimo trattamento economico complessivo già in godimento), il sistema strutturato dal d.lgs. n. 517 del 1999 ha quindi trovato applicazione, in legittima sostituzione del previgente sistema perequativo risalente alla legge n. 761 del 1979.

La sentenza impugnata ha invece valorizzato, quale termine di paragone al quale rapportare la misura del nuovo trattamento economico, non quello già attribuito al personale universitario svolgente funzioni assistenziali, ma la complessiva retribuzione spettante ai dirigenti del servizio sanitario nazionale, per il quale il decremento della indennità di posizione è stata compensata dall’aumento dello stipendio tabellare, ed ha osservato che la concreta diminuzione stipendiale lamentata dai ricorrenti dipende dal fatto che solo le indennità aggiuntive (quella di esclusività e quella di posizione) sono state considerate ai fini del calcolo.

Tale ragionamento non è condivisibile, poiché il parametro al quale rapportare l’invarianza del trattamento di equiparazione spettante al personale sopra specificato è costituito, come si è detto, dal previgente trattamento in godimento al medesimo personale: la riforma introdotta con il d.lgs. n. 517 del 1999, che ristruttura l’intero sistema retributivo, ha inteso infatti assicurare una retribuzione complessiva non inferiore a quella in godimento all’atto dell’entrata in vigore della nuova disciplina.

Ed invero, anche l’art. 3, comma 4, dpcm 24 maggio 2001 (Linee guida concernenti i protocolli d'intesa da stipularsi tra Regioni e Università) dispone che “il trattamento economico di equiparazione in godimento all'atto dell'entrata in vigore del decreto legislativo n. 517 del 1999 è conservato fino all'attuazione delle previsioni contenute nei protocolli d'intesa”. Nella regione Campania il protocollo, sottoscritto il 20 luglio 2004 dalla seconda Università degli studi di Napoli e dalla regione, dopo aver recepito la struttura del trattamento economico come determinata dal d.lgs. n. 517, ribadisce, all’art. 5 che “il trattamento economico di equiparazione in godimento all’atto di entrata in vigore del D.Lgs 517/99 è conservato sino alla data di erogazione dei trattamenti economici previsti dal comma 4 lettera a) e b)”.

Resta così confermato che, a seguito della corresponsione del trattamento in misura non inferiore a quello già stabilito, l’amministrazione ha dato corretta attuazione a quanto dispone l’art. 6 d.lgs citato.

Deve essere conclusivamente respinto il ricorso in appello incidentale proposto dall’originaria parte ricorrente di primo grado, ed accolto, nei termini di cui alla motivazione, l’appello principale con conseguente riforma della sentenza di primo grado, reiezione del ricorso di primo grado e declaratoria di accertamento che l’appellante amministrazione ha dato corretta attuazione a quanto dispone l’art. 6 d.lgs citato.

Sussistono le condizioni di legge, riposanti nella particolare difficoltà interpretativa delle disposizioni in oggetto, per disporre la integrale compensazione delle spese sostenute dalle parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione sesta, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso incidentale ed accoglie nei termini di cui alla motivazione il ricorso principale in appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2009 con l'intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Domenico Cafini, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/12/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione