Pubblicato il 19/09/2025

N. 07415/2025REG.PROV.COLL.

N. 04665/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4665 del 2024, proposto da Cms s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da p.e.c. dei registri di giustizia;

contro

OR dei servizi energetici - Gse s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Sergio Fidanzia, Angelo Gigliola e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da p.e.c. dei registri di giustizia;
Ministero delle imprese e del made in Italy, Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica, Ministero dell’economia e delle finanze, in persona dei rispettivi ministri pro tempore , rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

della Presidenza del Consiglio dei ministri, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza ter , n. 6461 del 3 aprile 2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della società per azioni Gse - OR dei servizi energetici, nonché del Ministero delle imprese e del made in Italy, della Presidenza del Consiglio dei ministri, del Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica e del Ministero dell’economia e delle finanze;

visti tutti gli atti della causa;

relatore, nell’udienza pubblica del giorno 22 luglio 2025, il consigliere Francesco Frigida e uditi, per parte appellante, l’avvocato Giuseppe Carlomagno per delega dell’avvocato Andrea Sticchi Damiani, e, per la società per azioni Gse, gli avvocati Sergio Fidanzia e Angelo Gigliola;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito:

a) dalla comunicazione ricevuta via e.mail dalla Cms s.r.l. in data 20 ottobre 2022 con cui il OR dei servizi energetici ha sospeso, a partire dalle competenze di settembre 2022, il pagamento dei corrispettivi relativi alla convenzione sottoscritta ai sensi del decreto ministeriale del 5 luglio 2012 in relazione impianto fotovoltaico numero 1004477;

b) dal provvedimento del OR dei servizi energetici, inviato via p.e.c. in data 7 marzo 2023, avente ad oggetto “ Conclusione del procedimento per l’adeguamento dell’algoritmo di applicazione della Tariffa Fissa Omnicomprensiva (nel seguito, TFO) rimodulata ai sensi dell’articolo 26 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 116, nonché per la rideterminazione del conguaglio 2021 e delle successive erogazioni ”, in relazione al su menzionato impianto.

2. Alla luce della documentazione acquisita al fascicolo d’ufficio e delle circostanze di fatto riportate negli scritti difensivi delle parti e non specificamente contestate dalle rispettive controparti, i tratti salienti della vicenda fattuale sono, in sintesi, i seguenti:

a) la Cms s.r.l. è titolare di un impianto fotovoltaico denominato “Nusco_Mito”, identificato con il numero 1004477, di potenza pari a 900 kW, ubicato nel Comune di Nusco (AV), in contrada Mito e ammesso agli incentivi del decreto del Ministro dello sviluppo economico del 5 luglio 2012 (cosiddetto “quinto conto energia”);

b) detto impianto rientra nell’ambito di applicazione del decreto legge 24 giugno 2014, n. 91, convertito, con modificazioni, in legge 11 agosto 2014, n. 116 (cosiddetto “spalma incentivi”);

c) con e.mail del 20 ottobre 2022 il OR dei servizi energetici ha comunicato alla Cms s.r.l. la sospensione dell’erogazione degli importi in acconto a partire dal mese di settembre 2022 in conseguenza dell’utilizzazione di un nuovo algoritmo di calcolo, adottato per ovviare a un errore presente nel precedente algoritmo;

d) sempre in tale comunicazione il OR ha rappresentato che, siccome i decreti del Ministro dello sviluppo economico 5 maggio 2011 e 5 luglio 2012 prevedono il riconoscimento di una tariffa fissa onnicomprensiva non dipendente dai prezzi di mercato, l’algoritmo di calcolo del corrispettivo della tariffa fissa onnicomprensiva (“TFO”), in presenza di rimodulazione della tariffa, deve prevedere un “tetto” massimo al valore del prezzo medio zonale dell’energia (“PZm”), che non avrebbe potuto superare il valore della tariffa fissa onnicomprensiva non rimodulata;

e) in data 31 gennaio 2023 il OR ha comunicato all’interessata l’avvio del procedimento finalizzato alla rimodulazione della tariffa;

f) con nota inviata a mezzo p.e.c. in data 7 marzo 2023 il OR ha comunicato all’interessata la formula di calcolo revisionata e l’importo da restituire a seguito del ricalcolo degli incentivi erogati.

3. Gli atti indicati al paragrafo 1 e gli atti ad essi connessi sono stati impugnati dalla Cms s.r.l. dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio con ricorso n. 6665 del 2023, articolando 12 motivi in via principale, uno in via subordinata, un altro in via ulteriormente subordinata e veicolando, altresì, una domanda di accertamento e condanna (« l’accertamento del diritto alla riattivazione della Convenzione incentivante e a ricevere il pagamento degli importi che il GSE avrebbe dovuto corrispondere a partire dal mese di settembre 2022 sulla base dell’algoritmo di calcolo sinora utilizzato per la quantificazione della tariffa » e « azione di accertamento negativo delle somme che il GSE dovesse medio tempore richiedere in esecuzione dei provvedimenti impugnati », nonché « condanna del GSE al pagamento degli importi da corrispondersi sulla base della Convenzione e del citato algoritmo di calcolo e alla restituzione di tutto quanto medio tempore incassato dal GSE in esecuzione dei provvedimenti impugnati »).

3.1. La società per azioni OR dei servizi energetici si è costituita nel giudizio di primo grado, resistendo al ricorso.

3.2. Si sono costituiti in tale sede il Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica, il Ministero delle imprese e del made in Italy, la Presidenza del Consiglio dei ministri e il Ministero dell’economia e delle finanze.

4. Con sentenza n. 6461 del 3 aprile 2024 il T.a.r. per il Lazio, sezione terza ter , ha respinto il ricorso e ha compensato tra le parti le spese di lite.

4.1. In particolare, il collegio di primo grado ha rilevato, in sintesi, che:

a) il meccanismo di incentivazione tramite tariffa fissa omnicomprensiva non è stato alterato dallo “spalma incentivi” che ha inciso sulla sola componente incentivante della “TFO”;

b) il potere di sospensione cautelativa dell’erogazione degli incentivi è connaturato al potere stesso del OR di controllo ed erogazione della tariffa;

c) il ricalcolo non è un provvedimento di annullamento in autotutela;

d) quanto al merito dell’intervento, l’art. 26 del già citato decreto legge n. 91/2014 conferma che, per l’energia prodotta e immessa in rete, agli impianti ammessi alla “TFO” competono le sole tariffe stabilite dal quinto conto di cui al decreto ministeriale 5 luglio 2012;

e) quanto all’asserita estensione della disciplina degli extraprofitti, l’art. 26, comma 4, del decreto legge n. 91/2014 e l’art. 15- bis del decreto legge 27 gennaio 2022, n. 4, convertito, con modificazioni, in legge 28 marzo 2022, n. 25, hanno ambiti di applicazione diversi e non sovrapponibili;

f) non è sussistente nemmeno il denunciato contrasto con l’art. 26 dello “spalma incentivi”, poiché la ratio della “TFO” consiste nel riconoscere al produttore di energia un incentivo stabile per la durata della convenzione, sottratto alle oscillazioni del prezzo di mercato;

g) la rettifica dell’algoritmo non è il frutto di una modifica del quadro regolatorio conseguente a sopravvenienze fattuali;

h) va disattesa anche la censura sull’asserito contrasto con i decreti ministeriali 5 maggio 2011 e 5 luglio 2012;

i) non sussiste un’illegittima modifica unilaterale della convenzione;

l) insussistente è anche la lamentata lesione del legittimo affidamento e dei vari principi unionali invocati, come censurata in più motivi di ricorso;

m) infondata, inoltre, è la censura secondo cui la misura adottata determinerebbe una disparità di trattamento tra gli impianti di potenza inferiore a un megawatt, costretti a vendere energia al OR ad un prezzo determinato, e gli impianti con potenza superiore, i quali invece potrebbero vendere l’energia prodotta sul mercato ai prezzi medi zonali di riferimento;

n) quanto alla più volte dedotta asserita violazione dei presupposti dell’autotutela, la revisione dell’algoritmo non si traduce in un provvedimento di secondo grado, essendo invece un atto di rettifica di un errore nella trasposizione del dettato normativo all’interno della formula numerica;

o) parimenti infondato è la censura subordinata avverso i decreti ministeriali 5 maggio 2011 e 5 luglio 2012 i quali non consentirebbero l’individuazione di un prezzo massimo nella cessione dell’energia; la “TFO” perderebbe i caratteri di stabilità e di onnicomprensività qualora il prezzo zonale venisse considerato non un elemento che concorre alla determinazione delle sue componenti, ma un valore di indicizzazione alle dinamiche del mercato dell’energia;

p) va disattesa, infine, la richiesta di proposizione di una questione di legittimità costituzionale ovvero di rinvio pregiudiziale degli articoli 23, 24 e 25 decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, non ravvisandosene i presupposti alla luce di tutte le considerazioni sinora svolte.

5. Con ricorso ritualmente notificato e depositato – rispettivamente in data 31 maggio 2024 e in data 10 giugno 2024 – la Cms s.r.l. ha proposto appello avverso la su menzionata sentenza, articolando 11 motivi, compendiati in « 1. Error in procedendo . Omessa Pronuncia. Sulla riforma della sentenza nella parte in cui non ha esaminato il motivo n. 1. Sul difetto di motivazione e sul difetto di istruttoria. Sull’annullamento/riforma della Sentenza in relazione al § 3.1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2, 3 e 14-bis e seguenti della legge n. 241/90. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Illogicità e irragionevolezza dell’azione amministrazione. Violazione degli art. 3 e 97 Cost. Violazione del principio di massima diffusione delle fonti rinnovabili. Violazione della direttiva 2011/92/CE. Violazione della direttiva 2009/28/CE. Violazione e falsa applicazione della direttiva 2018/2001/UE. Violazione e falsa applicazione del decreto legislativo n. 199/2021. Violazione dell’art. 11 TFUE. Eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per disparità di trattamento. Travisamento dei fatti rilevanti» ; « 2. Sull’annullamento/riforma dei § 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 3.1, 3.3 della Sentenza. Error in iudicando . Illegittimità ed ingiustizia manifesta della Sentenza in relazione al mancato accoglimento del motivo n. 3. Sulla disciplina prevista dallo “spalma incentivi”. Violazione e falsa applicazione dell’art. 26 del Decreto legge 91/2014. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e seguenti della legge n. 241/90. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 bis del decreto legge 4/2022. Violazione e falsa applicazione del Regolamento UE 1854/2022. Violazione e falsa applicazione della convenzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 3, del TUE e degli artt. 101 e ss. del TFUE. Violazione e falsa applicazione dell’art. 16 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, nonché del principio del legittimo affidamento, tutelato sin dalle direttive 2001/77 e 2009/28 e ultimo, anche con la più recente Direttiva 2018/2001. Violazione e falsa applicazione degli artt. 23, 24 e 25 del decreto legislativo 28/2011 Violazione dei principi di buona fede e leale collaborazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa. Violazione del divieto di aggravio procedimentale. Violazione del principio di massima diffusione delle fonti rinnovabili. Eccesso di potere per contraddittorietà dell’azione amministrativa. Sul contrasto con l’art. 26 del decreto legge 91/2014 »; « 3. Sull’annullamento/riforma dei § 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 3.1, 3.2 della Sentenza. Error in iudicando . Illegittimità ed ingiustizia manifesta della Sentenza in relazione alla ratio della TFO (motivo n. 4). Difetto di motivazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Illogicità e contraddittorietà manifesta. Travisamento. Violazione e falsa applicazione dell’art. 26 del Decreto legge 91/2014. Violazione e falsa applicazione ei DM 5 luglio 2012 e 5 maggio 2011. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e seguenti della legge n. 241/90. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 bis del decreto legge 4/2022. Violazione e falsa applicazione del Regolamento UE 1854/2022. Violazione e falsa applicazione della convenzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 3, del TUE e degli artt. 101 e ss. del TFUE. Violazione e falsa applicazione dell’art. 16 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, nonché del principio del legittimo affidamento, tutelato sin dalle direttive 2001/77 e 2009/28 e ultimo, anche con la più recente Direttiva 2018/2001. Violazione e falsa applicazione degli artt. 23, 24 e 25 del decreto legislativo 28/2011 Violazione dei principi di buona fede e leale collaborazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa. Violazione del divieto di aggravio procedimentale. Violazione del principio di massima diffusione delle fonti rinnovabili. Eccesso di potere per contraddittorietà dell’azione amministrativa. Sul contrasto con la ratio dei DM 7 maggio 2011 e 5 luglio 2012 »; « 4. Sull’annullamento/riforma del § 3.5, 3.6. della Sentenza. Error in iudicando . Illegittimità ed ingiustizia manifesta della Sentenza in relazione alla disciplina prevista dalla Delibera ARERA n. 343/2012 (Motivo n. 5) e alla disciplina prevista nella Convenzione (Motivo n. 6). Violazione e falsa applicazione dell’art. 26 del Decreto legge 91/2014. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e seguenti della legge n. 241/90. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 bis del decreto legge 4/2022. Violazione e falsa applicazione del Regolamento UE 1854/2022. Violazione e falsa applicazione della convenzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 3, del TUE e degli artt. 101 e ss. del TFUE. Violazione e falsa applicazione dell’art. 16 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, nonché del principio del legittimo affidamento, tutelato sin dalle direttive 2001/77 e 2009/28 e ultimo, anche con la più recente Direttiva 2018/2001. Violazione e falsa applicazione degli artt. 23, 24 e 25 del decreto legislativo 28/2011 Violazione dei principi di buona fede e leale collaborazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa. Violazione del divieto di aggravio procedimentale. Violazione del principio di massima diffusione delle fonti rinnovabili. Eccesso di potere per contraddittorietà dell’azione amministrativa »; « 5. Sull’annullamento/riforma del § 3.3 della Sentenza . Error in iudicando . Illegittimità ed ingiustizia manifesta della Sentenza in relazione alla illegittima estensione della normativa sugli extraprofitti (motivo n. 7). Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 bis del decreto legge 4/2022. Violazione e falsa applicazione dell’art. 26 del Decreto legge 91/2014. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e seguenti della legge n. 241/90. Violazione e falsa applicazione del Regolamento UE 1854/2022. Violazione e falsa applicazione della convenzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 3, del TUE e degli artt. 101 e ss. del TFUE. Violazione e falsa applicazione dell’art. 16 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, nonché del principio del legittimo affidamento, tutelato sin dalle direttive 2001/77 e 2009/28 e ultimo, anche con la più recente Direttiva 2018/2001. Violazione e falsa applicazione degli artt. 23, 24 e 25 del decreto legislativo 28/2011 Violazione dei principi di buona fede e leale collaborazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa. Violazione del divieto di aggravio procedimentale. Violazione del principio di massima diffusione delle fonti rinnovabili. Eccesso di potere per contraddittorietà dell’azione amministrativa »; « 6. Sull’annullamento/riforma del § 3.7 della Sentenza. Error in iudicando . Illegittimità ed ingiustizia manifesta della Sentenza in relazione alla violazione della normativa comunitaria e del Regolamento UE 2022/1854 del 6 ottobre 2022 (motivo n. 8). Violazione e falsa applicazione del Regolamento UE 1854/2022. Violazione e falsa applicazione della convenzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 3, del TUE e degli artt. 101 e ss. del TFUE. Violazione e falsa applicazione dell’art. 16 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, nonché del principio del legittimo affidamento, tutelato sin dalle direttive 2001/77 e 2009/28 e ultimo, anche con la più recente Direttiva 2018/2001. Violazione e falsa applicazione degli artt. 23, 24 e 25 del decreto legislativo 28/2011 Violazione dei principi di buona fede e leale collaborazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa. Violazione del divieto di aggravio procedimentale. Violazione del principio di massima diffusione delle fonti rinnovabili. Eccesso di potere per contraddittorietà dell’azione amministrativa »; « 7. Sull’annullamento/riforma dei capi § 3.8 della Sentenza. Error in iudicando e omessa pronuncia. Illegittimità ed ingiustizia manifesta della Sentenza in relazione alla illegittima disparità di trattamento (motivo n. 9). Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa. Violazione del divieto di aggravio procedimentale. Violazione del principio di massima diffusione delle fonti rinnovabili. Eccesso di potere per contraddittorietà dell’azione amministrativa »; « 8. Sull’annullamento/riforma dei § 3.2, 3.9 della Sentenza. Error in iudicando . Illegittimità ed ingiustizia manifesta della Sentenza in relazione alla violazione dei principi sull’autotutela (motivo n. 10). Violazione e falsa applicazione del principio del legittimo affidamento. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies della n. 241/90. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Illogicità e irragionevolezza dell’azione amministrazione. Violazione degli art. 3 e 97 Cost. Eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per disparità di trattamento. Travisamento dei fatti rilevanti. Sulla violazione dei principi in materia di autotutela »; « 9. Sull’annullamento/riforma del § 3.10 della Sentenza. Error in iudicando e omessa pronuncia. Illegittimità ed ingiustizia manifesta della Sentenza in relazione alla illegittimità delle modalità di recupero (motivo n. 11). Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione della convenzione stipulata con il GSE. Sulla illegittimità delle modalità di recupero »; « 10. Sull’annullamento/riforma del capo § 3.12 della Sentenza. Error in iudicando e omessa pronuncia. In subordine, sulla impugnazione dei D.M. del 7 maggio 2011 e del 5 luglio 2012 (tredicesimo motivo). Violazione e falsa applicazione dell’art. 26 del Decreto legge 91/2014. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e seguenti della legge n. 241/90. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 bis del decreto legge 4/2022. Violazione e falsa applicazione del Regolamento UE 1854/2022. Violazione e falsa applicazione della convenzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 3, del TUE e degli artt. 101 e ss. del TFUE. Violazione e falsa applicazione dell’art. 16 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, nonché del principio del legittimo affidamento, tutelato sin dalle direttive 2001/77 e 2009/28 e ultimo, anche con la più recente Direttiva 2018/2001. Violazione e falsa applicazione degli artt. 23, 24 e 25 del decreto legislativo 28/2011 Violazione dei principi di buona fede e leale collaborazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa. Violazione del divieto di aggravio procedimentale. Violazione del principio di massima diffusione delle fonti rinnovabili. Eccesso di potere per contraddittorietà dell’azione amministrativa » e « 11. Sulla fondatezza dell’azione di accertamento e condanna ».

6. In data 18 giugno 2024 il Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica, il Ministero delle imprese e del made in Italy, il Ministero dell’economia e delle finanze e la Presidenza del Consiglio dei ministri si sono costituiti in giudizio.

7. In data 19 giugno 2024 la società per azioni OR dei servizi energetici si è costituita in giudizio, chiedendo il rigetto del gravame.

8. In vista dell’udienza di discussione, il OR ha depositato memoria in data 20 giugno 2025 e l’appellante memoria di replica in data 30 giugno 2025. Con tali atti defensionali dette parti hanno ulteriormente illustrato le proprie tesi e insistito sulle proprie posizioni.

9. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 22 luglio 2025.

10. In via pregiudiziale, il collegio osserva che l’appellante non ha espressamente impugnato il capo 3.11, con cui il T.a.r. ha respinto il dodicesimo motivo del ricorso, volto a contestare il generale potere del OR di sospensione dell’erogazione della tariffa. Su tale capo si è, quindi, formato il giudicato.

11. Inoltre, in via preliminare, si richiamano, ai sensi dell’art. 88, comma 2, lettera d), del codice del processo amministrativo, le conclusioni di cui alla precedente sentenza di questa sezione n. 3814 del 5 maggio 2025 su fattispecie analoga.

12. Ciò posto, l’appello è infondato e deve essere respinto alla stregua delle seguenti considerazioni.

13. Con il primo motivo di gravame l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza di primo grado poiché non avrebbe esaminato le censure, formulate con il primo motivo, relative ai gravissimi deficit istruttori e motivazionali che hanno condotto all’adozione del nuovo algoritmo di calcolo, incorrendo in un vizio di omessa pronuncia.

14. Il motivo è infondato.

15. Tanto nella comunicazione del 20 ottobre 2022 quanto nel provvedimento del 7 marzo 2023 il OR ha esplicitato le ragioni dell’implementazione della formula algoritmica (ovverosia l’anomalo e imprevedibile aumento dei prezzi, il conseguente riconoscimento ai beneficiari della “TFO” di un incentivo superiore a quello spettante e la necessità di adeguare l’algoritmo allo “spalma incentivi”).

16. Tali profili sono stati evidenziati in più punti della sentenza impugnata (cfr. capo 3.1.), sicché non è ravvisabile alcun vizio di omessa pronuncia.

17. Del pari infondata è la censura di difetto di istruttoria per mancata acquisizione di un chiarimento da parte dell’Autorità di regolazione per energia reti e ambiente (Arera), poiché la rettifica della formula algoritmica inerisce ad un profilo schiettamente tecnico-applicativo di competenza del OR e non dell’Autorità di regolazione.

18. Né, d’altra parte, l’appellante indica la disposizione di legge che imporrebbe l’acquisizione di un chiarimento di tal genere in relazione alle formule di calcolo elaborate dal OR.

19. In ogni caso, sulla competenza di quest’ultimo ad adottare le regole applicative per il calcolo della tariffa, va richiamato l’art. 10, comma 5, del decreto ministeriale 5 luglio 2012 e, con specifico riferimento, all’algoritmo di calcolo dello “spalma incentivi”, va richiamato l’art. 26, comma 2, ultimo periodo decreto legge n. 91/2014.

20. Il primo motivo deve, quindi, essere respinto.

21. Con il secondo, terzo e quarto motivo di appello, che possono essere esaminati congiuntamente per ragioni di connessione, l’appellante censura i capi della sentenza con cui sono stati respinti i motivi numeri 3, 4 e 5.

22. La società interessata deduce, in particolare, che:

a) l’art. 26, comma 2, decreto legge n. 91/2014 ha unificato la disciplina di calcolo della TFO, senza più distinguere tra impianti di potenza superiore o inferiore ad un megawatt, con una riduzione che si applica esclusivamente alla quota incentivante della tariffa omnicomprensiva. Per effetto della nuova disciplina, se il coefficiente di rimodulazione della tariffa è pari a 0 (perché al soggetto interessato non viene riconosciuto incentivo) il prezzo da riconoscere al produttore si ottiene moltiplicando la quantità di energia immessa in rete per il prezzo zonale orario. Va disattesa, pertanto, la tesi del T.a.r., secondo cui con lo “spalma incentivi” il legislatore avrebbe inciso sulla sola componente incentivante della TFO (stabilendone la sua riduzione) e non sull’intero valore della TFO (che resterebbe invece immutato);

b) la modifica dell’algoritmo di calcolo della TFO è distonica rispetto alla ratio di cui al decreto ministeriale del 5 luglio 2012 e decreto ministeriale 7 maggio 2011, che è quella di assicurare un’equa remunerazione dei costi di investimento ed esercizio ai sensi dell’art. 24 decreto legislativo n. 28/2011 e non porre un freno ai potenziali ricavi dei produttori. Un meccanismo di remunerazione dell’energia fisso ed immutabile così come descritto nella sentenza appellata, sarebbe, inoltre, contrario all’art. 23, comma 2, decreto legislativo n. 28/2011 in quanto si appaleserebbe come non flessibile e del tutto avulso dai meccanismi di mercato;

c) l’esistenza di due canali diversi di remunerazione dell’energia prodotta da impianti assoggettati a TFO (uno legato alla componente incentivante, uno legato al prezzo zonale di mercato) non è smentita dalla delibera dell’Arera n. 343/2012 citata dal T.a.r. (comunque superata dall’art. 26, comma 2, decreto legge 91/2014) e trova conferma nella convenzione sottoscritta inter partes che ripropone il contenuto degli articoli 5.1 e 5.2. della delibera n. 343/2012, prevedendo espressamente, all’art. 4, che l’energia incentivata e l’energia non incentivata siano retribuite dal OR secondo criteri tra loro diversi.

23. I suddetti motivi sono infondati.

24. La tesi dell’appellante, secondo cui per gli impianti soggetti a TFO esisterebbero due autonomi canali di remunerazione dell’energia prodotta – la tariffa incentivante e il prezzo zonale – non è conforme né alla lettera, né alla ratio della disciplina di settore.

25. Al riguardo si richiama l’art. 5, comma 1, decreto ministeriale 5 luglio 2012 che prevede:

a) per gli impianti di potenza nominale fino a 1 MW una tariffa onnicomprensiva (TFO), determinata sulla base della potenza e della tipologia di impianto ed individuata, rispettivamente, per gli impianti fotovoltaici, per gli impianti integrati con caratteristiche innovative e per gli impianti fotovoltaici a concentrazione negli allegati 5, 6 e 7;

b) per tutti gli impianti di potenza nominale superiore a 1 MW, in riferimento alla quota di produzione netta immessa in rete, una tariffa incentivante che è pari alla differenza fra la tariffa onnicomprensiva e il prezzo zonale (“TFO-PZ”), con la precisazione che tale differenza non può mai essere superiore alla TFO; l’energia prodotta dagli impianti di potenza nominale superiore a 1 MW resta nella disponibilità del produttore.

Si richiama, altresì, l’allegato “A” alla delibera dell’allora GS (oggi Arera) n. 343/2012/R/efr (recante “ Definizione delle modalità per il ritiro, da parte del OR dei Servizi Energetici S.p.A. - GSE, dell’energia elettrica immessa in rete dagli impianti che accedono all’incentivazione tramite le tariffe fisse onnicomprensive. Definizione delle modalità di copertura delle risorse necessarie per l’erogazione degli incentivi previsti dai medesimi decreti interministeriali ”) che, con riguardo agli impianti soggetti a TFO, sancisce che:

a) il ritiro a tariffa fissa onnicomprensiva comporta l’obbligo di cessione al OR dell’intera quantità di energia elettrica prodotta e immessa in rete, anche qualora l’energia elettrica incentivata sia minore dell’intera quantità di energia elettrica effettivamente immessa in rete (art. 2.5);

b) per l’energia elettrica incentivata (ovverosia la produzione netta immessa in rete) il OR riconosce le tariffe previste dal quarto e quinto conto energia, mentre per l’energia non incentivata (ovverosia l’eventuale differenza, qualora positiva, tra l’energia elettrica effettivamente immessa in rete e l’energia elettrica incentivata) applica le condizioni economiche di mercato (cfr. art. 5, rubricato “ Ricavi derivanti dal ritiro a tariffa fissa onnicomprensiva ”).

26. Dal quadro ordinamentale sopra richiamato emerge che:

a) la TFO è una tariffa fissa rapportata alla quota di produzione netta immessa in rete che non riconosce ulteriori compensi per l’energia prodotta, in quanto tutta l’energia è ceduta al OR e non rimane nella disponibilità dei produttori. Gli operatori economici che aderiscono alla TFO non sono esposti alle fluttuazioni del mercato relativamente al prezzo dell’energia, essendo a questi assicurato per tutto il periodo di incentivazione un importo fisso e onnicomprensivo, commisurato all’energia netta immessa in rete;

b) proprio perché onnicomprensiva, la TFO include una remunerazione anche a titolo di valorizzazione economica dell’energia elettrica ritirata, senza possibilità di valorizzare altrimenti e/o ulteriormente l’energia prodotta attraverso la vendita nel mercato, il ritiro dedicato o lo scambio sul posto;

c) il fatto che una delle componenti della TFO sia data dalla cosiddetta “componente non incentivante”, rappresentata dal prezzo medio zonale, non inficia la natura unitaria della tariffa, in quanto rileva solo ai fini della sua determinazione. La variazione del prezzo zonale è quindi “interna” alla struttura della tariffa per cui la componente incentivante, calcolata come differenza tra la tariffa e il prezzo zonale medio, aumenta al diminuire del prezzo zonale, mentre la componente non incentivante, data dal prezzo zonale, trova quale limite al suo aumento il valore della tariffa onnicomprensiva;

d) la tariffa incentivante aggiuntiva, prevista per gli impianti superiori a 1 MW, non remunera, invece, l’energia prodotta che viene venduta ai prezzi di mercato (e rimane quindi esposta alle oscillazioni del medesimo), ma serve a ristorare ex ante gli operatori economici, consentendo ad essi di rientrare, almeno in parte, degli investimenti effettuati per la realizzazione degli impianti anche in caso di fluttuazioni negative. Essa copre l’energia incentivata (quota di produzione netta immessa in rete) non potendo comunque mai superare la TFO.

27. Sulla disciplina sopra delineata è intervenuto l’art. 26 decreto legge 91/2014 (cosiddetto “spalma incentivi”) che ha rimodulato in diminuzione gli incentivi per gli impianti fotovoltaici sancendo, per quanto riguarda le TFO erogate ai sensi del quarto e quinto conto energia, che tale rimodulazione si applica non all’intera tariffa, bensì solo alla “ componente incentivante, calcolata secondo le modalità di cui all’articolo 5, comma 1, secondo periodo, del medesimo decreto 5 luglio 2012 ”, ovverosia secondo le modalità di calcolo della tariffa aggiuntiva per gli impianti superiori a 1 MW (sulla differenza tra tariffa onnicomprensiva e prezzo zonale, fermo il limite del non superamento della TFO, cfr. art. 26, comma 4, del decreto legge n. 91/2014).

28. La citata disposizione non ha modificato la natura e la struttura della TFO, trasformandola da tariffa fissa a variabile dipendente dai prezzi di mercato, ma ha rimodulato in peius la sola componente incentivante (data dalla differenza tra la tariffa e la valorizzazione economica dell’energia immessa in rete: TFO – PZm).

29. Ciò allo scopo di evitare che con la rimodulazione estesa all’intera tariffa (e, quindi, anche alla componente di remunerazione dell’energia venduta) si determinasse una disparità di trattamento tra i produttori aderenti alla TFO e quelli che beneficiano della tariffa incentivante aggiuntiva per i quali la rimodulazione non riguarda l’energia venduta a prezzi di mercato.

30. In attuazione dell’art. 26 citato, il OR ha adottato le “ Istruzioni operative per gli interventi sulle tariffe incentivanti relative agli impianti fotovoltaici ” ed implementato l’algoritmo di calcolo per la determinazione della TFO rimodulata, stabilendo che Energia netta immessa in rete x [coefficiente di rimodulazione x (TFO - PZm) + PZm], dove: “m” è il mese di riferimento; il “coefficiente di rimodulazione” è il fattore che tiene conto della percentuale di riduzione della tariffa in base all’opzione scelta; “TFO” è la tariffa fissa onnicomprensiva, non rimodulata, riconosciuta all’atto dell’ammissione al conto energia, espressa in €/kWh; “PZm” è il prezzo medio zonale dell’energia, espresso in €/kWh. Il OR si è riservato peraltro “ di aggiornare le presenti Istruzioni a seguito di eventuali evoluzioni normative, anche sulla base dell’esperienza acquisita nella gestione dei nuovi meccanismi ” (cfr. istruzioni operative, pag. 4).

31. L’algoritmo è stato in origine elaborato, come puntualizzato dal OR nella comunicazione di conclusione del procedimento del 7 marzo 2023, prendendo a riferimento le normali condizioni di mercato, nelle quali il prezzo dell’energia è costantemente inferiore all’importo delle tariffe onnicomprensive: nella fisiologia di mercato è escluso il superamento dell’importo massimo della “TFO” normativamente previsto.

32. A causa dell’anomalo e imprevedibile aumento dei prezzi energetici negli anni 2021 e 2022, il differenziale oggetto di rimodulazione ha assunto però valori negativi, quindi pari a zero, da ciò derivando l’erogazione di una tariffa pari al prezzo zonale, addirittura superiore a quella stabilita dai conti energia, ovverosia corrispettivo TFOm [€] = energia netta immessa in reteₘ x [coefficiente di rimodulazione x (0) + PZm] = energia netta immessa in reteₘ * PZm.

33. Siffatto risultato si pone in contrasto:

a) con la finalità dello “spalma incentivi” che è quella di rimodulare in diminuzione la TFO, attuando un equo bilanciamento tra il sostegno alla produzione di energia da fonte rinnovabile e la sostenibilità dei correlativi costi a carico degli utenti finali (cfr. Corte cost. 24 gennaio 2017, n. 16, paragrafo 8.2);

b) con il limite imposto dallo stesso art. 5, comma 1, secondo periodo, decreto ministeriale 5 luglio 2012, richiamato dall’art. 26, comma 4, decreto legge 91/2014, per cui “ tale differenza [tra la TFO e il PZm, n.d.r.] non può essere superiore alle tariffe omnicomprensive di cui ai medesimi allegati ”;

c) con l’art. 24, comma 2, lettera a), del decreto legislativo n. 28/2011 secondo cui l’incentivo ha lo scopo di assicurare un’equa remunerazione dei costi di investimento e di esercizio, evitando l’effetto di sovraincentivazione determinato dalla corresponsione di un incentivo superiore a quello stabilito dai vari conti energia;

d) con la natura e la finalità della TFO che viene completamente snaturata, trasformandosi da strumento di sostegno per la produzione di “energia pulita” (garanzia di remunerazione fissa e onnicomprensiva) in uno “scudo” per alcuni produttori dalle fluttuazioni negative di mercato (garanzia di prezzo minimo in caso di discesa del prezzo di mercato).

34. Di qui l’esigenza di un adeguamento della formula algoritmica, al fine di renderla compatibile con la lettera e la ratio della normativa sopra richiamata, mediante la previsione di valore del PZm non superiore a quello della TFO non rimodulata, secondo le indicazioni recate dalla comunicazione del 7 marzo 2023, ovverosia TFO rimodulata [€/kWh] = [coefficiente di rimodulazione x (TFO – PZm) + min (PZm; TFO)], con (TFO – PZm) = max (0; TFO – PZm) e dove TFO è la tariffa fissa omnicomprensiva spettante e PZm è il prezzo zonale medio mensile.

35. Il quadro normativo e provvedimentale sopra richiamato evidenzia l’infondatezza dell’assunto dell’appellante secondo cui la TFO assolverebbe – quanto meno dall’entrata in vigore dello “spalma incentivi” – ad una mera funzione integrativa del prezzo di mercato, irragionevolmente riservata ad un’unica categoria di produttori.

36. Sul punto giova osservare che:

a) la disciplina di settore non contempla due canali di remunerazione dell’energia prodotta dagli impianti fino a 1 MW (ovverosia la tariffa e il prezzo zonale), ma un unico canale costituito dalla tariffa fissa e onnicomprensiva che viene influenzata “dall’interno” dal prezzo zonale, ai fini della quantificazione delle due componenti, incentivante e non incentivante; la componente incentivante è tanto maggiore quanto minore è il prezzo zonale mentre la componente non incentivante, costituita dal prezzo zonale, trova un limite nella tariffa;

b) la tariffa perderebbe i caratteri di stabilità e di onnicomprensività – intrinseci alla struttura e natura del sistema di incentivazione mediante TFO – qualora il prezzo zonale venisse considerato non un fattore di determinazione delle due componenti della tariffa, ma un criterio di indicizzazione della tariffa nel suo complesso; la presenza della componente incentivante, sensibile alla variazione del prezzo zonale, consente di conformare il meccanismo della TFO a quelle esigenze di sostenibilità dell’iniziativa economica evidenziate dall’appellante;

c) in caso di differenziale negativo, il produttore non riceve il prezzo di mercato, in sostituzione della tariffa (“uscendo” temporaneamente dalla TFO nei momenti in cui non è conveniente aderirvi), ma riceve una tariffa superiore a quella prevista dal conto energia e pari al prezzo di mercato;

d) non è ravvisabile alcuna penalizzazione degli operatori i quali, aderendo alla TFO, ottengono una tariffa fissa per l’intera durata del rapporto di incentivazione, sottraendosi al rischio di mercato. Per contro, il riconoscimento ad essi di compensi ulteriori rispetto alla tariffa introdurrebbe una disparità di trattamento rispetto agli altri operatori che quel rischio hanno invece assunto;

e) non sussiste alcun trattenimento di una quota di energia da parte del OR finalizzato alla vendita sul mercato a discapito del produttore poiché, ai sensi dell’art. 9.1. dell’allegato “A” alla delibera dell’Arera n. 343/2012, “ la differenza, positiva o negativa, tra i costi sostenuti dal GSE per il ritiro commerciale dell’energia elettrica e i ricavi derivanti al GSE dalla vendita della medesima energia elettrica è posta in capo al Conto per nuovi impianti da fonti rinnovabili e assimilate, di cui all’articolo 41, comma 41.1, lettera b), del Testo Integrato Trasporto [ovverosia l’allegato “A” alla deliberazione dell’Aeeg n. ARG/elt 199/11 del 29 dicembre 2011, n.d.r.]”;

f) il carattere flessibile dei regimi di sostegno e l’esigenza di tener conto dei meccanismi di mercato, entrambi sanciti dall’art. 23, comma 2, decreto legislativo n. 28/2011, non impongono una tariffa indicizzata al prezzo di mercato, ma consentono la previsione di un criterio di flessibilità che opera all’interno della tariffa, che viene “costruita” tenendo conto anche del prezzo di mercato;

g) non è pertinente il richiamo all’ordinanza di questa sezione 8 agosto 2023, n. 2023 di rimessione alla Corte di giustizia dell’Unione europea di questione pregiudiziale interpretativa in relazione al decreto ministeriale 23 giugno 2016 (cfr., anche, l’ordinanza di rimessione di questa sezione 30 gennaio 2024, n. 926 con riguardo al decreto ministeriale 4 luglio 2019), stante la diversità della fattispecie ivi esaminata, inerente al meccanismo di incentivazione “a due vie” e all’incentivo negativo posto a carico di operatori che vendono l’energia sul libero mercato; come evidenziato nell’ordinanza n. 7673/2023, infatti, “ l’incentivo negativo non è una contropartita della garanzia di una tariffa costante, poiché l’impresa vende l’energia sul mercato, che ha le sue dinamiche e i suoi rischi ”; con la TFO, invece, l’energia viene ceduta al OR e non venduta sul mercato;

h) inconferente è il richiamo all’art. 4.2, lettera b), della convenzione sottoscritta tra le parti, in quanto tale disposizione si riferisce esclusivamente a quegli impianti in parte incentivati e in parte no, applicandosi a quella potenza aggiuntiva dell’impianto non ammessa a meccanismi di incentivazione, ma che fruisce, ad esempio, del cosiddetto “ritiro dedicato”, cedendo l’energia aggiuntiva direttamente al OR, in conformità a quanto previsto dall’art. 5.2, lettera b), della delibera dell’Arera n. 343/2012.

37. In ultimo, giova ricordare che la tesi dell’equiparazione, per effetto dello “spalma incentivi”, delle modalità di calcolo della tariffa per tutti gli impianti (siano essi di potenza superiore o inferiore a 1 MW) è stata di recente disattesa da questa sezione in fattispecie analoghe a quelle per cui è causa. È stato, in particolare, osservato che il rinvio all’art. 5, comma 1, decreto ministeriale 5 luglio 2012, disposto dall’art. 26 del decreto legge n. 91/2014, “ riguarda esclusivamente il meccanismo di calcolo, a nulla rilevando il riferimento agli impianti di potenza superiore a 1 MW contenuto nel testo, poiché, come detto, il perimetro applicativo della disposizione è stabilito a monte dalla norma spalma incentivi e il richiamo al decreto ministeriale 5 luglio 2012 è finalizzato solo a mutuare il metodo quantitativo per la determinazione della componente incentivante della tariffa ” (sentenze 2 aprile 2025 numeri 2824, 2825, 2826, 2827, 2828, 2829 e 2830 del 2025).

38. Per tali ragioni, il terzo, quarto e quinto motivo di appello devono essere respinti.

39. Con il quinto motivo di gravame l’appellante censura il capo della sentenza che ha respinto il settimo motivo relativo all’illegittimità degli atti impugnati che, introducendo un tetto al prezzo di cessione, si pongono in contrasto con l’art. 15- bis del decreto legge n. 4/2022 relativo al prelievo sui cosiddetti “extraprofitti”. Deduce che, contrariamente a quanto sostenuto dal T.a.r., sussistono molteplici elementi di affinità tra il prelievo ex art. 15- bis citato e la rettifica dell’algoritmo di calcolo della TFO, affinità che sono state del tutto obliterate dalla sentenza.

40. Il motivo è infondato.

41. Come sopra osservato, la revisione dell’algoritmo, lungi dall’introdurre un tetto massimo al prezzo dell’energia ceduta, si è limitata ad emendare un errore in cui il OR è incorso nel tradurre in formula di calcolo le disposizioni introdotte dalla “spalma incentivi”, errore che è emerso a seguito dell’impennata dei prezzi dell’energia nel periodo 2021 e 2022: per effetto di tale incremento la componente non incentivante della tariffa ha superato la tariffa stessa in contrasto con quanto stabilito dal combinato disposto dell’art. 5, comma 1, del decreto ministeriale 7 luglio 2012 e dell’art. 26, comma 4, del decreto legge n. 91/2014.

42. La previsione di un limite all’incremento della componente PZm dell’algoritmo di tariffa non è assimilabile all’introduzione di un “tetto” al prezzo dell’energia, poiché l’impianto non cede energia a prezzo di mercato, ed è funzionale a ricondurre il quantum erogato entro il valore massimo stabilito dal conto energia.

43. L’asserita sovrapponibilità di disciplina poggia sul duplice errore di fondo da cui muovono tutte le difese della ricorrente, ossia la scomposizione dell’unica tariffa in due canali di remunerazione e l’assegnazione ad essa della mera funzione di garanzia di un prezzo minimo a fronte di fluttuazioni negative di mercato.

44. Anche il quinto motivo deve, quindi, essere respinto.

45. Con il sesto motivo d’impugnazione l’appellante censura il capo della sentenza che ha respinto l’ottavo motivo, relativo alla violazione del legittimo affidamento, essendo la modifica dell’algoritmo di calcolo della tariffa avvenuta dopo ben otto anni dalla sua adozione, e alla violazione Regolamento U.E. 2022/1854 del 6 ottobre 2022 che ha fissato un tetto ai ricavi di mercato pari ad euro 180 per MWh di energia elettrica prodotta (somma superiore a quella individuata in termini di TFO dalla convenzione sottoscritta dall’appellante).

46. Anche tale censura non coglie nel segno.

47. L’appellante ha aderito al meccanismo della TFO che, ai sensi dell’art. 5, comma 1, del decreto ministeriale 5 luglio 2012, contempla l’erogazione di una tariffa fissa e onnicomprensiva indipendente nel suo complesso dai prezzi di mercato.

48. A seguito dell’introduzione dell’art. 26, comma 4, del decreto legge n. 91/2014, il OR ha adeguato l’algoritmo di calcolo al fine di rimodulare in diminuzione la componente incentivante. Nelle istruzioni operative del 3 novembre 2014 ha, peraltro, precisato che il gestore “ si riserva di aggiornare le presenti Istruzioni a seguito di eventuali evoluzioni normative, anche sulla base dell’esperienza acquisita nella gestione dei nuovi meccanismi, fornendo, se necessario, ulteriori indicazioni in merito ”.

49. L’incremento eccezionale dei prezzi energetici verificatosi nel 2021 e nel 2022 ha reso evidente, come sopra osservato, l’errore logico della formula algoritmica, essendo stata riconosciuta ai produttori una tariffa concreta pari al prezzo zonale e, quindi, superiore alla TFO a cui avevano a suo tempo aderito sottoscrivendo la relativa convenzione.

50. Come osservato dal T.a.r., l’operatore ammesso alla TFO ha potuto valutare ex ante , al momento dell’accesso al regime di riferimento, la sostenibilità dell’iniziativa economica, scegliendo di porsi al riparo dalle oscillazioni del mercato. Non può, pertanto, pretendere (ora) in proprio favore l’applicazione delle regole di mercato al quale egli è estraneo, avendo piuttosto ottenuto, indebitamente, somme superiori a quanto normativamente stabilito e spettante in base al meccanismo fisso e omnicomprensivo a cui ha avuto accesso.

51. Le circostanze sopra richiamate non solo escludono un legittimo affidamento nella corresponsione di un importo superiore alla TFO, alla luce di un modello di operatore “ prudente e accorto ” di matrice unionale richiamato dal collegio di primo grado, ma evidenziano anche la doverosità dell’adeguamento dell’algoritmo e l’obbligatorietà del recupero dell’importo non spettante, secondo le regole dell’indebito oggettivo.

52. Quanto al regolamento U.E. n. 2022/1854 del 6 ottobre 2022 richiamato dall’appellante, esso introduce un tetto obbligatorio ai ricavi di mercato dei produttori di energia rinnovabile (art. 6) a seguito dell’eccezionale incremento dei costi dell’energia registrati da settembre 2021: tale normativa è estranea alla fattispecie per cui è causa in cui non si controverte dell’apposizione di un “tetto” al prezzo dell’energia ceduta sul mercato, bensì della corretta determinazione della TFO, secondo il meccanismo a cui la società ha aderito con la sottoscrizione della convenzione del 2013.

53. Sul punto il collegio si limita ancora ad osservare che il regolamento in esame individua i casi in cui il legislatore nazionale può escludere l’operatività del tetto di euro 180 per MWh, menzionando anche gli impianti di generazione che hanno una capacità installata massima di 1 MW (art. 7, commi 3-6), cosicché per tali impianti è rimesso al libero apprezzamento degli Stati membri la non applicabilità del “tetto” indicato dalla direttiva o anche l’applicabilità di un “tetto” inferiore.

54. Anche il sesto motivo di appello deve, quindi, essere respinto.

55. Con il settimo motivo di gravame l’appellante deduce che la sentenza impugnata non ha preso posizione sulla illegittima e immotivata disparità di trattamento, censurata con il nono motivo, tra gli impianti con potenza superiore ad 1 MW che vendono l’energia sul mercato ai prezzi zonali di riferimento (senza ricevere dal OR la componente incentivante) e gli impianti – come quello in esame – che pur non ricevendo alcunché a titolo di incentivo (la componente incentivante è pari a 0), sarebbero “costretti” a vendere al OR l’energia ad un prezzo calmierato e fisso negli anni.

56. L’infondatezza del motivo in esame discende da quanto più sopra osservato in ordine alla diversa funzione della tariffa che per gli impianti aderenti alla TFO remunera, oltre alla componente incentivata, anche quella non incentivata e ceduta al OR, il cui valore è sottratto alle oscillazioni di mercato, mentre per quelli aderenti alla tariffa incentivante aggiuntiva non remunera l’energia prodotta che rimane nella disponibilità del produttore e viene venduta sul mercato.

57. Siffatto profilo è stato puntualmente messo in luce dal giudice di primo grado, al capo 3.8, che ha escluso qualunque equiparazione, ad opera della “spalma incentivi”, tra i due meccanismi incentivanti, rilevando che “ Tale motivo si basa su un’interpretazione non corretta dell’art. 5, comma 1, secondo periodo, cui rinvia l’art. 26, comma 4, del decreto legge 91/2014. Il rinvio a tale articolo è finalizzato solo a prevedere una formula di calcolo della nuova componente incentivante della tariffa, per cui a nulla rileva che nel testo siano citati gli impianti di potenza superiore a 1 MW. L’ambito applicativo della disposizione è infatti individuato a monte dal Decreto Spalmaincentivi, il cui rinvio al D.M. è funzionale solo a stabilire il metodo di calcolo della tariffa ”.

58. Non risulta, pertanto, ravvisabile alcun vizio di omessa pronuncia.

59. Per contro, è la tesi sostenuta dall’appellante che determinerebbe una disparità di trattamento e un effetto distorsivo della concorrenza, trasformando la TFO in una copertura per le sole fluttuazioni negative e, quindi, in un surrettizio aiuto di Stato per talune tipologie di produttori.

60. Il motivo deve, quindi, essere respinto.

61. Con l’ottavo motivo di appello si censura il capo della sentenza che ha respinto il decimo motivo relativo all’illegittimità del provvedimento con cui il OR ha adottato una nuova formula di calcolo per la tariffa in quanto costituisce un annullamento d’ufficio in autotutela dell’algoritmo di calcolo utilizzato a partire dal 2015. Il Giudice avrebbe errato nel qualificare il provvedimento come mera rettifica in quanto non è volto alla semplice correzione di errori materiali o di semplici irregolarità involontarie, ma è un intervento demolitorio rispetto ad un precedente algoritmo.

62. La censura non è condivisibile.

63. Il OR, invero, si è limitato a correggere un errore (logico e non materiale) dell’algoritmo che nella sua formulazione originaria aveva consentito la corresponsione di una tariffa corrispondente al prezzo medio zonale, in contrasto con il decreto ministeriale di riferimento e con l’art. 26 dello “spalma incentivi”.

64. L’incremento anomalo dei prezzi dell’energia nel biennio 2021-2022 ha disvelato l’incompletezza della formula di calcolo che non teneva conto di un aspetto (il prezzo medio zonale non può mai superare la TFO), comunque presupposto dal quadro regolatorio.

65. L’intervento in questione si pone al di fuori del perimetro dell’autotutela: esso ha ad oggetto la formula algoritmica e non il provvedimento amministrativo adottato.

66. A quanto appena esposto occorre aggiungere che: a) la correzione ha natura vincolata e si risolve in una pura operazione matematica, necessaria per adeguare la formula al precetto; b) il OR ha puntualmente motivato sia in relazione al termine ragionevole, in rapporto alla sopravvenienza eccezionale e imprevedibile (la “fiammata” dei prezzi del 2021 e 2022), sia in relazione al bilanciamento tra l’interesse pubblico e quello del produttore (cfr. comunicazione del 7 marzo 2023).

67. Inconferente è il richiamo all’art. 3 del regolamento U.E. 2022/2577 del Consiglio del 22 dicembre 2022 che istituisce il quadro per accelerare la diffusione delle energie rinnovabili, poiché non attiene ai regimi di sostegno, ma alla “ pianificazione, la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili, la loro connessione alla rete, la rete stessa, gli impianti di stoccaggio ”.

68. Anche l’ottavo motivo di appello deve, in definiva, essere respinto.

69. Con il nono motivo di gravame l’appellante censura il capo della sentenza che ha respinto l’undicesimo motivo relativo alla richiesta di restituzione di somme corrisposte nel 2021, trattandosi di partite ormai chiuse e definite ai sensi dell’art. 26 del decreto legge n. 91/2014, che non potevano essere arbitrariamente riviste a distanza di molti mesi.

70. Il motivo è infondato sotto un triplice profilo:

a) l’art. 26, comma 1, del decreto legge n. 91/2014 riguarda il conguaglio tra producibilità media annua stimata e produzione effettiva e non attiene alla ripetizione dell’indebito oggettivo, sempre possibile entro il termine ordinario di prescrizione;

b) il recupero delle somme eccedenti l’importo della tariffa è un atto dovuto per il OR che non può essere paralizzato dalla mera proposizione di un ricorso giurisdizionale;

c) il OR può disporre il recupero delle somme attraverso la compensazione c.d. impropria attuata con l’accertamento del dare e avere e con elisione automatica dei rispettivi crediti fino alla reciproca concorrenza, senza essere tenuto alla rateizzazione che l’appellante non ha, peraltro, nemmeno richiesto.

71. Pertanto anche il motivo in esame deve essere respinto.

72. Con il decimo motivo d’impugnazione l’appellante censura il capo della sentenza che ha respinto il tredicesimo motivo relativo al contrasto dei decreti ministeriali 5 maggio 2011 e 5 luglio 2012 con il decreto legislativo n. 28/2011 e, in particolare, con gli articoli 23, commi 1 e 2, 24 e 25, comma 10, e con i principi eurounitari.

72.1. Deduce che i decreti in questione si porrebbero in contrasto con l’art. 3 della direttiva n. 2009/28/CE – abrogata con effetto dal 1 luglio 2021, ma ancora in vigore all’epoca di adozione dei dm 2011 e 2012 – che stabilisce che ogni Stato membro “ promuove e incoraggia l’efficienza ed il risparmio energetici ” e adotta “ misure efficacemente predisposte ”, in modo da raggiungere entro il 2020 la quota di energia da fonti rinnovabili sul consumo finale fissata quale obiettivo nazionale, nonché con l’art. 4 della direttiva n. 2018/2001/UE il quale prevede che i meccanismi di sostegno devono rispondere ai segnali di mercato.

72.2. Per tali ragioni, chiede in subordine che, sulla base del precedente di cui all’ordinanza n. 7673/2023, venga sollevata questione pregiudiziale sulla compatibilità, o meno, della normativa interna rispetto ai principi eurounitari richiamati nell’atto di appello.

73. Il motivo è infondato.

74. La previsione di una tariffa incentivante che assicuri un corrispettivo fisso e onnicomprensivo è conforme alle direttive richiamate, atteso che:

a) promuove e incoraggia l’efficienza e il risparmio energetico poiché consente ai piccoli produttori di optare per un regime incentivante che li pone al riparo dal rischio di mercato con la garanzia di un corrispettivo prevedibile e predeterminato; non può, invece, predicarsi alcun legittimo affidamento dell’operatore di settore nella corresponsione di un importo superiore alla tariffa predeterminata (da lui chiesta e conosciuta al momento dell’accesso) che ha ragionevolmente determinato un intervento correttivo dell’autorità (Corte di giustizia 27 giugno 2024, in causa C-148/23, punto 54);

b) ha una struttura che valorizza il corrispettivo economico dell’energia ceduta tenendo conto dei prezzi di mercato, ma non crea alcuna distorsione sul mercato poiché i produttori che vi aderiscono scelgono di cedere tutta l’energia al OR dietro tariffa, rinunciando a venderla sul mercato. Per contro, la concezione “mista” della TFO (o, meglio, “intermittente” nella misura in cui lascia libero l’operatore di “uscire” e “rientrare” nella tariffa), sostenuta dall’appellante, garantisce ad alcuni produttori un prezzo superiore a quello di mercato in caso di congiuntura economica negativa e un prezzo pari a quello di mercato in caso di congiuntura economica positiva con l’effetto di creare una distorsione del mercato e di consentire a taluni produttori di non reagire ai segnali di prezzo (sfavorevoli) di mercato;

c) è conforme all’effetto di incentivazione nell’ambito degli aiuti di Stato, ex art. 107 T.F.U.E., nel settore dell’energia, come rilevato dal giudice di primo grado;

d) sebbene rimodulata in diminuzione, non contrasta con i principi eurounitari di certezza del diritto e legittimo affidamento nella corresponsione dell’incentivo oggetto di convenzione (Corte di giustizia 15 aprile 2021, sulle cause riunite C-798/18 e 799/18).

75. Non sussistono, pertanto, i presupposti per il rinvio pregiudiziale, stante l’assenza di elementi atti a far sorgere un dubbio ragionevole sulla non conformità della disciplina nazionale al diritto dell’Unione (Corte di giustizia, grande sezione, 6 ottobre 2021, in causa C-561/19, paragrafi 33, 47 e 50).

76. Quanto al richiamo agli articoli 23, 24 e 25 del decreto legislativo n. 28/2011, si è già più sopra rilevato la conformità della TFO alla normativa primaria nella misura in cui considera il valore economico dell’energia prodotta quale componente quantitativa ai fini della determinazione dell’incentivo.

77. Anche il decimo motivo di appello deve, quindi, essere respinto con conseguente reiezione integrale dell’appello e della domanda di condanna alla restituzione degli importi formulata tramite l’undicesimo motivo.

78. La complessità, anche in fatto, delle questioni trattate, giustifica la compensazione tra le parti delle spese processuali del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione seconda, definitivamente pronunciando sull’appello n. 4665 del 2024, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese e gli onorari del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 22 luglio 2025, con l’intervento dei magistrati:

RD Forlenza, Presidente

Francesco Frigida, Consigliere, Estensore

Francesco Guarracino, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Frigida	RD Forlenza

IL SEGRETARIO