Pubblicato il 25/03/2025

N. 02484/2025REG.PROV.COLL.

N. 08206/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8206 del 2024, proposto dalla società A.P. Carburanti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Natale Perri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Somma Vesuviana, persona del Sindaco pro tempore , non costituiti in giudizio;

nei confronti

la società Oasi Vesuvio s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Alfonso Capotorto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione Terza) n. 05455/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Oasi Vesuvio S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2025 il consigliere Giuseppe Rotondo;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale.

FATTO e DIRITTO

1. Il presente giudizio ha ad oggetto la domanda di annullamento della sentenza n. 05455/2024, depositata in data 16 ottobre 2024, con la quale il T.a.r. per la Campania, sede di Napoli (Sezione Terza), nel procedimento R.G. 3344/2024 ha respinto il ricorso proposto dalla soc. A.P. Carburanti s.r.l. (ricorrente/appellante) per la declaratoria di illegittimità del silenzio-inadempimento, formatosi sull’istanza proposta dalla società medesima, con atto di diffida inviata a mezzo pec in data 21 marzo 2024, avente ad oggetto l’apertura di una “procedura di verifica circa la legittimità afferente il progetto autorizzato e realizzato, di un impianto di carburante sito in Somma Vesuviana alla via Pomigliano d’Arco snc, in direzione Somma Vesuviana rispetto alla destinazione d’uso dei terreni ove è ubicato e le relative distanze con l’azienda della società odierna istante, ubicata in Somma Vesuviana alla via Pomigliano d’Arco in direzione Pomigliano d’Arco”.

2. La Società A.P. espone quanto segue:

- di essere titolare di una attività commerciale consistente in un’area di servizio, con annesso impianto carburanti, sita in Somma Vesuviana alla via Pomigliano d’Arco snc, in direzione Pomigliano d'Arco;

- sulla stessa strada ma con direzione Somma Vesuviana insiste un'altra attività sempre di distribuzione carburante che opera in diretta concorrenza con la A.P. Carburanti Srl di Sirico Domenico;

- dalla documentazione in possesso della A.P. appare, prima facie , che le autorizzazioni amministrative rilasciate alla Oasi del Vesuvio srl, finalizzate all’esercizio dell'attività commerciale nonché alle costruzioni degli immobili ivi esistenti siano illegittime, in quanto in stridente contrasto con la destinazione d'uso del terreno, le distanze obbligatorie previste dalla legge e dei regolamenti comunali;

- in data 21 marzo 2024, l’odierna appellante ha inoltrato al Comune di Somma Vesuviana istanza per l’apertura di una procedura e verifica circa la legittimità afferente il progetto autorizzato e realizzato dalla Soc. Oasi Vesuvio Srl, evidenziando la illegittimità del permesso a costruire numero 9/2014, rilasciato dal Comune di Somma Vesuviana alla Oasi del Vesuvio srl in data 1 agosto 2014 (pratica 21/2010), questo in relazione all’atto d'obbligo posto in essere dalla signora ZZ per ripristinare l’edificabilità della particella 779, con cui si è proceduto all'asservimento di un lotto non contiguo ed inoltre senza la possibilità di poterlo sanare, perché in contrasto con la legge regionale n. 21/2003 che inibisce qualsiasi edificazione a scopo residenziale;

- rispetto alla diffida del 21 marzo 2024, il Comune di Somma Vesuviana è rimasto inerte.

3. Con ricorso nrg 3344/2024, la Società A.P. ha proposto ricorso innanzi al T.a.r. per la Campania per ottenere la declaratoria di illegittimità del silenzio-inadempimento; nel giudizio si è costituita la sola società controinteressata Oasi Vesuvio s.r.l. eccependo l’inammissibilità del ricorso.

3.1. Con sentenza n. 5455 del 16 ottobre 2024, il T.a.r.:

- ha dichiarato inammissibile il ricorso sul rilievo della “inutilizzabilità del rimedio processuale previsto per contrastare il silenzio rifiuto dell’amministrazione … in caso di presentazione, come nella fattispecie, di istanza di autotutela”;

- ha condannato la Società ricorrente alle spese (euro 1.500,00 in favore della società controinteressata, disponendosi l’attribuzione in favore del suo difensore dichiaratosi antistatario).

4. Ha appellato la società A.P. Costruzioni s.r.l. che censura la sentenza impugnata per i seguenti motivi.

I) Violazione del principio del giusto procedimento e dell’art. 97 della Cost. Eccesso di potere. Inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto per la qualificazione del silenzio serbato dall’Amministrazione in “silenzio rifiuto”. Difetto di istruttoria e di motivazione:

a) può darsi luogo a silenzio rifiuto solo nel caso di inerzia dell’Amministrazione a fronte di attività meramente discrezionale mentre nel caso di specie l’Amministrazione Comunale aveva il preciso obbligo, imposto da ragioni di giustizia e di equità, di determinarsi in ordine alla questione di legittimità proposta dalla AP Carburanti nei confronti del progetto afferente all’impianto di distribuzione carburanti della società vicina Oasi del Vesuvio Srl.;

b) le deduzioni e le statuizioni sopra riportate sono le medesime assunte dal Tar Napoli e cristallizzate nella sentenza n. 6922/2023, a fronte della quale sussiste una disparità di trattamento tra quanto statuito con la sentenza n. 6922/2023, favorevole alla Oasi Vesuvio Srl, e la sentenza ivi impugnata, la n. 3344/2024, sfavorevole alla AP Carburanti;

c) nel caso di specie, trattasi di materia vertente sulla vigilanza edilizia per la quale l’Amministrazione pubblica ha il preciso obbligo di legge di provvedere;

d) il silenzio serbato non può che qualificarsi quale silenzio inadempimento, con evidente errore ed illegittimità della sentenza impugnata col presente atto.

4.1. Si è costituita, per resistere, la società Oasi Vesuvio s.r.l.

5. Alla camera di consiglio del 9 gennaio 2025, la causa è stata trattenuta per la decisione.

6. La Società appellante, con l’istanza del 21 marzo 2024, ha sollecitato l’esercizio, da parte del Comune, dei poteri di autotutela amministrativa, più in generale riconducibili al paradigma normativo degli artt. 21-quinquies e 21- nonies della legge n. 241 del 1990.

L’istanza è stata rivolta (testualmente) alla “apertura di una procedura di verifica circa la legittimità afferente il progetto autorizzato e realizzato, di un impianto di carburante sito in Somma Vesuviana (NA) alla via Pomigliano d'Arco snc in direzione Somma Vesuviana rispetto alla destinazione d'uso dei terreni ove è ubicato e le relative distanze con l'azienda dell'istante ubicata in Somma Vesuviana alla via Pomigliano d'Arco direzione Pomigliano d'Arco”.

In essa si legge: “si ritiene che le autorizzazioni amministrative rilasciate alla Oasi del Vesuvio srl, finalizzate all'esercizio dell'attività commerciale nonché alle costruzioni degli immobili ivi esistenti siano illegittime, in quanto in stridente contrasto con la destinazione d'uso del terreno, le distanze obbligatorie previste dalla legge e dei regolamenti comunali … il permesso a costruire numero 9/2014 rilasciato dal Comune di Somma Vesuviana in data 1° agosto 2014 (pratica 21/2010) appare prima facie illegittimo … (è) necessaria la richiesta di verifica circa la legittimità delle autorizzazioni amministrative ed edilizie … l'edificabilità ex post della particella 779, su cui è stata rilasciata, impropriamente, il permesso a costruire numero 9/2014 per la realizzazione di una stazione di servizio, non è stata ripristinata e permangono su di essa i caratteri di inedificabilità … conclude per la dichiarazione di illegittimità del permesso a costruire numero 9 rilasciato dal Comune di Somma Vesuviana, tanto da ritenere che possa essere revocato anche perché in contrasto della L. 47/85 e del T.U. DPR 380/2001 che vieta in zona agricola, frazionamenti dei lotti ai fini della commerciabilità e vendita …”.

7. Il Collegio rileva che il contenuto dell’istanza presentata dalla Società appellante contesta espressamente ed esclusivamente la legittimità del titolo edilizio rilasciato alla controinteressata.

La circostanza che nella propria istanza l’appellante non abbia fatto menzione delle norme fondanti l’esercizio del potere non preclude al giudice – e prima ancora all’amministrazione che ha ricevuto l’istanza – di procedere alla corretta qualificazione, sotto il profilo funzionale, dei poteri in parte qua sollecitati dal privato.

Orbene, parte appellante assume l’ illegittimità delle autorizzazioni ma non revoca in dubbio la conformità dell’edificato rispetto al progetto assentito, così da inferire il sospetto di attività edilizie abusive (ovvero, in contrasto rispetto al permesso di costruire) a fronte delle quali si sarebbe potuto ipotizzare il doveroso esercizio dei poteri di vigilanza e controllo di cui all’art. 21, comma 2-bis della legge n. 241 del 1990 nonché art. 27, d.p.r. n. 380/2001.

La Società istante ha perimetrato e calibrato l’ambito del potere sollecitato all’amministrazione comunale sul riesame dei titoli siccome rilasciati (asseritamente) in contrasto con “i caratteri di inedificabilità della particella” catastale, “con la destinazione d'uso del terreno nonché con “le distanze obbligatorie previste dalla legge e dei regolamenti comunali”.

Profili, dunque, di illegittimità e non di abusività, che in quanto tali rientrano nell’alveo, non già dei poteri di autotutela esecutiva (id est, poteri di vigilanza e controllo) bensì, di autotutela amministrativa decisoria.

8. Tanto chiarito in fatto, del tutto infondate risultano le censure con le quali la Società appellante soltanto nel giudizio avverso il silenzio (pagina 7 del ricorso di primo grado; pagina 11 dell’atto di appello) ha introdotto profili di illegittimità dell’inerzia rispetto agli obblighi di vigilanza e controllo del territorio.

9. L’oggetto del giudizio sul silenzio è perimetrato dalla domanda presentata dal privato al Comune che, a sua volta, circoscrive e definisce l’ambito dei poteri amministrativi di cui si chiede l’esercizio.

Nel caso di specie, come sopra chiarito, la Società appallante ha inteso sollecitare, in via postuma rispetto al rilascio, il controllo di legittimità dei titoli edilizi.

10. Correttamente, pertanto, il T.a.r. ha qualificato l’istanza della Società come di autotutela amministrativa decisoria e ne ha tratto, in applicazione dei consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza, le conseguenze in punto di inammissibilità dell’azione proposta in giudizio dal privato.

11. La prospettazione giusta infatti, nella specificità del caso in esame, è quella di soffermarsi sulla sussistenza o meno dei presupposti dell’autotutela (id est, annullamento o revoca del provvedimento).

12. Ebbene, è noto che in materia di silenzio dell’amministrazione su istanza di annullamento d’ufficio di un provvedimento amministrativo, la giurisprudenza amministrativa è ferma nell’orientamento per cui, sussistendo la discrezionalità dell’amministrazione sull’ an dell’esercizio del potere, ovvero sulla fase di avvio del procedimento, non sussiste un obbligo giuridico di provvedere, meglio di rispondere sulla istanza medesima (di annullamento in autotutela del titolo; in altri termini, non sussistono i presupposti per l’avvio del procedimento di autotutela amministrativa decisoria.

12.1. Più in particolare, va ricordato l’orientamento giurisprudenziale che – fatte salve ipotesi eccezionali che nel caso di specie non ricorrono – afferma la natura meramente sollecitatoria dell’istanza volta ad ottenere l’annullamento di un provvedimento.

12.2. Per la giurisprudenza, infatti, in caso di presentazione di istanza come quella in esame, l’Amministrazione non ha l'obbligo di pronunciarsi in maniera esplicita in quanto la relativa determinazione costituisce una manifestazione tipica della discrezionalità amministrativa, di cui è titolare in via esclusiva l'amministrazione per la tutela dell'interesse pubblico; non è quindi configurabile un obbligo di provvedere a fronte di istanze di riesame di atti precedentemente emanati, conseguente alla natura officiosa e ampiamente discrezionale, soprattutto nell' an , del potere di autotutela ed al fatto che, rispetto all'esercizio di tale potere, il privato può avanzare solo mere sollecitazioni o segnalazioni prive di valore giuridicamente cogente ( ex multis , Consiglio di Stato, sez. V, 9 gennaio 2024, n. 301).

13. In altri termini, l’ordinamento non riconosce, in via generale, un dovere giuridico in capo all’amministrazione di avviare il procedimento di autotutela, trattandosi di discrezionalità che cade sull’an dell’esercizio del potere.

14. Il silenzio sulla istanza di autotutela - al di fuori dei casi in cui sussista una disposizione di legge ovvero un obbligo di matrice europea che imponga l’obbligo di provvedere - non equivale, dunque, a inadempimento e tale situazione neppure determina un vuoto di tutela costituzionalmente illegittimo (v. Corte cost., sent. n. 181/2017), soprattutto quando si tradurrebbe in una inammissibile rimessioni in termini rispetto ad atti non tempestivamente impugnati, come avverrebbe nel caso di specie.

15. Il privato può naturalmente sollecitarne l'esercizio di poteri pubblici segnalando l'asserita illegittimità degli atti impositivi o di recupero, ma la segnalazione non trasforma il procedimento officioso e discrezionale in un procedimento ad avvio doveroso su istanza di parte da concludere, pertanto, con un provvedimento espresso.

16. Quanto alle prospettate “ragioni di equità e giustizia” che imporrebbero, sotto altro profilo, il riesame del provvedimento impugnato, il Collegio osserva che tali esigenze devono comunque desumersi dalla complessiva regolamentazione della materia e, comunque, nella specie, nel contemperamento dei contrapposti valori, recedono a fronte dei prevalenti principi di certezza dei rapporti giuridici e di affidamento legittimo del destinatario dell’atto.

17. Parte appellante censura la sentenza per disparità di trattamento (sopra, par. 4-I-b).

La censura è infondata.

Il principio di non disparità di trattamento (inteso più correttamente come principio in forza del quale situazioni uguali devono essere trattate allo stesso modo, giustificandosi pertanto un diverso trattamento a fronte di situazioni non omogenee), in quanto espressione più generale del principio di imparzialità (art. 97 Cost.), è un connotato proprio del modo di essere dell’azione amministrativa, che si pone come limite esterno al corretto esercizio della funzione; esso, pertanto, non riguarda i provvedimenti giurisdizionali soggetti, invece, a tutt’altro regime di controllo.

18. In conclusione, l’appello è infondato e deve essere, pertanto, respinto.

19. Le spese del presente giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società A.P. Costruzioni s.r.l. al pagamento delle spese processuali che si liquidano, in favore della società Oasi Vesuvio s.r.l. in euro 3.000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge e spese generali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Lopilato, Presidente FF

Silvia Martino, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere, Estensore

Emanuela Loria, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giuseppe Rotondo	Vincenzo Lopilato

IL SEGRETARIO