Pubblicato il 08/07/2025

N. 05928/2025REG.PROV.COLL.

N. 05978/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5978 del 2023, proposto da -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato Emilio Longobardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Erik Furno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Campania (Sezione Sesta) n. -OMISSIS-.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 marzo 2025 il consigliere Paolo Marotta e uditi per le parti gli avvocati, come da verbale;

Viste le conclusioni delle parti.

1. La signora -OMISSIS- ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il T.a.r. della Campania, Sezione VII, ha respinto il ricorso di primo grado proposto dalla medesima appellante per l'annullamento del provvedimento prot. n. 2453 del 5 aprile 2018, con il quale il Comune di -OMISSIS- ha disposto l’annullamento in autotutela, ai sensi dell’art. 21 - nonies , commi 1 e 2-bis, della legge 241/1990 e s.m.i., del permesso a costruire n. 1 del 30 agosto 2013 (prot. n. 4076 del 30 agosto 2013) e dell'autorizzazione paesaggistica n. 3 del 18 aprile 2013, relativi alla realizzazione di un'autorimessa pertinenziale interrata in -OMISSIS-, alla via -OMISSIS-.

Il giudice di primo grado ha condannato la ricorrente al pagamento in favore dell’Amministrazione resistente delle spese di giudizio, liquidate in € 2.500,00, oltre accessori di legge.

2. L’odierna appellante ha censurato la sentenza impugnata con tre articolati motivi.

3. Si è costituito in giudizio il Comune di -OMISSIS-, richiamando una sentenza (n. -OMISSIS-) del Consiglio di Stato, Sez. II, resa in analoga fattispecie, e chiedendo la conferma della sentenza di primo grado.

4. Con memorie e repliche, l’appellante ha contestato le deduzioni della Amministrazione resistente e ha insistito per l’accoglimento dell’appello.

5, All’udienza pubblica del 27 marzo 2025 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

6. Il presente giudizio ha ad oggetto il provvedimento prot. n. 2453 del 5 aprile 2018, con il quale il Comune di -OMISSIS- ha disposto l’annullamento in autotutela - ai sensi dell’art. 21 - nonies , commi 1 e 2-bis, della legge 241/1990 e s.m.i. - di alcuni titoli edilizi rilasciati in favore della signora -OMISSIS- e, segnatamente, del permesso a costruire n. 1 del 30 agosto 2013 (prot. n. 4076 del 30 agosto 2013) e dell'autorizzazione paesaggistica n. 3 del 18 aprile 2013, relativi alla realizzazione di un'autorimessa pertinenziale interrata in -OMISSIS- alla Via -OMISSIS-.

In estrema sintesi, a seguito dell’arresto di un proprio funzionario, il Comune di -OMISSIS- ha disposto alcune verifiche sui titoli edilizi rilasciati dal predetto funzionario (tra i quali quelli adottati in favore della odierna appellante); successivamente, il Comune ha avviato il procedimento di annullamento in autotutela dei titoli edilizi rilasciati alla signora -OMISSIS- (che non ha ritenuto di presentare osservazioni o memorie in sede procedimentale) e in esito al predetto procedimento ha annullato i titoli edilizi abilitativi (come sopra meglio individuati) sulla base di plurime motivazioni.

Il provvedimento di annullamento in autotutela adottato dal Comune di -OMISSIS- (prot. n. 2453 del 5 aprile 2018) è stato impugnato dalla signora -OMISSIS- davanti al T.a.r. della Campania, che, con la sentenza n. -OMISSIS-, lo ha integralmente respinto, condannando la ricorrente al pagamento in favore del Comune di -OMISSIS- delle spese di giudizio, liquidate in € 2.500,00, oltre accessori di legge.

7. Con il primo motivo di gravame, l’appellante deduce nullità della sentenza, per violazione dell’art. 112 c.p.c.; ultrapetizione; errores in procedendo et in judicando .

Evidenzia che con il ricorso introduttivo del giudizio era stata contestata la legittimità del provvedimento prot. n. 2453 del 5 aprile 2018, con il quale il Comune di -OMISSIS- aveva disposto l’annullamento d’ufficio, ai sensi dell’art. 21 – nonies , commi 1 e 2 - bis , della legge 241/1990, dei titoli edilizi rilasciati in favore della ricorrente (odierna appellante).

Il giudice di primo grado ha respinto il ricorso, rilevando la nullità dei titoli abilitativi in questione, ai sensi dell’art. 21 - septies della legge 241/1990.

L’appellante richiama l’art. 112 c.p.c. a norma del quale “ Il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa; e non può pronunciare d'ufficio su eccezioni, che possono essere proposte soltanto dalle parti ”.

Nel caso di specie, il T.a.r. avrebbe respinto il ricorso di primo grado, facendo leva sull’art. 21 - septies della legge 241/1990 e s.m.i. e rilevando la nullità del permesso di costruire e della presupposta autorizzazione paesaggistica. Tale specifico vizio, tuttavia, non era stato dedotto in sede di ricorso di primo grado, posto che il Comune di -OMISSIS- aveva disposto “ per i motivi espressi in premessa l’annullamento d’ufficio, ai sensi dell’art. 21 – nonies, commi 1 e 2bis, della legge 241/1990 ” dei titoli edilizi rilasciati in favore della appellante.

In altri termini, il giudice di primo grado sarebbe incorso nel vizio di ultrapetizione, non essendo il vizio di nullità individuato nel provvedimento impugnato, né essendo stato oggetto di uno specifico motivo di ricorso.

Il motivo è infondato.

Secondo principi giurisprudenziali consolidati, ribaditi anche da questa Sezione (sentenze 28 dicembre 2017 n. 6120; 28 ottobre 2011 n. 5799), la declaratoria d’ufficio della nullità da parte del giudice, deve essere correlata al rispetto del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, ex artt. 112 c.p.c. e 39 c.p.a., in modo non dissimile da quanto già elaborato dalla giurisprudenza con riferimento alla possibilità e ai limiti della declaratoria di ufficio della nullità del contratto, ex art. 1421 c.c. (Cass. Civ., Sez. I, 14 aprile 2011 n. 8539; Cass. Civ. Sez. III, 7 febbraio 2011 n. 1956).

Ne consegue che il giudice amministrativo può d’ufficio procedere a dichiarare la nullità di atti amministrativi impugnati (ovviamente in un giudizio diverso da quello ex art. 31, co. 4 c.p.a.), se tale declaratoria risulta funzionale alla pronuncia sulla domanda introdotta in giudizio (e quindi, nel giudizio impugnatorio, alla declaratoria di illegittimità dell'atto impugnato e al suo conseguente annullamento, ovvero, al contrario, al rigetto della domanda di annullamento).

Nel caso di specie, il rilievo d’ufficio della nullità del permesso di costruire e della autorizzazione paesaggistica deve ritenersi ammesso, in quanto funzionale al rigetto della domanda di annullamento del provvedimento impugnato proposta dalla ricorrente in primo grado (cfr. Consiglio di Stato, Sez. II, -OMISSIS-).

Non è quindi ravvisabile il vizio di ultrapetizione.

Oltre a ciò, a prescindere dalla sua qualificazione formale, nel provvedimento impugnato l’Amministrazione comunale vengono evidenziati plurimi elementi che depongono nel senso della nullità dei titoli abilitativi:

a) la riscontrata carenza di una pratica edilizia relativa all’intervento edilizio in questione;

b) il carattere fittizio del numero, della data del protocollo assegnato al permesso di costruire n. 1/2013 e alla autorizzazione paesaggistica n. 3/2013;

c) la mancata pubblicazione dei predetti titoli abilitativi all’Albo pretorio;

d) il richiamo nell’ambito della autorizzazione paesaggistica di un parere della NT (registrato al protocollo del Comune in data 16 aprile 2013 n. 4978) che si riferisce ad un’opera pubblica;

e) l’inesistenza giuridica del permesso di costruire e della autorizzazione paesaggistica sopra richiamati.

8. Con il secondo motivo di gravame, l’appellante deduce errata applicazione dell’art. 21 – septies della l. n. 241/1990; violazione dell’art. 21 - nonies , commi 1 e 2 – bis della l. n. 241/1990; errores in judicando .

Dopo aver richiamato il contenuto dell’art. 21 – septies della l. n. 241/1990 e s.m.i., l’appellante sostiene che, nel caso di specie, sia il permesso di costruire che l’autorizzazione paesaggistica non sarebbero carenti degli elementi c.d. strutturali richiamati dalla predetta norma.

Il T.a.r. della Campania avrebbe errato nel ritenere il permesso di costruire e la presupposta autorizzazione paesaggistica viziati sotto il profilo della rilevata nullità.

A suo giudizio, la mancata protocollazione della istanza di rilascio del permesso di costruire non potrebbe essere riferita ad una condotta fraudolenta della odierna appellante, ma piuttosto ad una dimenticanza o ad una negligenza del dipendente del Comune preposto alla protocollazione degli atti.

A tale riguardo, evidenzia che di aver depositato in allegato al ricorso la copia in suo possesso, sulla quale la data di presentazione della istanza sarebbe evincibile dalla marca da bollo datata 28 dicembre 2011 annullata con timbro dello stesso Comune di -OMISSIS-, che risulta apposto anche sui relativi allegati.

A supporto di quanto dedotto, evidenzia che, a fronte del sequestro della pratica edilizia in questione da parte dell’autorità giudiziaria, non risulta a carico della sig.ra -OMISSIS- alcuna condanna né alcun procedimento pendente per il reato di falso.

In definitiva, non troverebbe applicazione nella specie la previsione normativa di cui all'art. 21- nonies , co. 2 - bis , della legge 241/1990, poiché non vi sarebbe stato alcun comportamento della odierna appellante consistente in “ false rappresentazioni dei fatti o dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell'atto di notorietà false o mendaci ”.

Di qui la dedotta illegittimità del provvedimento impugnato, per la violazione del termine di 18 mesi previsto dal co. 1 dell'art. 21 - nonies l. 241/1990, nel testo vigente ratione temporis, e per carenza di motivazione, in relazione alla dedotta insussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’annullamento dell’atto e alla mancata valutazione dell’interesse del privato alla conservazione degli effetti (dell’atto annullato).

Il motivo è infondato.

L’appellante tenta di derubricare la rilevanza dei vizi di cui sono affetti i titoli abilitativi rilasciati, mentre dal provvedimento impugnato vengono individuati una serie di vizi formali e sostanziali che non si esauriscono nella mancata registrazione al protocollo del Comune della istanza della signora -OMISSIS-, ma evidenziano il carattere fittizio degli atti amministrativi propedeutici al rilascio della autorizzazione paesaggistica e del permesso di costruire.

A fronte della nullità dei titoli abilitativi rilasciati, non possono trovare positiva valutazione le censure relative alla dedotta violazione del termine per l’esercizio del potere di annullamento in autotutela, alla dedotta mancata comparazione degli interessi pubblici e privati sottesi all’adozione dell’atto di ritiro e alla mancata valutazione della possibilità di convalidare i titoli abilitativi rilasciati.

I parametri stabiliti dal legislatore quale limite all’esercizio del potere di annullamento in autotutela di atti amministrativi viziati possono assumere rilievo giuridico rispetto agli atti amministrativi annullabili (in quanto viziati da violazione di legge, incompetenza, eccesso di potere, nelle sue varie declinazioni), non rispetto ad atti amministrativi radicalmente nulli (come nel caso di specie).

9. Con il terzo motivo di gravame, l’appellante deduce: violazione dell’art. 21 nonies , comma 2, l. n. 241/1990; violazione dell’art. 9 della l. n. 122 del 24 marzo 1989; violazione della l.r. della Campania n. 19 del 28 novembre 2001; errores in judicando .

Nell’atto di appello si evidenzia che l’intervento edilizio richiesto e poi realizzato dalla odierna appellante, confidando in buona fede sulla legittimità dei provvedimenti ottenuti dal Comune di -OMISSIS-, riguarda la costruzione, ai sensi della legge n. 122/1989 e della l.r. della Campania 19/2001, di un’autorimessa interrata, quale pertinenza di un fabbricato di proprietà della appellante.

Si tratterebbe di un intervento che, sotto l'aspetto urbanistico, ai sensi dell’art. 6, comma 2 della l.r. n. 19/2001, poteva essere realizzato “ anche in deroga agli strumenti urbanistici ”, fatta eccezione per i vincoli previsti dalla legislazione in materia paesaggistica e ambientale.

L’intervento in questione sarebbe conforme alla previsione di P.R.G. adeguato al PUT (L.R. Campania 35/87) del Comune di -OMISSIS-, per effetto di quanto previsto dall’art. 20 e dall’allegato “A”, lettera “N”, delle N.T.A. del P.R.G.

Per quanto attiene invece al vincolo paesaggistico, andrebbe considerata la morfologia strutturale del locale garage, che è interamente interrato e non visibile dalla pubblica strada.

Non essendo contestata la conformità urbanistica e la compatibilità paesaggistica dell’autorimessa in questione, il Comune di -OMISSIS- avrebbe dovuto, ai sensi e per gli effetti del co. 2 dell'art. 21 - nonies 241/1990, operare la convalida dei provvedimenti annullati o, in alternativa, procedere al riesame dalla pratica edilizia.

Il motivo è infondato.

L’appellante sostiene che l’intervento sia ammissibile sul piano della conformità urbanistica, ma non tiene conto del fatto che l’intervento ricade in zona vincolata e che quindi deve essere verificato il rispetto dei vincoli previsti dalla l. n. 35 del 1987 (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, -OMISSIS-).

Il fatto che l’art. 9 della l.r. della Campania n. 19/2001 (“ -OMISSIS- ”) confermi l’applicabilità delle disposizioni della predetta legge regionale anche nei territori oggetto del P.U.T. dell’area -OMISSIS- (sottoposti alla disciplina di cui alla legge regionale 27 giugno 1987 n. 35) e che l’art. 6, comma 2, della legge regionale n. 19/2001 (“ Norme in materia di parcheggi pertinenziali ”) disponga:“ 2. La realizzazione di parcheggi in aree libere, anche non di pertinenza del lotto dove insistono gli edifici, ovvero nel sottosuolo di fabbricati o al pianterreno di essi, è soggetta a permesso di costruire non oneroso, anche in deroga agli strumenti urbanistici vigenti ”, non ha carattere risolutivo, in quanto deve comunque essere verificato, anche con riguardo alla realizzazione dei parcheggi pertinenziali, il rispetto dei vincoli previsti dalla l.r n. 35/1987 (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, -OMISSIS-).

Secondo principi di teoria generale del diritto amministrativo, la concreta possibilità di convalidare il provvedimento annullabile si fonda sul presupposto che vi sia un provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza, ma soprattutto che esista un provvedimento riferibile, da un punto di vista sostanziale e formale, all'Amministrazione; la convalida è esercitabile dal solo soggetto cui spetta l’azione di annullamento, e deve pertanto avere ad oggetto atti annullabili che non siano stati ancora annullati e relativamente ai quali l’autorità, che ha emanato l’atto da convalidare, sia dotata ancora del relativo potere.

Nel caso di specie, venendo in rilievo atti radicalmente nulli (e non meramente annullabili), in quanto adottati in esito ad un procedimento fittizio, l’istituto della convalida non può trovare applicazione.

Con riguardo, al potere della Amministrazione di procedere al riesame della pratica edilizia, al fine di verificare la sussistenza dei presupposti, formali e sostanziali, per il rilascio del titolo abilitativo richiesto, il Collegio deve rilevare che la nullità dei titoli abilitativi (fittiziamente) rilasciati preclude ogni ulteriore valutazione in sede giurisdizionale in merito alla sussistenza dei presupposti per il rilascio del permesso di costruire, non potendo il giudice amministrativo, per effetto di quanto disposto dall’art. 34, comma 2, c.p.a. pronunciarsi con riguardo a poteri non ancora effettivamente esercitati.

10. In conclusione, l’atto di appello è infondato e va respinto.

11. Le spese del grado di appello, liquidate nel dispositivo in favore del Comune di -OMISSIS-, sono poste a carico della appellante, secondo l’ordinario criterio della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento in favore del Comune di -OMISSIS- delle spese del presente grado di giudizio, liquidate in € 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità dell’appellante.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Carbone, Presidente

Michele Conforti, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

Paolo Marotta, Consigliere, Estensore

Rosario Carrano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paolo Marotta	Luigi Carbone

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.