Pubblicato il 01/08/2025

N. 06825/2025REG.PROV.COLL.

N. 04390/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4390 del 2024, proposto da
CA ON, rappresentato e difeso dall'avvocato CE Maria Caianiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Ciro Menotti n.1;

contro

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli di Stato Ufficio Regionale Campania Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

CE LL e CE OC, rappresentati e difesi dall'avvocato Gianfranco D'Angelo, con domicilio eletto presso il suo studio in Pignataro Maggiore, via Redipuglia 23;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Terza) n. 3310/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato per l’ADM, di CE LL e CE OC;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 giugno 2025 la Cons. Gudrun Agostini e uditi per per le parti gli avvocati CE Maria Caianello e Gianfranco D'Angelo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Oggetto della presente controversia costituisce il provvedimento dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli del 9 giugno 2021 (n. 30950) che in accoglimento dell’istanza dell’odierno appellante ha autorizzato il trasferimento ‘in zona’ dell’attività di rivendita tabacchi n. 4 con annessa ricevitoria lotto n. 585, sita nel comune di Calvi Risorta in provincia di Caserta, dal locale sito in P.zza Umberto I n. 6 all’immobile individuato in via E. Rossi n. 26.

1.1. Avverso il provvedimento autorizzativo e relativi atti prodromici sono insorti con ricorso e motivi aggiunti dinanzi al T.a.r. per la Campania Napoli, gli odierni appellati, LL e OC, anch’essi titolari di rivendite di tabacchi nell’ambito del medesimo territorio comunale.

1.2. Sulla base di plurime censure, incentrate sulla violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 10 D.M. finanze n. 38/2013, del D.M. n. 51/2021 e della normativa del Codice della Strada, sul difetto di istruttoria nella determinazione del percorso pedonale per la determinazione della distanza e sull’omessa valutazione dell’impatto sulla rete distributiva, i ricorrenti originari sostenevano che fosse errata la classificazione dell’istanza operata da ADM quale trasferimento ‘in zona’, attestando nel verbale del 3.3.2021 una distanza tra luogo di provenienza e luogo di destinazione di soli 595 metri, anziché come da loro sostenuto di 663,60 metri per come risultanti dalla perizia di parte da loro depositata in primo grado, per cui si sarebbe trattato di un trasferimento ‘fuori zona’, in tesi dei ricorrenti originari, non ammesso, per essere già esaurita la disponibilità residua. Lamentavano inoltre anche il mancato rispetto della distanza minima richiesta di 300 tra il luogo di trasferimento e la rivendita n. 6 di CE LL.

1.3. Con ordinanza cautelare n. 110/2022 il T.a.r. adito, richiamandosi ad alcune pronunce di primo grado, che nel frattempo sono state riformate, tra cui la sentenza del Tar Lazio n. 6609/2021, che avevano considerato del tutto neutri i trasferimenti operati all’interno dello stesso comune, ha respinto la domanda di sospensione cautelare anche perché l’attività nella nuova sede era già stata avviata.

1.4. Ad esito del giudizio, il T.a.r. con la gravata sentenza ha così disposto:

i) ha respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso del sig. OC per carenza di interesse;

ii) ha respinto l’eccezione di irricevibilità per tardività dei motivi aggiunti;

iii) ha accolto il ricorso introduttivo e annullato il provvedimento autorizzativo, ritenendo fondato il primo motivo con cui era stata dedotta la violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 10 del D.M. Finanze e n. 38/2013 e D.M. n. 51/21 e l’erroneità della misurazione della distanza tra la sede originaria e quella proposta per lo spostamento della rivendita;

iv) ha dichiarato assorbiti i restanti motivi.

2. Avverso la suddetta sentenza il signor CA ON ha proposto appello, con ricorso depositato il 31.05.2024, contenente istanza cautelare monocratica ex art. 56 c.p.a e collegiale ex art. 55 c.p.a, affidato ai seguenti tre motivi di impugnazione, così rubricati:

I. Errores in procedendo et in iudicando. Difetto di motivazione. Irrazionalità ed illogicità della motivazione. Inammissibilità del ricorso introduttivo proposto dal sig. OC CE titolare della rivendita n. 3;

II. Errores in procedendo ed in iudicando. Irrazionalità ed illogicità della motivazione. Inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti per tardività;

III. Error in iudicando et in procedendo. Errata interpretazione dei fatti. Errore nei presupposti. Travisamento. Errata attestazione delle valutazioni comunali. Difetto e/o carenza di motivazione della sentenza sul trasferimento “fuori zona”. Violazione dell’art. 190, comma 2, D.lgs. 285/1992. Violazione art. 10 D.M. 38/2013.

L’appellante ha riproposto tutte le difese svolte nel giudizio di primo grado avverso i motivi originari dichiarati assorbiti e ha formulato, in via subordinata, istanza di assunzione di verificazione tecnica e/o c.t.u. volta ad appurare le vicende fattuali dell’attraversamento su via Roma e via E. Rossi e le ragioni della loro rimozione e più in generale per la verifica della correttezza delle misurazioni effettuate dall’ADM nel percorso descritto nel verbale del 3.3.2021.

2.1. Si è costituita in giudizio, in data 6 giugno 2023, l’ADM con l’Avvocatura Generale dello Stato. Con memoria ex art. 73, comma 2 c.p.a. ha aderito all’appello chiedendone l’accoglimento.

2.2. I ricorrenti in primo grado si sono costituiti il 24 giugno 2024 chiedendo il rigetto delle istanze cautelari e, nel merito, il respingimento del ricorso. Nella memoria di costituzione hanno riproposto ai sensi dell’art. 101 c.p.a. tutte le censure di primo grado, rimaste assorbite, di seguito riportate:

I. Primo motivo del ricorso: ”Violazione e falsa applicazione artt. 2 e 10 D.M. finanze n. 38/2013 e D.M. n. 51/21; sviamento di potere; errore di fatto; erroneità dei presupposti; difetto di motivazione; violazione art. 3 L. 241/1990; ingiustizia manifesta”;

II. Secondo motivo del ricorso: “ Eccesso di potere per difetto di istruttoria; violazione e falsa applicazione art. 3 L. 241/90; carenza motivazionale; violazione e falsa applicazione art. 7 L. 241/90 ed art. 11 D.M. n. 38/2013”:

III. Terzo motivo del ricorso: “Illogicità manifesta; sviamento di potere; irrazionalità; difetto di motivazione; omessa comparazione degli interessi in gioco; violazione D.M. 38/2013”;

IV. Primo motivo aggiunto : “Violazione e falsa applicazione artt. 2 e 10 D.M. finanze n. 23/2013 e n. 51/2021; sviamento di potere; errore di fatto; erroneità dei presupposti; difetto di motivazione; violazione art. 3 L. 241/90”;

V. Secondo motivo aggiunto: “Violazione e falsa applicazione artt. 2 e 10 D.M. finanze n. 38/2013 e D.M. n. 51/21; sviamento di potere; errore di fatto; inammissibilità dell’integrazione postuma della motivazione; violazione art. 3 L. 24190; ingiustizia manifesta”.

Conclusivamente, gli appellati, opponendosi all’ammissione delle istanze istruttorie in ragione della finalità esplorativa e alla concessione di misura cautelare, hanno chiesto il rigetto dell’appello.

2.3. Con memoria depositata in vista dell’udienza cautelare gli appellati si sono opposti, sollevando la tardività, al deposito documentale di parte appellante del 23.06.2024.

2.4. Con ordinanza cautelare n. 2443, pronunciata all’esito della Camera di Consiglio del 27.06.2024, la Sezione ha accolto l’istanza di sospensione già concessa in via interinale con decreto presidenziale, ritenendo nel bilanciamento dei contrapposti interessi prevalente e quindi meritevole di tutela quello dell’appellante a proseguire temporaneamente l’attività già operativa nella nuova sede.

2.5. Alla pubblica udienza del 19 dicembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione previo deposito di memorie difensive e repliche dalle parti.

3. Con ordinanza n. 254 del 14.1.2025 la Sezione ha disposto una verificazione ai sensi dell’art. 66 c.p.a., conferendone l’incarico al Direttore del Dipartimento Area Territorio ed Innovazione della Provincia di Caserta con facoltà di delega, formulando due quesiti, al fine di verificare sulla base della normativa di settore applicabile la distanza intercorrente tra la nuova sede e l’immobile di provenienza seguendo il percorso inverso da quello considerato da ADM e la distanza intercorrente tra la nuova sede e la rivendita n. 6 di LL CE.

In data 16 aprile 2025 è stata depositata la relazione finale di verificazione.

4. Alla pubblica udienza del 26 giugno 2025 previo deposito di ulteriori memorie e repliche dalle parti la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La cornice normativa in cui va collocata la fattispecie in esame è costituita da norme regolamentari, contenute in particolare negli artt. 2 e 10 del D.M. n. 38 del 2013 come modificato dal D.M. 51/2021, adottato in attuazione del D.L. 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla L. 15 luglio 2011, n. 111, recante disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria, e, in particolare, dell'articolo 24, comma 42, come modificato dall' articolo 1, comma 407, della L. 24 dicembre 2012, n. 228; norme dirette a regolamentare i trasferimenti di rivendite ordinarie già esistenti.

In particolare l’art. 10 recita: “ 1. Il trasferimento di una rivendita ordinaria si considera in zona quando lo spostamento avviene entro 600 metri dalla sede originaria e non comporta mutamenti della terna delle rivendite più vicine. 2. Il trasferimento in zona è subordinato al rispetto, nei confronti di ciascuna delle tre rivendite più vicine, delle distanze di cui all'articolo 2 <per il Comune di Calvi Risorta la distanza è di metri 300 in quanto è un Comune con meno 30.000 abitanti> .. (..)..

5. Il trasferimento di una rivendita ordinaria si considera fuori zona quando, per effetto del trasferimento, si determinano mutamenti in ordine anche ad una sola delle tre rivendite più vicine. In ogni caso, il trasferimento della rivendita ad una distanza superiore a 600 metri rispetto alla sede originaria è sempre considerato fuori zona. 5 bis. L’autorizzazione al trasferimento fuori zona è subordinato al rispetto dei i parametri di cui all'articolo 2, commi 2 e 5…” (la distanza di 300 metri dalle rivendite più vicine ed il rispetto del rapporto di una rivendita ogni 1.500 abitanti nel Comune di riferimento che per Calvi Risorta risulta essere superato).

In materia rilevano inoltre i criteri di misurazione contenuti nella circolare n. DAC/ CRV/ 4126 del 27 marzo 2013 secondo cui " la distanza tra locali destinati alla vendita dei tabacchi deve essere calcolata sulla base del percorso pedonale più breve determinato, nel rispetto del codice della strada, secondo le seguenti prescrizioni tra cui a) per percorso pedonale si intende il tragitto ordinariamente percorribile mediante una normale deambulazione in relazione alla via che un pedone è autorizzato a percorrere senza violare le norme sulla circolazione viaria" e "il calcolo della distanza deve essere effettuato non computando gli ostacoli naturali o artificiali presenti lungo il percorso ”.

2. Premessi i richiami normativi si deve preliminarmente procedere allo scrutinio delle eccezioni pregiudiziali riproposte con il primo e secondo motivo di appello che risultano infondate.

Deve essere disatteso il motivo relativo all’eccezione di inammissibilità del ricorso originario per difetto di interesse legittimante del ricorrente OC rispetto al trasferimento “in zona” - che secondo l’appellante mancherebbe per il fatto che la rivendita n. 6 del primo si trova ad una distanza maggiore di 600 metri dal luogo di destinazione della rivendita n. 4 e quindi fuori zona.

Su tale aspetto si considera corretto il pronunciamento del T.a.r., per il fatto che i ricorrenti in primo grado, tra l’altro, hanno dedotto che il trasferimento in ragione del mancato rispetto del limite distanziale tra il sito di provenienza e il sito di destinazione andava qualificato “fuori zona” e che per tale tipo di trasferimento non vi è più alcuna disponibilità. Pur trovandosi la rivendita del OC ad una distanza superiore di 600 metri dal novo sito di destinazione, essa è situata in un quartiere non lontano dal primo, in un territorio comunale in cui il rapporto abitanti/rivendite risulta già superato e commercializza, per quanto rileva ai fini di questa causa, gli stessi prodotti da quelli dell’appellante. Anche a prescindere dalla qualificazione del trasferimento si può quindi ritenere che il bacino degli utenti, almeno in parte corrisponda, ravvisandosi la presenza di un interesse legittimo oppositivo, di natura patrimoniale, alla conservazione dei livelli di reddito derivanti dall’esercizio della propria attività.

Nel secondo motivo di gravame invece si lamenta l’erroneità della sentenza laddove ha considerato ammissibile il ricorso recante motivi aggiunti nonostante fosse tardivamente proposto avverso atti che, in tesi dell’appellante, dovevano ritenersi conosciuti in quanto richiamati nel provvedimento autorizzativo impugnato con il ricorso introduttivo. Afferma inoltre l’appellante che, trattandosi di atti endoprocedimentali, il giudice non avrebbe potuto considerarli impugnabili per assenza di autonomia lesiva. A riguardo si richiama giurisprudenza che ha escluso l’ammissibilità di motivi aggiunti finalizzati ad introdurre censure c.d. dimenticate.

La doglianza è infondata.

I ricorrenti in primo grado avevano dedotto di aver avuto conoscenza degli atti istruttori richiamati nei motivi aggiunti soltanto in seguito al deposito degli stessi in giudizio da parte della difesa erariale e che all’epoca avevano formulato istanza di accesso agli atti, inviata a mezzo pec in data 16.7.2021, per conoscere tutti gli atti istruttori, che era rimasta inevasa. A tale riguardo la parte appellante non ha fornito alcuna prova in ordine alla effettiva conoscenza di tali atti in data anteriore e pertanto il ricorso per motivi aggiunti notificato in data 26.11.2021 deve considerarsi tempestivo.

In ogni caso, a ben vedere, le censure formulate nei motivi aggiunti non ampliano il thema decidendum introdotto con il ricorso originario ma invero si limitano, come osservato anche dal primo giudice, a fornire ulteriori chiarimenti in ordine ai motivi già proposti. Sostanzialmente si tratta quindi di ulteriori argomenti difensivi proponibili nei termini di rito con semplice memoria difensiva.

Ne va quindi confermata l’ammissibilità del ricorso recante motivi aggiunti.

3. Con il terzo motivo di appello che attiene al merito si critica la parte centrale della sentenza laddove il T.a.r. ha ritenuto erronea la misurazione della distanza tra la precedente sede e la nuova destinazione come riportata nel verbale ADM del 3.3.2021 e, di conseguenza, della qualifica di trasferimento ‘in zona’ attribuita nel provvedimento autorizzativo, per non aver considerato la presenza degli attraversamenti pedonali su via Roma e via E. Rossi, in corrispondenza dell’istituto scolastico. Vi sarebbero in atti molti elementi concordanti, tra cui la perizia di parte asseverata dell’arch. Vito, la documentazione proveniente dall’ufficio tecnico comunale dimessa in appello, l’ordinanza n. 19 del 4.10.2021 e la nota comunale prot. 2497 del 10.3.2021, che rendono certa l’assenza di attraversamenti pedonali su via Roma per un lunghissimo periodo, ossia dal 2011 al 2021 fino al momento della chiusura dell’istruttoria della pratica. Si ritiene che, a fronte di questi elementi certi le note comunali del 26.04.2021 del Comandante di Polizia Municipale e del 7.10.2021 dell’UTC, considerate decisive dal Tar, non possono avere rilievo per la loro genericità ma soprattutto per l’assenza di riferimenti temporali. Sostiene inoltre l’appellante che, anche a prescindere dagli attraversamenti pedonali, a riprova della correttezza del requisito della distanza, il perito di parte ha dimostrato in prime cure con perizia asseverata del 30.09.2021 che percorrendo il tragitto pedonale in senso contrario a quello considerato dall’ADM la distanza tra i due siti sarebbe addirittura inferiore, di soli 586,40 metri, potendosi in tale modo evitare i due attraversamenti pedonali su via E. Rossi e via Roma.

3.1. Gli appellati invece insistono nella correttezza della sentenza e nella erroneità del percorso pedonale considerato dall’ADM. I fatti sarebbero ben chiari dalle certificazioni richiamate in sentenza e dalle fotografie depositate in primo grado che testimoniano: a) la preesistenza della segnaletica orizzontale di attraversamenti pedonali rialzati su via Roma, in corrispondenza dell’ingresso delle scuole, rimossi solo temporaneamente in occasione dei lavori di rifacimento della rete stradale, per cui la mancanza di segnaletica orizzontale, all’atto del sopralluogo dei funzionari dell’ADM, era solo occasionale e transitoria in quanto connessa ai lavori in corso; b) la esistenza, sia prima che dopo i lavori, di segnaletica verticale relativa ad attraversamenti pedonali rialzati che ai sensi del codice della strada prevale su quella orizzontale. Deducono infine che in forza del principio del tempus regit actum andava ad ogni modo considerata l’ordinanza istitutiva delle strisce pedonali n. 19 del 4.6.2021 essendo intervenuta prima della emissione dell’atto autorizzativo.

3.2. L’amministrazione dal suo canto evidenzia che, al fine di addivenire ad un dato certo sulla esistenza degli attraversamenti pedonali invocati dai controinteressati, aveva acquisito proprio l’ordinanza n. 19 del 4.6.2021 del Sindaco del Comune di Calvi Risorta che dimostra che non ha avuto luogo un rifacimento di preesistenti strisce pedonali e che all’atto del sopralluogo, esperito dai funzionari dell’Agenzia delle Dogane, le strisce pedonali non c’erano, né c’erano quando la Polizia Municipale ha redatto la nota 3742 del 26.4.2021 in base alla quale il TAR ha accolto il ricorso. Si insiste quindi nella correttezza del provvedimento originario.

3.3. Anzitutto si dà dato che sia la parte appellante sia gli appellati hanno prodotto nuova documentazione in appello. La parte appellante ha prodotto una nota dirigenziale del Comune di Calvi Risorta del 3.6.2024 recante certificazione degli attraversamenti pedonali con allegate le ordinanze sindacali del 2010, 2011 e 2021. Gli appellati invece hanno depositato ulteriori rappresentazioni fotografiche di via Roma e della segnaletica verticale ivi presente relativa agli anni 2010, 2019 e 2023 e una nota della polizia Municipale del 7.11.2024, sempre riguardante attestazioni in ordine agli attraversamenti pedonali. Gli appellati si sono opposti all’ammissione dei documenti nuovi prodotti dall’appellante assumendone l’inammissibilità ai sensi dell’art. 104, comma 2, c.p.a.

Riguardo alle nuove prove presentate in grado di appello osserva il Collegio come la giurisprudenza della Sezione abbia evidenziato che, ai sensi dell’art. 104, comma 2, c.p.a., è preclusa la produzione in appello di « nuovi documenti, salvo che il collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa, ovvero che la parte dimostri di non avere potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile ». Secondo la Sezione risulta condivisibile l’orientamento giurisprudenziale ampiamente prevalente, secondo cui la citata norma detta criteri alternativi e non cumulativi, destinati a essere analizzati separatamente, nel riferirsi all’ammissibilità di “nuovi documenti” (cfr., ex multis , Con. di Stato, VI, 11 dicembre 2024 n. 9999, id. VI 2 gennaio 2024, n. 64; Sez. VI, 9 giugno 2023, n. 5670).

Ne consegue che la produzione di nuovi documenti nel processo amministrativo è ammissibile in due ipotesi alternative: i) la loro indispensabilità ai fini della decisione della causa; ii) la impossibilità di produzione nel giudizio di primo grado per causa non imputabile. D’altra parte, “ovvero” è una forma rinforzata della congiunzione disgiuntiva semplice “o”, con lo stesso valore di “oppure”, sicché anche da un punto lessicale, nessun dubbio può sorgere sulla corretta esegesi della norma (Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 febbraio 2024, n. 1321). In sostanza, diversamente da quanto previsto dal codice di procedura civile, il codice del processo amministrativo permette l’ingresso nel grado di appello anche di documenti che non siano nuovi in senso stretto, in quanto materialmente sopravvenuti, e anche al di là del caso in cui la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile, purché si tratti di documenti indispensabili ai fini della decisione della causa (Con. Stato, Sez. VI, n. 9999/2024).

Fatte queste considerazioni, l’ammissione delle ordinanze del sindaco di Calvi Risorta che regolamentano la segnaletica stradale e che nel corso del tempo hanno disposto l’eliminazione e l’istituzione di attraversamenti pedonali sul percorso in questione, risulta, a giudizio del Collegio, indispensabile per assicurare completezza ad un quadro istruttorio a tale riguardo parziale e che trattandosi di aspetti normativi avrebbe altrimenti dovuto essere approfondito d’ufficio dal giudice al fine di consentire l’assunzione di una decisione corretta in relazione alle vicende sostanziali e processuali oggetto del contendere.

Al contrario, non si ritengono invece necessarie, ai fini del decidere, le attestazioni dell’ufficio tecnico comunale del 3.6.2024, prodotte dall’appellante, per il fatto che ivi si ribadisce quanto evincibile dalle allegate ordinanze, né le foto e la nota della polizia municipale del 7.11.2024, prodotti dagli appellati, che si riferiscono ad una vecchia segnaletica verticale rimasta in loco, in quanto la stessa è evincibile anche dalle produzioni di primo grado. Questi documenti vanno quindi espunti dal fascicolo e non saranno utilizzati.

3.4. Passando al nodo centrale della questione sollevata con il motivo in trattazione si dà atto che per un verso si contesta la necessità di considerare gli attraversamenti pedonali su via Roma e via E. Rossi e per l’altro si insiste nell’affermare che la distanza entro il limite dei 600 metri risulta comunque garantita seguendo il percorso in direzione opposta. Sarebbe quindi erroneo l’annullamento dell’autorizzazione disposta dal T.a.r.

Il terso motivo di appello è fondato sotto entrambi i profili.

Sulla base della giurisprudenza costante, dalla quale non vi sono ragioni di discostarsi, il Collegio rileva anzitutto che la distanza tra gli esercizi deve essere misurata in applicazione delle disposizioni applicabili (art. 190 CdS e disciplina di attuazione) e a tal fine il percorso pedonale più breve ex art. 2, comma 4, del d.m. 38/2013 deve essere calcolato sia partendo dalla nuova rivendita sia partendo dalla rivendita preesistente. E ciò in quanto il contemperamento delle regole prescritte (uso dei passaggi pedonali se posti a meno di 100 ml, ma anche il punto di attraversamento del percorso lungo la carreggiata in assenza di marciapiedi in senso opposto a quello di marcia dei veicoli) può far pervenire a risultati diversi a seconda del punto di partenza o del punto di attraversamento considerato. “ Tali considerazioni: - per un verso, rendono meno possibili risultati irragionevoli, come nei casi in cui si riscontra che esercizi posti a breve distanza, attraverso un “giro vizioso”, determinato da una applicazione formalistica (e poco riscontrabile in concreto) delle regole del Codice della Strada, risultano essere ubicati ben oltre il limite previsto dalla normativa di settore; - per altro verso, non si pongono in contraddizione con le prescrizioni del Codice della Strada in tema di “comportamento dei pedoni” (art. 190 cit.), posto che, nel caso di specie, tali regole sono richiamate al fine di determinare una distanza tra esercizi a fini commerciali, non già al fine di verificare la correttezza del comportamento tenuto dal singolo pedone; ed a tali fini il “senso di marcia”, cioè la direttrice “in avanti” tra un punto di partenza ed uno di arrivo diventa il dato determinate per la successiva applicazione delle regole citate ” (Cons. St., sez. IV, 26 giugno 2016, n. 3333).

Nel caso che ci occupa l’ADM ha misurato soltanto uno dei percorsi in quanto partendo dalla sede di provenienza ha ritenuto già soddisfatto il limite dei 600 metri.

In considerazione della contestazione sulla presenza o meno degli attraversamenti pedonali e sulla necessità o meno di considerarli ai fini della determinazione del suddetto percorso, la Sezione ha ritenuto necessario, prima di affrontare la suddetta problematica, di disporre una verificazione sul percorso pedonale inverso, in considerazione del fatto che questa soluzione risultava già delineata in primo grado dal perito dell’istante e risulta essere ribadita in appello.

La verificazione è stata disposta con ordinanza n. 254 del 14.1.2023, affidata a due quesiti. Con un primo quesito è stato conferito l’incarico di verifica “ della distanza intercorrente tra l’attuale sede del locale commerciale “Tabacchi ON” (Rivendita n. 4), sito alla via Enrico Rossi al civico n. 26 e la ex sede dello stesso alla Piazza Umberto I al civico 6, entrambi siti in Calvi Risorta seguendo il percorso inverso a quello seguito da ADM nel verbale di sopralluogo prot. 1152 del 03.03.2021 ”; a tale riguardo, nelle premesse dell’ordinanza il Collegio si è richiamato alla perizia di parte asseverata a firma dell’Arch. Pasqualino Vito del 30.09.2021, prodotta dal controinteressato quale documento n. 11, depositato in data 8.10.2021, con cui è stato dimostrato “ che percorrendo il tragitto pedonale nel rispetto della normativa del codice della strada in senso contrario rispetto a quello considerato nel provvedimento di ADM, partendo dalla sede nuova di via E. Rossi n. 26, munita su quel lato da marciapiede, la distanza alla precedente sede di piazza Emanuele I n. 6 sarebbe addirittura inferiore, di soli 586,40 metri, potendosi in tale modo evitare i due attraversamenti pedonali ”, la cui presenza, infatti, era altro tema controverso, non oggetto di verifica.

Il secondo quesito invece riguardava il controllo sul rispetto della distanza minima dei 300 metri tra la nuova sede e la rivendita n. 4 del ricorrente in primo grado LL, sita in via Cales n. 4, in quanto anche questo parametro risultava contestato nel ricorso introduttivo.

L’incarico di verificazione è stato assunto dall’Ing. Gerardo Palmieri, Dirigente del Dipartimento Area Territorio ed Innovazione della Provincia di Caserta che ha depositato la relazione finale in data 16 aprile 2025.

Dalla relazione finale emerge che nell’ambito di un primo sopralluogo, eseguito in data 11.2.2025, con riferimento al primo quesito il verificatore ha calcolato una distanza pari a mt. 660,4, utilizzando, ai fini della relativa misurazione, le strisce pedonali esistenti sulla via E. Rossi e via Roma, percorrendo tuttavia un percorso diverso da quello richiesto nell’ordinanza.

Invece con riguardo al secondo quesito, sulla “ verifica della distanza intercorrente tra l’attuale sede del locale commerciale “Tabacchi ON” (Rivendita n. 4) […] e la rivendita n. 6 (LL CE) […] ”, il verificatore ha accertato una distanza pari a m. 308,3, quindi maggiore al minimo dei 300 m, confermando il dato dell’ADM.

A fronte delle contestazioni sulla risposta data al primo quesito formulate dai periti di ADM e dell’appellante, in data 4.3.2025, il verificatore ha effettuato una seconda misurazione del percorso inverso a quello seguito dall’ADM nel verbale del 3.3.2021, in tal caso “ senza utilizzare le strisce pedonali presenti sia su Via Enrico Rossi (altezza scuole), sia su Via Roma ” accertando questa volta una distanza, tra l’attuale sede della rivendita del sig. ON e la vecchia tabaccheria, pari a mt. 605,3, ossia maggiore di quella massima consentita.

Sulle osservazioni presentate in seguito all’invio della bozza di relazione “ da parte di ADM, dell’ing. Giovanni Grasso (CTP di CA ON), del Geom. Bruno LL (CTP di LL CE e OC CE)” il verificatore, nella relazione finale, ha concluso che ”le stesse non risultano essere meritevoli di considerazione, ed in ogni caso vengono allegate alla presente relazione ”.

Nelle memorie difensive depositate in vista dell’udienza pubblica l’appellante e l’ADM si sono opposti all’utilizzabilità della relazione finale ritenendola viziata e invalida sia per violazione del contraddittorio sia per la violazione dell’obbligo di motivazione non avendo il verificatore spiegato le ragioni per le quali le osservazioni circostanziate formulati non sono stati ritenuti meritevoli di considerazione.

I rilievi sulla correttezza e comunque sulla persuasività della relazione di verificazione formulati dalla parte appellante e dall’amministrazione, per quanto si dirà, sono fondati e per questo il Collegio ritiene di discostarsi dalla misurazione proposta dal verificatore ricorrendo sufficienti elementi per decidere difformemente da essa. Ebbene, in base alle indicazioni contenute nell’ordinanza il verificatore doveva procedere alla misurazione del percorso pedonale inverso, indicato nella perizia del dell’Arch. Pasqualino Vito del 30.09.2021, il quale all’incrocio tra via E. Rossi e via Nazionale ha previsto l’attraversamento diagonale della via Nazionale davanti al segnale “Stop”, oppure individuare un percorso alternativo nei limiti dei mt. 600.

Il verificatore, pur seguendo nella seconda misurazione in grandi linee il percorso proposto dal perito Vito, all’incrocio di via Nazionale ha seguito un percorso a ritroso rientrando per via Nazionale allungando il percorso di ca. 12 metri. Sul punto ha fornito una giustificazione motivata dalla sicurezza del pedone, ritenuta dal Collegio, come di seguito riportato, illogica e contraddittoria.

Su punto il Collegio ritiene condivisibili le circostanziate osservazioni dell’ing. Giovanni Grasso dd. 26.3.2025, presentate in sede di verificazione ma rimaste prive di considerazione dal verificatore, il quale ha rilevato che il percorso così allungato comporta: i) due tratti su via Nazionale in assenza di marciapiede, con pericolo per il pedone in cunetta ristretta, ii) impedimento della visuale per il pedone, iii) attraversamento a monte del segnale verticale di Stop con veicoli, non solo in movimento, ma non ancora preavvisati dalla presenza dello Stop e pertanto un artificioso allungamento del tragitto. Appare invece non ragionevole la giustificazione del rientro sulla via Nazionale fornita dal verificatore, il quale a tutela della sicurezza del pedone si è richiamato all’art. 190, comma 2 del codice della strada e all’art. 145, comma 3 del regolamento di attuazione. L’art. 190, comma 2, in questi casi (di assenza di attraversamenti pedonali, sottopassaggi o soprapassaggi) prevede che i pedoni possono “ attraversare la carreggiata in senso perpendicolare, con l’attenzione necessaria ad evitare situazioni di pericolo per sé o per altri ” mentre il comma 3 dello stesso articolo “ vieta ai pedoni l’attraversamento diagonale delle intersezioni ”.

Nel caso di specie, il tracciato proposto non prevede l’attraversamento diagonale della intersezione ma l’attraversamento perpendicolare della via Nazionale subito prima dello “Stop” e quindi ad autoveicoli fermi e consente di mantenere la visibilità sulla via E. Rossi. Si tratta quindi di una soluzione ragionevole e non contrastante con le sopra citate norme di settore.

L’art. 145, comma 3, reg. es., pure richiamato dal verificatore, non è pertinente per il fatto che tale norma si riferisce specificamente al tracciamento dell’attraversamento pedonale in presenza del segnale “fermarsi e dare precedenza”.

Sulla base delle considerazioni che precedono si può quindi ragionevolmente ritenere che la distanza del percorso pedonale, partendo dalla nuova sede di via E. Rossi, dove è possibile percorrere in sicurezza sul marciapiede antistante in direzione di via Nazionale, senza dover usare gli attraversamenti pedonali di via E. Rossi e poi di via Roma che, come si evince dalla figura 2 della relazione di verificazione “… terminano in corrispondenza di un negozio, senza marciapiede e senza uno spazio adeguato per la sicurezza del pedone…” rendendo il percorso non soltanto artificiosamente più lungo ma anche pericoloso.

A nulla rileva la presenza della vecchia segnaletica verticale su via E. Rossi, mai rimossa, chiamata in causa dagli appellati, per il fatto che ai fini che ci occupano hanno rilevanza soltanto le previsioni regolamentari e non gli stati di fatto difformi. E’ conseguentemente da ritenere corretta la qualificazione operata da ADM quale trasferimento ‘in zona’ risultando rispettata la distanza massima dei 600 mt. tra le sedi e la distanza minima dei 300 mt. dalla rivendita più vicina del sig. LL.

Ritiene inoltre il Collegio che anche sul secondo aspetto, relativo alle vicende degli attraversamenti pedonali, vi sono in atti sufficienti emergenze probatorie, tra cui le ordinanze sindacali del Comune di Calvi Risorta n. 60 del 2010, n. 23 del 2011 e n. 19 del 04.6.2021, che dimostrano che gli attraversamenti pedonali rialzati, istituiti nel 2010 sulla via E. Rossi e via Roma, sono stati soppressi nel 2011 e sostituiti con rallentatori di velocità. Pertanto, né al momento della domanda di autorizzazione (1.2.2021) né al momento del sopralluogo dell’ADM (3.3.2021) ma neppure al momento della nota della Polizia municipale del 26.4.2021, considerata erroneamente dirimente dal Tar, sulle vie E. Rossi e Roma esistevano su base regolamentare degli attraversamenti pedonali e perciò correttamente questi attraversamenti non sono stati considerati dall’amministrazione in sede di misurazione del percorso, non avendo i funzionari rilevato la loro presenza in loco .

L’istruttoria risulta essere svolta in modo molto scrupoloso, avendo l’ADM richiesto al Comune chiarimenti e ulteriore documentazione sia sull’uso pubblico della Traversa Conte Sanniti sia sulla vicenda delle strisce pedonali.

Anche il rilievo sulla violazione del principio del tempus regit actum è privo di pregio.

A tale fine basta considerare che la documentazione a corredo della domanda è stata completata in data 22.2.2021, in data 25.02.2021 è stato avviato il procedimento e in data 3.3.2021 ha avuto luogo il sopralluogo con esito positivo. In assenza di ulteriori elementi ostativi, il provvedimento autorizzativo, in assenza di specifica regolamentazione, avrebbe dovuto concludersi nei successivi 30 giorni (art. 2, comma 2, L. 241/1990) e al massimo entro 90 gg. e quindi il 25.05.2021 (art. 2, comma 3, L. 241/1990).

Il rispetto dei termini massimi di conclusione, a ben vedere, era stato impedito proprio dalle continue richieste e osservazioni presentate dagli oppositori i quali non possono ora giovarsi della avvenuta istituzione di nuove strisce pedonali, al fine di ostacolare un trasferimento già positivamente vagliato dall’amministrazione in quanto risultano soddisfatti tutti i parametri oggettivi previsti dalla norma.

In considerazione della fondatezza dei rilievi, l’appello dev’essere accolto e conseguentemente, in riforma della sentenza di primo grado, va respinto il primo motivo del ricorso introduttivo.

4. L’accoglimento del ricorso in appello rende necessario lo scrutinio dei restanti motivi di primo grado dichiarati assorbiti e tempestivamente riproposti.

4.1. Con il primo motivo originario gli odierni appellati, ricorrenti in primo grado, hanno inoltre contestato la correttezza della misurazione del percorso per il fatto che i funzionari di ADM hanno considerato percorribile un tratto di strada privata, a loro dire, non accessibile ai pedoni, costituente il percorso da via Conte Sanniti a via Duca degli Abbruzzi, costituito da un passaggio ricavato attraverso proprietà private, privo di illuminazione, di numerazione civica e di servizi pubblici e munito di cartelli privati che evidenzierebbero il divieto di accesso. Senza la considerazione di questo percorso la distanza sarebbe stata senz’altro maggiore ai 600 mt.

La censura è infondata.

Dal provvedimento impugnato emerge che l’ADM anche su questo aspetto, già contestato nelle osservazioni, ha svolto un’approfondita istruttoria in esito alla quale è emerso che si tratta bensì di strada di proprietà privata ma che sulla la stessa, come risulta attestato dal Comune di Calvi Risorta, viene esercitato il pubblico passaggio ininterrotto da almeno quaranta anni. Dalle immagini riprodotte dalle parti si evince chiaramente che si tratta di un percorso non chiuso da ostacoli o recinzioni e che il percorso in entrambe le direzioni è collegato alla rete stradale pubblica. Perciò l’uso avviene ad opera di una collettività indeterminata di soggetti considerati “uti cives” e non soltanto in favore di alcuni residenti. A nulla rileva il fatto che nelle more del procedimento è stato appeso un cartello che segnala la proprietà privata in considerazione del fatto che l’uso pubblico è ormai consolidato.

Il percorso è stato quindi correttamente considerato ai fini della richiesta di trasferimento.

4.2. Con il secondo motivo i ricorrenti in primo grado hanno lamentato la violazione delle garanzie di partecipazione per non essere stati adeguatamente considerati gli interessi contrastanti e le osservazioni presentate in sede procedimentale dal sig. LL sulla situazione dei luoghi e la richiesta di procedere ad un ulteriore sopralluogo in contraddittorio tra le parti. I ricorrenti hanno inoltre dedotto che anche i documenti ed atti intervenuti in un secondo tempo non sarebbero stati doverosamente portati a conoscenza ai fini dell’ulteriore partecipazione procedimentale e resi inaccessibili in seguito all’emissione del provvedimento nonostante esplicita richiesta di accesso.

E’ infondato anche il presente motivo in quanto si evince dai documenti prodotti dalle parti che al ricorrente LL, in quanto titolare di rivendita sita nel raggio dei 600 mt., è stato tempestivamente comunicato l’avvio del procedimento e concesso l’accesso agli atti rilevanti del procedimento che è stato dallo stesso esercitato. Nel provvedimento risulta essere fornita puntuale risposta a tutte le osservazioni presentate e anche delle ragioni per le quali l’amministrazione non riteneva necessario lo svolgimento di un ulteriore sopralluogo in contraddittorio.

In buona sostanza il ricorrente originario, nella sua qualità di controinteressato procedimentale, ha potuto esercitare in pieno, senza compressione alcuna, il diritto partecipativo non potendosi configurare la partecipazione al procedimento come un ostacolo o comunque come strumento dilatorio rispetto al potere decisionale di cui è investita la pubblica amministrazione nel rispetto dei termini procedimentali.

Quanto alla mancata partecipazione del titolare rivendita n. 3 al procedimento, è stato chiarito che la rivendita del sig. OC dista più di 600 metri dalla nuova rivendita e pertanto costui non assume la qualifica di controinteressato rispetto al trasferimento in zona.

4.3. Il terzo motivo del ricorso introduttivo era invece finalizzato a censurare la non adeguata valutazione dell’interesse pubblico e dell’impatto del provvedimento sulla rete distributiva esistente sul territorio in materia di tabacchi venendo a crearsi, nella zona di provenienza della rivendita, un disservizio per l’utenza, e una ingiustificata congestionare della zona di destinazione.

E’ infondata anche questa censura.

Nel caso di specie non si trattava di una nuova istituzione ma di un semplice trasferimento ‘in zona’ che non rende necessario ulteriori valutazioni discrezionali oltre all’accertamento dei requisiti oggettivi prefissati dalla legge, ossia la distanza, la disponibilità del locale e l’offerta del prodotto da fumo. La ponderazione dei presupposti invocati dai ricorrenti è stata operata a monte dal legislatore.

4.4. Con il primo motivo aggiunto, finalizzato a contestare ulteriormente l’errata determinazione della distanza prevista per il trasferimento “in zona”, i ricorrenti hanno dedotto che le attestazioni comunali richiamate nel provvedimento (nota n. 8561 del 07.10.2021 e nella nota n. 3742 del 26.4.2021) e rese ostensibili solo con il deposito in giudizio e i chiarimenti successivamente forniti a causa della genericità e contraddittorietà renderebbero ancora più evidenti gli errori commessi in sede di misurazione dall’ADM sia con riferimento al passaggio privato sia con riguardo all’attraversamento pedonale.

Questo motivo, meramente integrativo del primo motivo del ricorso originario, è da considerare assorbito dall’accoglimento dell’appello e da quanto esposto al precedente n. 5 dove si dà atto dell’infondatezza.

4.5. Invece con il secondo motivo aggiunto è stata censurata la nota difensiva a firma di ADM del 22 settembre 2021, depositata in giudizio dall’Avvocatura erariale, nella parte in cui erroneamente sostiene l’ammissibilità anche del trasferimento fuori zona pur essendo esaurito il rapporto rivendite/residenti.

E’ infondato anche l’ultimo motivo per il fatto che, come hanno evidenziato gli stessi ricorrenti, il provvedimento impugnato non si è neppure espresso sulla ricorrenza dei requisiti per un trasferimento fuori zona ostando quindi alla richiesta pronuncia il disposto dell’art. 34, comma 2, c.p.a.. La nota difensiva di ADM ha carattere meramente informativo.

5. Per le ragioni tutte esposte va accolto l’appello e per l’effetto, disattesi i motivi assorbiti in primo grado e qui riproposti, rigettato il ricorso di primo grado e i motivi aggiunti.

Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, tra le tante, per le affermazioni più risalenti, Cass. civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cass. civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663; sez. I, 27 dicembre 2013 n. 28663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Le spese di lite, come anche il compenso del verificatore, seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, così dispone:

- accoglie l'appello (ricorso RG 4390/2024) per i motivi sopra esposti;

- e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata e disattesi i motivi qui riproposti ai sensi dell’art. 101 c.p.a., respinge il ricorso di primo grado e i motivi aggiunti;

- pone le spese della verificazione a carico degli appellati, in solido tra loro;

- rimette a separato decreto la liquidazione del compenso spettante per la verificazione;

- condanna gli appellati, CE LL e CE OC, in solido tra loro, al pagamento delle spese di lite del doppio grado di giudizio in favore dell’appellante CA ON e dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli di Stato - Ufficio Regionale Campania Napoli, che complessivamente si liquidano, per ciascuno di essi, in euro 4.000,00 (cinquemila/00), più accessori di legge se ed in quanto dovuti oltre al rimborso di quanto pagato in esecuzione della sentenza riformata.

Il contributo unificato è posto a carico degli appellati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere

Gudrun Agostini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Gudrun Agostini	Hadrian Simonetti

IL SEGRETARIO