Pubblicato il 14/01/2025

N. 00259/2025REG.PROV.COLL.

N. 05294/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 5294 del 2024, proposto da -OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9883311E3C, rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Tozzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo, 323,

contro

il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12,

nei confronti

- di -OMISSIS-, non costituita in giudizio;
- di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Giovanni La Fauci, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quarta) n. 3521/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2024, il Cons. Raffaello Scarpato, uditi per le parti gli avvocati e viste le conclusioni delle parti come da verbale di udienza;

Visto l’articolo 36, comma 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. -OMISSIS- (di qui in poi -OMISSIS-) ha impugnato l’aggiudicazione del Lotto n. 1 della “ Procedura di gara aperta in ambito comunitario per il servizio di ristorazione collettiva a ridotto impatto ambientale nelle mense obbligatorie di servizio per il personale della Polizia Penitenziaria nelle sedi degli Istituti Penitenziari della circoscrizione territoriale del Provveditorato Regionale dell’Amministrazione Penitenziaria per la Campania - Napoli ”, disposta dal Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria – in favore della società -OMISSIS- (di qui in poi -OMISSIS-), oltre agli atti connessi e conseguenziali.

2. Il T.a.r. per la Campania, Napoli, assorbite le eccezioni preliminari di irricevibilità del ricorso per tardività, sollevate dall’aggiudicataria, lo ha respinto nel merito.

3. -OMISSIS- ha impugnato la decisione riproponendo i motivi di ricorso esaminati e respinti dal Tribunale amministrativo regionale campano.

4. Con il primo motivo di appello -OMISSIS- ha lamentato la mancata esclusione dell’aggiudicataria dalla procedura, avendo -OMISSIS- presentato un certificato di qualità ISO 9001 limitato alle sole attività di “ preparazione, confezionamento, distribuzione e trasporto pasti ” e non ricomprensivo dell’attività di “ progettazione ”, come previsto a pena di esclusione dell’art. 15 del disciplinare di gara.

Ha affermato l’appellante che la sentenza impugnata avrebbe erroneamente respinto la censura, rilevando che l’ente certificatore ISO (società “-OMISSIS-”), a seguito di interlocuzione con la stazione appaltante, aveva chiarito che l’attività di progettazione doveva ritenersi inclusa nel campo di applicazione del sistema di gestione di qualità della -OMISSIS-, provvedendo altresì a riformulare lo scopo presente sul certificato, includendovi anche l’attività di “ progettazione ” dei pasti.

Secondo la tesi dell’appellante, infatti, la correzione postuma del certificato non avrebbe potuto avere alcun effetto retroattivo sanante, poiché avvenuta solo successivamente all’aggiudicazione.

5. Con il secondo motivo l’appellante ha censurato l’omessa esclusione dell’aggiudicataria per essersi -OMISSIS- resa responsabile di gravi illeciti professionali non dichiarati, in veste di incaricata della gestione del servizio mensa dell’ospedale di -OMISSIS-, dell’ospedale di -OMISSIS-e delle mense scolastiche del Comune di -OMISSIS-

Secondo la tesi dell’appellante, il primo giudice, nel respingere il motivo, avrebbe erroneamente valorizzato la mancanza di annotazioni nel fascicolo virtuale dell’operatore economico e nel D.U.R.C., nonché l’infondatezza delle circostanze rappresentate dalla ricorrente, le quali, in ogni caso, non avrebbero potuto imporre l’automatica esclusione dell’aggiudicataria ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c ), del D.lgs. n. 50/2016, in assenza di una valutazione discrezionale dell’Amministrazione.

-OMISSIS- ha contestato tali assunti deducendo l’irrilevanza della posizione di regolarità contributiva derivante dal D.U.R.C., ribadendo che la gravità delle condotte addebitabili a -OMISSIS- era emersa da svariate testate giornalistiche, spettando in ogni caso la valutazione della gravità dell’illecito alla stazione appaltante e non al giudice amministrativo.

6. Anche con il terzo motivo l’appellante ha lamentato la mancata esclusione dell’aggiudicataria, ritenuta responsabile di una falsa dichiarazione inerente la sussistenza di pregressi illeciti professionali nel DGUE. In particolare, -OMISSIS- avrebbe sottaciuto la mancata corresponsione delle retribuzioni ai dipendenti della mensa dell’ospedale di -OMISSIS- e la revoca/decadenza dall’aggiudicazione da parte dell’ASP -OMISSIS-.

Con il medesimo motivo -OMISSIS- ha lamentato l’incompletezza della dichiarazione resa da -OMISSIS- in corso di gara, non espressamente riferita all’assenza di procedimenti penali ex art. 80, comma 1, del D.lgs. n. 50/2016 in capo ai soggetti indicati dall’art. 80, comma 2, del medesimo D.lgs.

Ha dedotto l’appellante che il T.a.r. avrebbe erroneamente respinto il motivo, rilevando che la revoca/decadenza non era emersa dal documento “ annotazione ANAC ”, che la vicenda – comunque non integrante una causa di esclusione automatica – risultava ancora in fase di accertamento giudiziale e che peraltro la domanda di partecipazione presentata dalla -OMISSIS- era stata debitamente compilata, risultando conforme al modello allegato alla documentazione di gara.

Secondo la tesi dell’appellante, infatti, l’Amministrazione sarebbe tenuta a valutare anche le circostanze ed i fatti non contemplati dal casellario dell’ANAC, dovendosi inoltre ritenere ogni dichiarazione strettamente personale ai sensi del DPR n. 445/2000.

7. Con il quarto motivo l’appellante ha lamentato l’incongruità del prezzo offerto da -OMISSIS- in relazione al costo della manodopera, calcolato relativamente al solo costo annuo dei lavoratori sottoposti al passaggio di cantiere ed epurato dai costi ulteriori per la sostituzione dei dipendenti durante le ferie, le festività, le assenze per malattie e permessi, con violazione dei valori minimi tabellari.

Il T.a.r. campano aveva respinto la censura rilevando che -OMISSIS- non aveva dimostrato che l’offerta dell’aggiudicataria era risultata violativa dei minimi salariali inderogabili, rientrando la questione della copertura dei costi per la sostituzione dei lavoratori assenti nella libera organizzazione di impresa dell’operatore economico ed avendo peraltro -OMISSIS- previsto una procedura di emergenza per fronteggiare eventuali situazioni impreviste e particolari condizioni favorevoli incidenti sull’economia del servizio.

L’appellante, nel ribadire le proprie iniziali censure, ha contestato l’inconferenza delle motivazioni utilizzate dal primo giudice per respingere il motivo, citando numerosi precedenti giurisprudenziali a supporto della propria tesi difensiva, già supportata da apposita relazione tecnica allegata agli atti del fascicolo di primo grado.

8. Con il quinto motivo, l’appellante ha dedotto ulteriori profili di insostenibilità dell’offerta dell’aggiudicataria, che nelle proprie giustificazioni non avrebbe considerato alcune figure aziendali comunque coinvolte nella gestione del servizio e reperibili quotidianamente, nonché il costo della “ squadra Jolly ” per le sostituzioni.

Tali censure, ha sostenuto l’appellante, sarebbero state erroneamente scartate dal primo giudice, poiché ritenute in parte generiche ed in parte infondate nel merito, atteso che la controinteressata aveva giustificato il costo del personale computandolo sul monte “contrattuale” di 508 ore.

9. Con il sesto motivo di appello -OMISSIS- ha ulteriormente censurato la genericità delle giustifiche rese dell’aggiudicataria con riferimento al costo delle derrate alimentari (parimenti respinta dal T.a.r. campano per genericità e mancata prova), non avendo -OMISSIS- provato che effettivamente i propri fornitori avrebbero praticato i prezzi dichiarati.

10. Con il settimo motivo, l’appellante ha reiterato la censura relativa all’incongruità dell’offerta in relazione all’errata computazione degli sgravi dichiarati dall’aggiudicataria, superata dal T.a.r. senza considerare quanto emerso dalla perizia del consulente del lavoro depositata da -OMISSIS- nel primo grado del giudizio.

11. Con l’ottavo motivo di appello, -OMISSIS- ha lamentato la contraddittorietà dell’offerta e l’illegittima modifica della stessa in sede di giustificazioni in relazione al costo della manodopera, non avendo -OMISSIS- computato nell’importo offerto il costo della figura “ capogruppo ”, inserendo impropriamente detta voce di costo in quelli organizzativi.

12. Con il nono motivo di appello, -OMISSIS- ha censurato la genericità delle giustifiche rese dall’aggiudicataria e l’assenza di un reale approfondimento da parte della stazione appaltante in relazione al peso delle varie voci di costo che compongono la paga del lavoratore, al costo del lavoro per la “ Decontibuzione Sud ”, al tasso di incidenza per l’assicurazione INAIL ed all’incidenza degli scatti di anzianità.

13. Con il decimo mezzo, l’appellante ha ribadito la censura relativa alla violazione dei principi in materia di formazione del personale da parte della -OMISSIS-, che non aveva previsto il coinvolgimento di alcun Ente bilaterale o paritetico nella formazione del personale.

14. Con l’undicesimo motivo, l’appellante è tornata a proporre le censure relative alla violazione dell’art. 10 del Disciplinare, nella parte in cui la polizza provvisoria prodotta dall’aggiudicataria non era stata correttamente sottoscritta né in digitale, né in modo autografo, da -OMISSIS- e dall’Istituto assicurativo, non era risultata corredata dalla dichiarazione del soggetto titolare dei poteri di impegnare l’istituto finanziario e non era stata prodotta con le modalità richieste dalla lex specialis , poiché il “QR Code” da inquadrare per visionare i dati della polizza era risultato incompleto nella parte superiore e nella parte destra e poiché infine dal sito dell’ITAS MUTUA era risultato impossibile verificare se effettivamente al documento cartaceo prodotto corrispondesse il rilascio di una polizza digitale.

15. Con il dodicesimo motivo di appello -OMISSIS- ha insistito nelle censure relative alla illegittimità della polizza definitiva e della relativa variazione (per mancata sottoscrizione, per violazione del disciplinare di gara e per assenza di prova dell’effettivo rilascio), scartate dal T.a.r., richiamando le medesime considerazioni espresse in relazione alla polizza provvisoria.

16. Infine, con il tredicesimo motivo, l’appellante ha reiterato la censura relativa alla inaffidabilità professionale del concorrente per la scarsa serietà nel pagamento delle retribuzioni dei dipendenti, siccome emergente da alcuni articoli di giornale relativi alla proclamazione dello stato di agitazione sindacale della sigla maggiormente rappresentativa operante presso la stazione appaltante (anche questa censura era stata respinta dal T.a.r. per mancanza di adeguato principio di prova dei fatti allegati).

17. Si è costituita -OMISSIS-, riproponendo l’eccezione di tardività del ricorso di primo grado, eccependo l’inammissibilità dell’appello per mancata specifica contestazione dei capi della sentenza impugnata e per genericità dei motivi, chiedendone in ogni caso la reiezione nel merito.

18. Analoghe eccezioni e controdeduzioni sono state formulate dal Ministero della Giustizia, costituitosi per resistere all’appello.

19. All’udienza pubblica del 17 ottobre 2024 l’appello è stato introitato per la decisione.

20. In via del tutto preliminare, va disattesa l’eccezione di inammissibilità, ai sensi dell’articolo 104, comma 2, c.p.a., di parte delle nuove produzioni documentali depositate dall’appellante nel presente grado (articoli di stampa, comunicati sindacali), che costituiscono documenti di data successiva alla sentenza di primo grado e che possono pertanto essere ammessi al fascicolo processuale, ferma restando la valutazione di rilevanza ai fini della decisione (in particolare con riguardo alla sussistenza in capo all’odierna appellata di una situazione di grave illecito professionale), di cui si dirà in relazione al secondo ed al tredicesimo motivo di appello.

Non ammissibili sono invece, perché depositate per la prima volta nel presente grado di giudizio, in violazione di quanto disposto dall’art. 104, co. 2, c.p.a., la nuova Relazione e gli allegati del Consulente di -OMISSIS-, depositati in data 25 settembre 2024, che integrano le censure articolate in prime cure in relazione alle modalità di calcolo del costo del lavoro utilizzate dall’aggiudicataria.

21. Deve poi essere scrutinata l’eccezione di tardività del ricorso, non esaminata dal T.a.r.

21.1. -OMISSIS- ha eccepito che il ricorso è stato notificato in data 9 novembre 2023, a distanza di quasi due mesi dalla comunicazione del Decreto di aggiudicazione n. 58116 del 15 settembre 2023 e, dunque, oltre il termine decadenziale di 30 giorni previsto dall’art. 120 c.p.a, ovvero di 45 giorni, considerando gli ulteriori 15 giorni derivanti dalla proposizione dell’istanza di accesso agli atti formulata dalla ricorrente.

21.2. Secondo le prospettazioni delle parti resistenti, non assumerebbe rilievo la circostanza che la stazione appaltante aveva concretamente osteso i documenti richiesti solo in data 19 ottobre 2023, a distanza di 27 giorni dalla presentazione dell’istanza di accesso, in quanto la formulazione del primo motivo di ricorso prescindeva totalmente dalla documentazione successivamente acquisita e il ricorso avrebbe dovuto pertanto essere notificato nei trenta giorni decorrenti dall’aggiudicazione.

21.3. L’eccezione non è fondata.

21.4. Nel caso di specie, l’istanza di accesso è stata proposta in data 22 settembre 2023 ed è stata riscontrata, in parte, in data 6 ottobre 2023, e, successivamente, in data 19 ottobre 2023.

Trova quindi applicazione l’orientamento nomofilattico espresso dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato n. 12/2020, secondo il quale, nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, l’individuazione della decorrenza del termine di impugnazione degli atti di una procedura di gara per l’affidamento di un contratto di appalto decorre: a ) dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, comprensiva anche dei verbali ai sensi dell’art. 29, comma 1, del D.Lgs. n. 50 del 2016; b ) dall’acquisizione, per richiesta della parte o per invio officioso, delle informazioni di cui all’art. 76 del D.Lgs. n. 50 del 2016, ma solo a condizione che esse consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati o per accertarne altri, così da consentire la presentazione, non solo dei motivi aggiunti, ma anche del ricorso principale; c ) nel caso di proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara è prevista la dilazione temporale, fino al momento in cui è consentito l’accesso, se i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta (sempreché pertanto l’istanza di accesso sia proposta nei quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione); d ) dalla comunicazione o dalla pubblicità nelle forme individuate negli atti di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati.

Sulla base di tale orientamento, il ricorso risulta tempestivo, in quanto notificato nei trenta giorni successivi all’integrale conoscenza degli atti di gara, non potendosi convenire con quanto sostenuto dall’aggiudicataria in merito alla possibilità, per la ricorrente, di formulare quantomeno il primo motivo di ricorso - in tesi estraneo alla richiesta di accesso - consultando le banche dati dell’Ente “Accredia”, per verificare se l’aggiudicataria fosse in possesso di un certificato idoneo.

Ed infatti, il vizio dell’atto, che il ricorrente può far valere in giudizio attraverso i motivi di ricorso, deve risultare direttamente dagli atti del procedimento, e pertanto, al fine di articolare i motivi di censura, l’interessata aveva necessità di conoscere non già che cosa risultasse dalle banche dati ISO, ma che cosa risultasse dalla certificazione in concreto prodotta dall’aggiudicataria nella specifica procedura di affidamento.

Peraltro, la maggior parte delle censure su cui si fonda il ricorso concernono o comunque si riconnettono all’offerta tecnica ed alle giustificazioni prodotte dall’aggiudicataria, rese conoscibili solo a seguito della presentazione dell’istanza di accesso da parte di -OMISSIS-.

22. Passando al merito del ricorso, devono essere dichiarati infondati il primo, il secondo, il terzo, l’undicesimo, il dodicesimo ed il tredicesimo motivo di appello.

23. Il primo motivo di appello è infondato perché l’attività di “ progettazione ” - richiesta dal paragrafo 15 del disciplinare e non espressamente menzionata dalla certificazione prodotta dall’aggiudicataria - deve ritenersi implicita nella suddetta certificazione, come specificamente confermato anche dall’Ente certificatore “-OMISSIS-”, il quale, dietro esplicita richiesta dell’Amministrazione, ha chiarito che l’attività di progettazione era da ritenersi inclusa nel campo di applicazione del sistema di gestione di qualità della -OMISSIS-.

Pertanto, la mancanza di una specifica menzione della suddetta attività nel certificato si riduce ad una mera irregolarità, non idonea a dimostrare l’assenza del requisito in capo all’aggiudicataria.

E’ vero infatti che, come emerge dall’articolo 15 del Disciplinare, il possesso della certificazione ISO era compreso tra i “ requisiti minimi del servizio ”, essendone richiesta la dimostrazione fin dal momento di presentazione dell’offerta; tuttavia, l’attestazione ben avrebbe potuto essere rilasciata dall’organismo di accreditamento in corso di causa, a mo’ di conferma della certificazione già prodotta dal concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 novembre 2022, n. 10470).

A ciò deve aggiungersi che l’Ente certificatore svolge una funzione di rilevanza pubblicistica ai sensi della pertinente normativa interna ed europea, ed è posto sotto la vigilanza dello Stato, risultando pertanto legittima la possibilità che lo stesso fornisca chiarimenti ex post sull’attività di verifica compiuta, incombendo semmai in capo alla ricorrente l’onere di provare la non veridicità di quanto affermato.

24. E’ infondato anche il secondo motivo di appello, con cui l’appellante ha censurato l’inaffidabilità dell’aggiudicataria per omissioni nei pagamenti dei lavoratori impiegati nella gestione del servizio mensa dell’ospedale di -OMISSIS- e dell’ospedale di -OMISSIS-.

Il motivo è innanzitutto carente di un plausibile supporto indiziario, poiché desunto da fonti generiche (in specie da alcuni articoli di giornale).

Peraltro, in relazione a tale censura, il T.a.r. campano ha evidenziato che le denunciate omissioni nei pagamenti dei lavoratori erano in realtà consistite in modesti ritardi nei pagamenti, che avevano fatto seguito ad un’attività di interlocuzione con i sindacati, in assenza di vertenze con i lavoratori, di contestazioni di inadempimento, di penali, di risoluzioni, ovvero di interventi sostitutivi.

Tali statuizioni non sono state specificamente contestate dall’appellante, che si è in limitata a riproporre la censura già formulata in primo grado, con conseguente inammissibilità della doglianza in appello.

In ogni caso, la censura è infondata alla luce dell’incontestata assenza di annotazioni presso il casellario ANAC a carico di -OMISSIS- e delle risultanze positive del DURC, elementi questi valutati dall’Amministrazione, che nell’esercizio del proprio potere discrezionale ha ritenuto l’operatore economico affidabile.

Detta valutazione non può ritenersi arbitraria, illogica o irragionevole alla luce degli inconsistenti elementi indiziari evidenziati dall’appellante, tenuto altresì conto del consolidato orientamento della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, secondo il quale “ Nelle gare pubbliche il giudizio su gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da parte dell’Amministrazione, cui il legislatore ha voluto riconoscere un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell'appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta ” (Consiglio di Stato, Sez. V, 27 ottobre 2021, n. 7223).

25. Parimenti infondato è il terzo motivo di appello, con il quale l’appellante ha lamentato la mancata esclusione dell’aggiudicataria per aver falsamente dichiarato l’assenza di illeciti professionali, nonostante gli episodi occorsi nella gestione del servizio mensa dell’ospedale di -OMISSIS- (segnalati al precedente motivo) e la revoca/decadenza dell’aggiudicazione da parte dell’ASP -OMISSIS-, dichiarata in corso di procedura.

A tal riguardo, va innanzitutto ribadito quanto rilevato al precedente punto, in relazione all’assenza di iscrizioni nel casellario ANAC, rilevanti a carico di -OMISSIS- ai sensi del comma 12 dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, nonché alla inconsistenza degli asseriti illeciti professionali lamentati dall’appellante.

Peraltro, deve essere rilevato che -OMISSIS-, pur barrando la casella “ NO ” in relazione alla sussistenza di gravi illeciti professionali, ha fatto menzione, nella propria domanda, della decadenza disposta dall’ASP -OMISSIS-, con la conseguenza che la dichiarazione non potrebbe in nessun caso erre considerata “falsa”.

A tal riguardo, è opportuno richiamare l’orientamento espresso al riguardo dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 28 agosto 2020, secondo cui “ la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50. In conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo ”.

In ragione di quanto precede, la più recente giurisprudenza ( ex multis , Cons. Stato, Sez. V, 15 giugno 2021, n. 4641) ha precisato che anche in caso di informazioni “ false o fuorvianti ” l’esclusione non può essere disposta se non previa valutazione della loro idoneità ad “ influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ” della stazione appaltante (alle informazioni “ false o fuorvianti ” sono equiparate quelle “ omissioni ” che riguardano “ informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione ”, dovendo anche per esse escludersi ogni automatismo espulsivo).

Deve pertanto concludersi che, ai fini dell’eventuale esclusione dalla gara, spetta solamente all’Amministrazione – con valutazione prettamente connotata da discrezionalità tecnica – “ stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità ” (in termini, anche Cons. Stato, V, 4 gennaio 2021, n. 62).

Del resto, “[…] anche a voler ritenere che il concorrente abbia fornito “informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”, non sarebbe comunque predicabile in suo danno l’automatismo espulsivo […] , anziché stabilire se l’informazione era effettivamente falsa e in grado di sviare le sue valutazioni e se la sottesa condotta del concorrente avesse inciso in senso negativo sulla integrità e affidabilità del medesimo ” ( ex multis , Cons. Stato, V, 3 novembre 2023, n. 1812).

Nel caso di specie, emerge dagli atti che l’aggiudicataria ha fatto menzione della decadenza disposta dall’ASP Morigi, da ritenersi non definitivamente accertata e, dunque, valutata discrezionalmente dall’Amministrazione, che non l’ha ritenuta espressiva dell’inaffidabilità dell’operatore; inoltre, in relazione alla vicenda relativa all’ospedale di -OMISSIS-, valgono le considerazioni espresse al punto 2, in relazione alla scarsa rilevanza delle circostanze contestate.

Infondata è anche l’ulteriore sub-censura con la quale -OMISSIS- ha dedotto l’incompletezza della dichiarazione resa da -OMISSIS- poiché non espressamente riferita all’assenza di procedimenti penali ex art. 80, comma 1, del D.lgs. 50/2016 in capo ai soggetti individuati al comma 2 della medesima disposizione.

Al riguardo è sufficiente rilevare come -OMISSIS- abbia presentato una domanda di partecipazione conforme al modello allegato alla documentazione di gara, affermando espressamente che le dichiarazioni rilasciate dovevano intendersi riferite a tutti i soggetti che rivestono le cariche di cui all’art. 80, comma 3, del Codice, ancorché non specificamente indicati e, dunque, non solo al sig. EN (socio di maggioranza ed amministratore unico), espressamente citato nella dichiarazione.

Peraltro, l’appellante non ha chiarito quali sarebbero le circostanze o i fatti penalmente rilevanti non dichiarati e da quali soci gli stessi sarebbero stati commessi, con l’ulteriore conseguenza che il motivo si appalesa inammissibile per genericità.

26. L’undicesimo ed il dodicesimo motivo di appello si prestano a trattazione congiunta e sono entrambi infondati.

Con l’undicesimo motivo l’appellante ha censurato la polizza provvisoria rilasciata da -OMISSIS- prodotta in corso di gara per le seguenti ragioni:

- mancata sottoscrizione in formato digitale o autografo da parte di -OMISSIS-;

- mancata sottoscrizione in formato digitale o autografo da parte dell’Istituto assicurativo, dovendosi ritenere la firma apposta in calce frutto del mero “copia e incolla” di un’immagine;

- assenza della dichiarazione del soggetto titolare dei poteri di impegnare l’istituto finanziario e carenza delle modalità di produzione previste dalla lex specialis ;

- irregolarità del “QR Code” necessario a visionare i dati della polizza;

- impossibilità di verificare la corrispondenza tra il documento cartaceo e quello digitale tramite il sito dell’istituto assicuratore.

Con il dodicesimo motivo l’appellante ha contestato la validità della polizza definitiva, lamentando, oltre alla mancata sottoscrizione da parte di -OMISSIS- e dell’istituto assicuratore:

- la violazione delle modalità di produzione della polizza previste dal disciplinare di gara;

- l’impossibilità di verificare l’effettivo rilascio della polizza.

Tutte le formalistiche censure riproposte dall’appellante sono smentite dalla documentazione allegata agli atti del giudizio, dalla quale emerge chiaramente che entrambe le polizze risultano firmate digitalmente sia dalla -OMISSIS-, sia dal rappresentante di -OMISSIS-

Le polizze sono state firmate digitalmente dai contraenti e la difesa erariale ha prodotto in giudizio l’estrapolazione in formato pdf delle polizze stesse, i rapporti di verifica attestanti l’apposizione delle firme digitali sulle polizze da parte dei contraenti, nonché la dichiarazione dei poteri di firma del legale rappresentante dell’istituto assicuratore.

Alla luce di tale produzione documentale, tutte le censure riproposte dall’appellante nel presente grado di giudizio risultano smentite ex actis , oltre che meramente formalistiche, con l’ulteriore considerazione che, laddove l’appellante avesse seriamente voluto contestare la veridicità delle firme o la genuinità della documentazione, avrebbe dovuto azionare gli strumenti all’uopo previsti, onde farne valere la falsità e privarle di efficacia probatoria nel processo.

27. Manifestamente infondato è infine il tredicesimo motivo di appello, con il quale -OMISSIS- ha ulteriormente insistito sull’inaffidabilità professionale dell’aggiudicataria per la scarsa serietà nel pagamento delle retribuzioni dei dipendenti, riproponendo a fondamento della censura alcuni articoli di stampa e l’avvenuta proclamazione dello stato di agitazione sindacale della sigla maggiormente rappresentativa operante presso la stazione appaltante.

Al riguardo, è sufficiente richiamare quanto rilevato in relazione al secondo motivo appello, risultando la censura evidentemente sfornita di solide evidenze probatorie o anche solo indiziarie, idonee a dimostrate il lamentato mancato pagamento delle retribuzioni, nonché la dedotta inaffidabilità dell’operatore economico e, pertanto, la violazione dell’art. 30, comma 3, e dell’art. 80, comma 5, lett. c ) e c-bis ), del D.lgs. n. 50 del 2016.

28. In relazione ai motivi dal n. 4) al n. 10), che concernono l’incongruità dell’offerta dell’aggiudicataria sotto svariati profili, il Collegio ritiene necessario, per le ragioni che saranno più ampiamente illustrate con la sentenza che definirà il giudizio nel merito, disporre incombenti istruttori, nelle forme e con i contenuti della verificazione.

29. In particolare, con il quarto motivo l’appellante ha riproposto la censura relativa all’asserita incongruità del prezzo offerto dall’aggiudicataria relativamente ai costi della manodopera, riferiti al solo costo annuo da sopportare per i lavoratori sottoposti al passaggio di cantiere, senza considerare i costi per la sostituzione dei dipendenti durante le ferie, le festività, le assenze per malattie, i permessi, ecc., con rilevante ed ingiustificato scostamento dai valori tabellari.

In sostanza, secondo le tesi dell’appellante, gli importi indicati dall’aggiudicataria non considerano i costi per sostituire i dipendenti assenti, poiché il servizio oggetto di appalto deve essere svolto per 365 giorni l’anno e, pertanto, l’operatore incaricato deve retribuire altri dipendenti in qualità di sostituti di quelli assenti, i cui costi devono essere inclusi nell’offerta economica.

Secondo la tesi fatta propria dall’appellante, le tabelle ministeriali indicano il monte ore teorico di una figura da impiegare full time , sottraendo le ore non lavorate per ferie, festività, permessi, malattia etc., restituendo in questo modo il monte orario effettivo del dipendente. Tale monte orario, moltiplicato per il costo orario, fornisce il costo complessivo del dipendente per le ore lavorate, dal quale però sono escluse le ore non lavorate per assenza giustificate, che l’aggiudicataria avrebbe dovuto aggiungere, stante la necessità di garantire il servizio per 365 giorni l’anno.

A fronte di tali rilievi, -OMISSIS- ha dedotto di aver preso a base di calcolo, per il costo del lavoro, il monte ore “contrattuale”, tenendo conto dei dati pubblicati dalla stazione appaltante e pari a n. 508 ore settimanali (dato storico corrispondente alle ore lavorative svolte dal personale in forza alla società uscente, la quale con quel monte orario, ha garantito il regolare servizio, tenendo conto anche delle sostituzioni avvenute durante tutto il periodo dell’appalto). Tale importo sarebbe superiore di 108 ore rispetto alle 400 necessarie a coprire il servizio e tale surplus di 108 ore sarebbe sufficiente a coprire i costi per le sostituzioni.

L’appellata, pertanto, ha rappresentato di aver preso a base di calcolo per il costo della manodopera non il monte ore mensile, ma un monte ore settimanale desunto dal dato storico (cioè le ore attualmente impiegate settimanalmente dal gestore uscente).

Sotto altro profilo, l’appellata ha eccepito che tutti i lavoratori impiegati, (tranne uno) sono assunti in regime di part time e non di full time , con la conseguenza che le ore di sostituzione sarebbero di gran lunga inferiori a quelle computate dall’appellante.

30. Preso atto della divergenza delle modalità di calcolo utilizzate dalle parti in relazione al conteggio del costo della monodopera, risulta dunque necessario, impregiudicata ogni altra statuizione in rito, sul merito, e sulle spese, disporre una verificazione volta ad accertare se il calcolo dei costi della manodopera effettuato da -OMISSIS- nella propria offerta economica e nelle successive giustificazioni sia congruo ed idoneo a consentire all’aggiudicataria di garantire il servizio per n. 365 giorni l’anno, senza soluzione di continuità, nel rispetto dei minimi salariali inderogabili ed assicurando comunque un margine di utile per l’impresa.

Per effettuare tale accertamento, il verificatore dovrà utilizzare tutti gli atti del fascicolo, ad eccezione della documentazione depositata dall’appellante in data 25 settembre 2024, poiché inammissibile per violazione dell’art. 104, co. 2, c.p.a., come chiarito al precedente punto 20.

29. In relazione ai motivi dal n. 5) al n. 10), anch’essi concernenti distinti profili di censura attinenti all’incongruità dell’offerta dell’aggiudicataria, il Collegio ritiene di dover disporre una verificazione solo in relazione ad alcuni dei profili controversi, emergenti dal quinto e dal settimo motivo di appello e dettagliatamente declinati di seguito, riservando la decisione congiunta su tutti i motivi con la sentenza che definirà il giudizio.

30. Il Collegio ritiene di dover incaricare dell’esecuzione del suddetto incombente istruttorio il Capo dell’Ispettorato del Lavoro della Regione Campania, o suo delegato, il quale, esaminati gli atti del fascicolo processuale come indicati al punto 30, avrà cura di rispondere ai seguenti quesiti:

“ - se il calcolo dei costi della manodopera effettuato da -OMISSIS- nella propria offerta economica e nelle successive giustificazioni sia congruo ed idoneo a consentire all’aggiudicataria di garantire il servizio per n. 365 giorni l’anno, senza soluzione di continuità, garantendo al contempo il rispetto dei minimi salariali inderogabili ed un margine di utile per l’impresa;

- se nelle giustificazioni della -OMISSIS- si sia tenuto conto delle seguenti figure aziendali coinvolte nella gestione del servizio e reperibili quotidianamente (HR Manager, Quality Manager, Purchaising manager, Marketing Manager, Safety Manager, Maintenance Manager) e della “Squadra Jolly di emergenza” e, in caso negativo, in quale misura la mancata considerazione possa incidere in termini di congruità e sostenibilità economica dell’offerta;

- se gli sgravi indicati dall’aggiudicataria nelle giustificazioni siano stati correttamente computati, ovvero siano stati sovrastimati, come sostenuto dall’appellante -OMISSIS- ”.

31. Il Collegio assegna al verificatore il termine di 90 giorni dalla comunicazione della presente sentenza per il deposito della relazione di verificazione, senza necessità di contraddittorio tecnico con le parti, le quali potranno svolgere osservazioni e difese secondo i termini processuali di rito.

32. E’ fissato un anticipo per spese e compenso del verificatore pari a euro 1.000,00 (mille/00), poste provvisoriamente a carico della parte appellante; il successivo rimborso a saldo delle eventuali spese e la liquidazione a saldo del compenso saranno disposti, a mandato espletato, a seguito di presentazione di apposita nota da prodursi a cura del verificatore nel rispetto dei termini di cui all’articolo 71 del d.P.R. n. 115 del 2002 (cento giorni dal deposito della relazione di verificazione, ove la nota per compenso e spese non sia depositata contestualmente a detta relazione).

33. La Segreteria metterà a disposizione dell’organo verificatore, a sua richiesta ed ai fini di consultazione, il fascicolo di causa con facoltà di estrarre copia degli atti; le parti provvederanno a mettere a disposizione dell’organo verificatore gli atti e i documenti necessari per l’espletamento dell’incarico.

34. E’ riservata a separato decreto presidenziale la fissazione dell’udienza di rinvio, all’esito dell’esecuzione del suddetto incombente istruttorio.

35. E’ altresì riservata alla sentenza che definirà il giudizio ogni ulteriore decisione sul merito, sul rito e sulle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:

- respinge i motivi n. 1), 2), 3), 11), 12) e 13);

- dispone gli incombenti istruttori nei sensi e nei termini di cui in motivazione;

- riserva a separato decreto presidenziale la fissazione della successiva udienza pubblica di trattazione dell’appello;

- riserva ogni ulteriore decisione sul merito, sul rito e sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Nicola D'Angelo, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere

Raffaello Scarpato, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Raffaello Scarpato	Raffaele Greco

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.