Pubblicato il 17/03/2026

N. 02200/2026REG.PROV.COLL.

N. 09483/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9483 del 2024, proposto da Admiral Gaming Network S.r.l. e Incorporante La Hbg Connex S.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati Pasquale Frisina, Caterina Mercurio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia delle dogane e dei monopoli, Agenzia delle accise, dogane e monopoli, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Agenzia delle dogane e dei monopoli - Direzione giochi – Ufficio apparecchi da intrattenimento, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 9350/2024.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli e dell’Agenzia delle accise, dogane e monopoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2026 il Cons. LI AT e uditi per le parti l’avvocato Caterina Mercurio e l’avvocato dello Stato Amedeo Elefante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con autonomi ricorsi di primo grado la HBG Connex S.p.a., titolare di concessione nel settore dei giochi pubblici con vincita in denaro, ha impugnato le note, rispettivamente del 16 marzo 2023 e del 21 giugno 2023, con cui l’Agenzia delle dogane e dei monopoli ha irrogato nei suoi confronti le penali di cui all’art. 30 ed all’allegato 2 dell’atto di convenzione per i periodi 21 marzo 2013 – 31 dicembre 2013 e per il periodo 1 gennaio 2014 – 31 dicembre 2014. La società ha inoltre impugnato la determinazione direttoriale del 16 marzo 2021 recante “Adozione dei criteri predefiniti di calcolo ai fini della determinazione degli importi concreti da attribuire alle differenti penali”.

In particolare, la società ricorrente ha chiesto in via principale l’annullamento dei predetti atti deducendo:

1) violazione dei principi di collaborazione, buona fede e lealtà di cui all’art. 1, comma 2 bis , l. n. 241/1990; violazione dell’art. 7 CEDU e degli artt. 23 e 25 Cost., nonché dell’art. 1, l. n. 689/1981 e più in generale dei principi che governano l’esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’amministrazione, con riferimento a: principio di tempestività della contestazione del comportamento sanzionato in funzione di deterrenza onde evitare la recidiva e tutelare l’interesse pubblico perseguito, principio della tassatività ed irretroattività della sanzione, principio della proporzionalità della sanzione e della sua necessaria conoscibilità ex ante con riferimento alla commissione del fatto; violazione del principio di effettività della sanzione e correlato eccesso di potere per sviamento della funzione deterrente della penale afflittiva in vista della tutela dell’interesse pubblico sotteso allo svolgimento dell’attività oggetto di concessione; violazione dell’art. 30 della convenzione di concessione.

2) illegittimità della determina direttoriale prot. 81362/RU del 16 marzo 2021 per violazione dell’art. 1, comma 78, lettera b), punto 23, l. n. 220/2010 e per violazione dell’art. 1, comma 2 bis , e 2, commi 2 e seguenti, l. n. 241/1990, nonché dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost.; eccesso di potere per contraddittorietà, irrazionalità ed ingiustizia manifeste; violazione dell’art. 1227 c.c.; illegittimità della sanzione derivata dai vizi che inficiano la presupposta determina direttoriale prot. 81362/RU del 16 marzo 2021;

3) illegittimità della sanzione per insussistenza dell’inadempimento contestato, con conseguente violazione dell’art. 6, l. n. 241/1990, per difetto di istruttoria e violazione delle disposizioni recate nell’Allegato 2 alla convenzione che disciplina i livelli di servizio e le modalità di accertamento degli stessi;

4) in subordine, richiesta di riduzione delle penali ai sensi dell’art. 1384 c.c.

Con sentenza n. 9350 del 13 maggio 2024 il Tar Lazio ha respinto il ricorso sulla base della seguente motivazione:

- quanto al primo motivo di ricorso, ha ritenuto che le penali applicate dall’amministrazione hanno una funzione esclusivamente civilistica di predeterminazione convenzionale del risarcimento del danno in caso di inadempimento contrattuale del concessionario, con conseguente inapplicabilità dello statuto previsto per le sanzioni; inoltre, ha escluso che il ritardo nell’irrogazione delle sanzioni ne abbia comportato l’inesigibilità o illegittimità stante “l’inapplicabilità (nel nostro ordinamento) dell’istituto tedesco della Verwirkung , con la conseguenza che il mero ritardo nell’esercizio di un diritto mai può assurgere a causa di estinzione di quest’ultimo, ove tale ritardo non si accompagni al decorso del termine prescrizionale (nel qual caso opererebbe la prescrizione) oppure ad una rinunzia espressa ed inequivocabile a detto diritto (nel qual caso opererebbe un formale atto abdicativo del diritto)”;

- quanto al secondo motivo, ha evidenziato che gli artt. 1 e 2 dell’allegato 2 alla convenzione del 2013 indicavano già analiticamente sia i livelli di servizio da raggiungere sia i meccanismi di quantificazione della penale, determinando l’unità di misura dell’inadempimento contrattuale ed i limiti minimi e massimi da applicare ad ogni unità di misura dell’inadempimento; la penale era pertanto ab origine oggettivamente determinata, mentre la determinazione direttoriale del 16 marzo 2021 si è limitata ad offrire all’amministrazione alcuni criteri di azione nel rispetto dei quali stabilire il preciso ammontare della sanzione, in modo da assicurarne la piena ragionevolezza, proporzionalità ed effettività; la tardiva adozione della determinazione direttoriale, rispetto a quanto previsto dall’art. 1, comma 78, lett. b), punto 23 l. n. 220/2010, non può assurgere a causa di invalidità di tale atto, atteso che la regola della tempestività dell’azione amministrativa è una regola di condotta e non di validità; la determinazione dirigenziale prevede solamente che gli eventuali inadempimenti siano rilevati avendo riguardo a finestre temporali annuali, senza prescrivere che le conseguenti penali debbano essere irrogate anno per anno; infine, la società appellante è sempre stata in condizione, nel corso del rapporto concessorio, di avvedersi dei propri inadempimenti contrattuali;

- quanto al terzo motivo, ha ritenuto che, in base al combinato disposto tra l’art. 2.1, lett. e), dell’allegato 2 della convenzione e l’art. 2, comma 6, lett. e), del decreto del 4 aprile 2017, contenente le regole tecniche, l’inosservanza del livello di servizio contestata va valutata in relazione a ciascun “sistema di gioco” e non in relazione all’intero sistema del concessionario; la società ricorrente non ha fornito in giudizio la prova di avere adempiuto a quanto previsto dall’art. 2.1, lett. f), dell’allegato 2 della convenzione;

- quanto alla richiesta di riduzione della penale, ha evidenziato che l’amministrazione, nel quantificare l’importo, si è sempre mantenuta al di sotto del limite massimo edittale, che la quantificazione è avvenuta nel puntuale rispetto dei criteri previsti dalla convenzione e dalla determinazione direttoriale, la cui congruità e ragionevolezza non è mai stata messa in dubbio, e che la vicenda in esame non attiene alla fase di sperimentazione dei sistemi di gioco VLT.

Con tempestivo atto di appello la Admiral Gaming Network S.r.l., quale società incorporante la HBG Connex S.p.a., ha impugnato la predetta sentenza deducendo sei motivi.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione eccependo l’inammissibilità e comunque l’infondatezza dell’appello e chiedendone l’integrale reiezione.

Dopo il deposito di memorie, all’udienza pubblica del 29 gennaio 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Con il primo motivo di appello la società ha dedotto: difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della presente controversia, quale necessaria conseguenza della (ancorché errata) ricostruzione della natura e funzione delle penali effettuata nella sentenza impugnata, che le ha ricondotte ad una funzione esclusivamente civilistica di predeterminazione convenzionale del danno in caso di inadempimento contrattuale del concessionario ai sensi dell’art. 1382 c.c.

Tale motivo di appello è inammissibile.

Non v’è, infatti, ragione per discostarsi dall’orientamento espresso dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio (ordinanza 28 luglio 2017, n. 4 e sentenza n. 19 del 29 novembre 2021) secondo cui la parte ricorrente in primo grado, risultata vittoriosa sul capo di domanda relativo alla giurisdizione, non è legittimata a contestare in appello la giurisdizione del giudice amministrativo.

Del resto non vale ad escludere l’applicabilità del suddetto principio di diritto la circostanza, evidenziata da parte appellante, secondo cui il difetto di giurisdizione sarebbe emerso solamente a seguito della qualificazione delle penali operata dal giudice di primo grado.

Al riguardo deve infatti evidenziarsi che la società appellante già in primo grado aveva chiesto al giudice amministrativo, seppure in via subordinata, la riduzione equitativa delle penali ai sensi dell’art. 1384 c.c., domanda che presuppone la qualificazione delle penali medesime in termini privatistici.

Pertanto, deve ritenersi che parte appellante, oltre a non essere soccombente in relazione al capo sulla giurisdizione, abbia altresì tenuto un comportamento strumentale e contrario a correttezza e buona fede, facendo valere in appello il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ragione della qualificazione privatistica delle penali operata dal Tar ma che essa stessa aveva già posto a fondamento della domanda di riduzione equitativa proposta in primo grado ai sensi dell’art. 1384 c.c.

Infine, come ricordato dall’Adunanza plenaria (n. 19 del 2021), l’esistenza di un rimedio tipico per dirimere in via definitiva ed immodificabile i dubbi sulla giurisdizione, e cioè il regolamento preventivo di giurisdizione davanti alle Sezioni unite della Corte di cassazione, ai sensi dell’art. 41 cod. proc. civ., che, secondo la giurisprudenza di quest’ultima, può essere proposto anche dall’attore a fronte dell’altrui contestazione (in questo senso, di recente: Cass., SS.UU., ord. 22 aprile 2021 n. 10742; 5 novembre 2019, n. 28331; 13 giugno 2017, n. 14653). Il mancato utilizzo dello strumento processuale appositamente previsto per risolvere la questione pregiudiziale di giurisdizione prima che la causa “sia decisa nel merito in primo grado” (così l’art. 41, comma 1, c.p.c.) rende pertanto palese la strumentalità della sua riproposizione in appello da parte di colui che avrebbe potuto farlo già in primo grado e che su tale questione non abbia nondimeno riportato alcuna soccombenza.

3. Con il secondo motivo di appello, la società ha dedotto: erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui il Tar Lazio, disattendendo il primo motivo di censura, ha ritenuto che le penali per cui è causa non avessero natura di sanzione amministrativa; travisamento della censura; violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 78, punto 23, l. n. 220/2010; violazione e falsa applicazione dell’art. 30 della convenzione di concessione; violazione dei principi generali in materia di sanzioni amministrative e degli artt. 14 e 28 l. n. 689/1981 e dell’art. 1 l. n. 241/1990; violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza delle penali; eccesso di potere per sviamento, per inadeguatezza della motivazione e per travisamento dei presupposti fattuali e giuridici.

Tale motivo di appello è infondato.

Il collegio ritiene che la qualificazione delle penali di cui è causa come clausole penali di cui all’art. 1382 c.c. sia corretta anche in applicazione dei criteri cd. Engel, elaborati dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.

3.1 Anzitutto, per quanto riguarda il primo di tali criteri (che fa leva sulla denominazione formale data dall’ordinamento alla misura), occorre tenere in conto la formulazione letterale dell’art. 1, comma 78 lett. b), punto 23, l. n. 220/2010.

Quest’ultimo, infatti, fa espresso riferimento a “casi di inadempimento” delle clausole della concessione così ponendosi chiaramente nello schema dell’art. 1382, comma 1, c.c. (secondo cui “La clausola, con cui si conviene che, in caso d’inadempimento o di ritardo nell’adempimento, uno dei contraenti è tenuto a una determinata prestazione, ha l’effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa, se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore”).

A nulla peraltro rileva che l’art. 1, comma 78 lett. b), punto 23, l. n. 220/2010, faccia riferimento alle “sanzioni”, atteso che, da un lato, è la stessa disposizione a precisare che le stesse vadano previste “a titolo di penali” (evocando ancora una volta il modello degli artt. 1382 e ss. c.c.) e, dall’altro, dottrina e giurisprudenza (si veda, ad esempio, Cass. civ., sez. III, 21 febbraio 2023, n. 5379) tendono a riconoscere alla clausola penale, accanto ad una funzione riparatoria, anche una funzione lato sensu sanzionatoria (tanto da ascrivere la stessa al genus delle cd. “pene private”).

Sempre sul piano testuale va poi rilevato che anche l’art. 30 della convenzione (significativamente rubricato “penali”) attribuisce espressamente a tali clausole, sempre in linea con il già citato archetipo codicistico, la funzione di “risarcimento forfettario ed anticipato del danno derivante da tale inadempimento”.

Perfettamente coerente con la qualificazione come penale contrattuale è anche la circostanza che l’art. 1, comma 78, lett. b), punto 23, l. n. 220/2010, si preoccupi di specificare che il concessionario risponde “anche a titolo di colpa”. Infatti, tale precisazione si concilia con la concezione cd. “soggettiva” dell’inadempimento (ad avviso della quale, ai fini della configurabilità di una responsabilità di cui all’art. 1218 c.c., è necessaria la sua imputabilità sul piano psicologico al debitore; Cass. civ., sez. II, 25 ottobre 2024, n. 27702) e non risulta superflua ben potendo le parti anche convenire, nell’esercizio della propria autonomia privata, l’esonero della responsabilità per i casi di colpa lieve (cfr. art. 1229 c.c.).

Anche il riferimento, contenuto nell’art. 1, comma 78 lett. b), punto 23, l. n. 220/2010, ai parametri della gravità dell’inadempimento e della proporzionalità ed effettività della sanzione è coerente con l’inquadramento in termini di penale contrattuale. In particolare, da un punto di vista sistematico deve considerarsi che:

- la gravità dell’inadempimento (inteso come sua “importanza”) è presa in considerazione dal legislatore all’art. 1455 c.c. come presupposto per la risoluzione dei contratti a prestazioni corrispettive;

- l’esercizio del potere officioso di riduzione della penale ex art. 1384 c.c. implica la verifica del canone della proporzionalità;

- l’effettività della penale si collega alla sua già ricordata funzione (anche) lato sensu sanzionatoria nonché alla capacità conformativa che la sua applicazione spiega rispetto al futuro comportamento della controparte in sede di esecuzione del contratto.

3.2 Passando al secondo criterio Engel (che guarda alla funzione perseguita dalla misura), deve osservarsi che la convenzione accessiva al provvedimento di concessione conserva natura negoziale (in termini ex multis C.g.a., sez. giurisd., 16 ottobre 2020, n. 935), con la conseguenza che della medesima natura partecipano anche le clausole penali che vi sono inserite. A nulla vale, pertanto, obiettare che queste ultime possano essere dirette anche a tutelare interessi generali sottesi alle funzioni trasferite al privato concessionario, atteso che il contratto (e quindi anche la concessione accessiva al provvedimento di concessione) può assurgere a strumento di amministrazione (la cd. “funzionalizzazione” al perseguimento dell’interesse pubblico che caratterizza ex art. 1, commi 1 e 1-bis, della l. n. 241 del 1990, l’attività non autoritativa della P.A.) senza con ciò smarrire le proprie caratteristiche.

3.3 Quanto, poi, al terzo criterio Engel (che guarda alla severità del sacrificio imposto), in disparte dalla considerazione che lo stesso è da applicare congiuntamente e senza automatismo alcuno con gli altri due (entrambi non soddisfatti nel caso di specie per ciò che si è sin qui osservato), nel qualificare le penali in esame come sanzioni amministrative non può assumere la circostanza che le somme da esse previste non risultino parametrate al danno cagionato, ma unicamente al numero di inadempimenti contestati ed all’anno in cui tale inadempimento è stato rilevato. Ciò in quanto la previsione di un importo forfettizzato a ristoro del danno sofferto (in deroga al principio dell’integralità della riparazione ex art. 1223 c.c.) è caratteristica precipua dell’istituto della penale (che non a caso prevede l’esonero del creditore anche dall’onere di dimostrare an e quantum del danno); inoltre, il numero degli inadempimenti e la loro collocazione sono entrambi indici della gravità dell’inadempimento medesimo (così come peraltro esplicitato dalla determinazione direttoriale del 16 marzo 2021 che ritiene tali circostanze espressione della “maggiore negligenza e imperizia ravvisabile nel non aver posto in essere misure organizzative e gestionali in grado di prevenire o evitare l’evento o la sua reiterazione”).

3.4 La qualificazione delle penali in esame come di natura contrattuale comporta l’infondatezza dei diversi profili di doglianza che si appuntano sulla violazione dei principi in materia di sanzioni amministrativi (irretroattività, imputazione per colpa, tardività delle contestazioni).

Deve aggiungersi, peraltro, che, sempre sulla scorta dell’inquadramento come penali contrattuali, l’unico termine (peraltro di tipo prescrizionale) operante nel caso che occupa è quello ordinario decennale ex art. 2946 c.c. (pacificamente non decorso) e non quello speciale quinquennale in tema di sanzioni amministrative previsto dall’art. 28, l. n. 689 del 1981.

4. Con il terzo motivo di appello, la società appellante ha dedotto: erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui il Tar Lazio, disattendendo il primo motivo di censura, ha ritenuto che le penali per cui è causa non avessero natura di sanzione amministrativa e che alcun rilievo potesse essere attribuito alle censure mosse all’operato dell’Agenzia, non trovando applicazione nel nostro ordinamento l’istituto di matrice tedesca della Verwikung ; violazione e falsa applicazione dell’art. 1 bis l. n. 241/1990; violazione e falsa applicazione degli artt. 1175, 1366 e 1375 c.c., che impongono il rispetto dei principi di buona fede e correttezza nell’esecuzione del contratto; violazione e falsa applicazione degli artt. 1382 e ss. c.c.

Anche questo motivo di appello è infondato.

In primo luogo, la sentenza del Tar deve essere condivisa nella parte in cui ha ritenuto inapplicabile nell’ordinamento italiano l’istituto di origine tedesca della cd. “ Verwirkung ”, cioè della consumazione del diritto per mera inattività delle parti.

Al riguardo devono richiamarsi le argomentazioni espresse dalla più recente giurisprudenza della Corte di cassazione secondo cui “il solo ritardo nell’esercizio del diritto, per quanto imputabile al titolare dello stesso e per quanto tale da far ragionevolmente ritenere al debitore che il diritto non sarà più esercitato, non può costituire motivo per negare la tutela giudiziaria dello stesso, salvo che tale ritardo sia la conseguenza fattuale di un’inequivoca rinuncia tacita o di una modifica della disciplina contrattuale” (v. da ultimo Cass. civ., sez. III, 26 aprile 2024, n. 11219).

Inoltre, nel caso in esame, gli elementi evidenziati da parte appellante, ed in particolare lo svincolo del deposito cauzionale pari allo 0,5% della raccolta del concessionario relativo agli anni oggetto di contestazione, non sono idonei a configurare una rinuncia al diritto dell’amministrazione a far valere la responsabilità del concessionario. Al riguardo il collegio rileva che il deposito cauzionale, come previsto dalla convenzione di concessione ed allegato anche nel ricorso introduttivo di primo grado, costituisce un’ulteriore garanzia rispetto alle cauzioni prestate ai sensi dell’art. 26, commi 1, 2 e 3, e che l’eventuale rinuncia alla garanzia non fa presumere la rinuncia all’obbligazione principale, principio tra l’altro desumibile dall’art. 1238 c.c.

Infine, per ciò che riguarda le ulteriori criticità evidenziate da parte appellante con riguardo al rispetto del parametro della buona fede nell’esecuzione del contratto ex art. 1375 c.c., trattasi di aspetti che rilevano, come si dirà infra , non in punto di an della configurabilità di una responsabilità per inadempimento del concessionario, ma ai diversi fini del giudizio equitativo ex art. 1384 c.c. sull’importo applicato.

5. Con il quarto motivo di appello, la società appellante ha dedotto: erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui il Tar Lazio ha respinto il secondo motivo di ricorso concernente la dedotta illegittimità della determinazione direttoriale del 16 marzo 2021; violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 76, lett. b) punto 23, l. n. 220/2010 e dell’art. 1, comma 2 bis , e 2, commi 2 e ss., l. n. 241/1990, nonché dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost.; eccesso di potere per contraddittorietà, irrazionalità ed ingiustizia manifeste; violazione dell’art. 1227 c.c.; illegittimità della sanzione derivata dai vizi che inficiano la presupposta determina del 16 marzo 2021.

Anche questo motivo di appello è infondato.

5.1. Con tale motivo di appello la società ha rappresentato che il Tar avrebbe travisato il terzo motivo del ricorso introduttivo. In particolare, secondo l’appellante con tale motivo non si è censurata la determina direttoriale del 16 marzo 2021 nella parte in cui ha stabilito il preciso ammontare delle sanzioni prima indeterminato né si è eccepita la consumazione del potere esercitato dall’amministrazione a causa della tardiva adozione della determina, ma si è voluto solamente far valere l’illegittimità della determina per violazione dei principi di correttezza e buona fede, oggi affermati anche dall’art. 1 l. n. 241/1990, in quanto l’amministrazione ha applicato retroattivamente, ad inadempimenti intervenuti molti anni addietro, i criteri dalla stessa previsti.

Al riguardo il collegio rileva che le contestazioni di parte appellante non riguardano la violazione di regole di validità specificamente concernenti la delibera impugnata, bensì l’applicazione che di tale delibera è stata effettuata dall’amministrazione e non possono pertanto condurre all’annullamento di quest’ultima.

Piuttosto, la circostanza che l’amministrazione abbia quantificato le penali, già sufficientemente determinate nella convenzione di concessione quanto al limite minimo e massimo, sulla base di criteri stabiliti da una delibera adottata molti anni dopo rispetto alla stipula della convenzione ed all’inadempimento contestato può avere rilievo ai fini della valutazione dell’eccessività della penale applicata, avuto riguardo all’interesse del creditore, e può giustificare la riduzione equitativa della penale secondo quanto si dirà infra .

5.2. Sempre con il quarto motivo di appello la società ha censurato la sentenza di primo grado nella parte in cui ha escluso che le penali avrebbero dovuto essere applicate annualmente, ritenendo invece che il riferimento alla periodicità annuale riguarderebbe solamente la rilevazione dell’infrazione.

Sul punto il collegio condivide l’interpretazione fornita dal giudice di primo grado, non essendo rinvenibile nella disciplina pro tempore vigente un chiaro termine per l’applicazione delle penali diverso da quello prescrizionale decennale e non risultando altrimenti decisive le argomentazioni della società interessata ribadite nell’atto di appello.

In particolare, l’art. 30, comma 6, della convenzione, nel prevedere che il limite massimo annuale delle penali irrogabili al concessionario non può essere comunque superiore all’11% del compenso effettivo percepito annualmente dal concessionario per inadempienze riferibili alla medesima annualità, stabilisce solo un limite quantitativo delle penali ed il relativo metodo di calcolo ma non introduce un termine entro cui l’applicazione delle penali debba avvenire.

Parimenti le premesse della d.d. 16 marzo 2021 prevedono solamente che le rilevazioni degli adempimenti hanno valenza annuale e devono quindi riguardare un arco temporale di un anno (come fatto dall’amministrazione con i provvedimenti impugnati, che riguardano uno l’annualità 2013 e l’altro l’annualità 2014). Né può condurre ad una diversa soluzione il riferimento, sempre nelle sole premesse della citata determinazione, alla valutazione annuale del grado di recidività attribuibile a ciascuna violazione, atteso che con questa disposizione si è voluto affermare solamente che la recidiva non può essere applicata agli inadempimenti infrannuali ma solo agli inadempimenti relativi a diverse annualità.

Quanto poi alle ulteriori contestazioni di parte appellante in ordine all’applicazione da parte dell’amministrazione della recidiva – quale criterio di quantificazione della penale previsto dal d.d. del 16 marzo 2021 – pur in assenza di una previa contestazione di inadempimenti relativi alle annualità precedenti, tale da rendere evidente la maggiore negligenza e imperizia ravvisabile nel non aver posto le misure dirette ad evitare l’evento o al sua reiterazione, va rilevato che la questione resta assorbita dall’accoglimento del sesto motivo di ricorso e, in particolare, dalla riduzione delle penali al minimo edittale previsto nella convenzione di concessione.

6. Con il quinto motivo di appello, la società appellante ha dedotto: erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui il Tar Lazio ha respinto il terzo motivo di censura concernente l’insussistenza delle contestate violazioni; travisamento dei fatti; illegittimità della sanzione per insussistenza dell’inadempimento contestato, con conseguente violazione dell’art. 6 l. n. 241/1990 per difetto di istruttoria e violazione delle disposizioni recate nell’allegato 2 alla convenzione che disciplina i livelli di servizio e le modalità di accertamento degli stessi.

Anche tale motivo di appello è infondato.

6.1. Per quanto attiene alla violazione del livello di servizio di cui all’art. 2.1., lett. e), dell’allegato 2 alla convenzione, il collegio condivide l’impostazione seguita dall’Agenzia secondo cui ai fini dell’applicazione della penale de qua vanno considerati singolarmente i sistemi di gioco. Ciò in quanto la concessione per cui è causa, così come desumibile dal suo contenuto, ha un oggetto plurimo e complesso. Ne è riprova la circostanza che le disposizioni della convenzione pongono a carico del concessionario obblighi puntuali che sono riferiti autonomamente alle diverse reti telematiche dei vari apparecchi (così, in particolare, l’art. 11, comma 2, della convenzione del 2013 che stabilisce che “Il concessionario assume, pertanto, il rischio di impresa relativo alla realizzazione e gestione delle attività e delle funzioni oggetto del presente atto di concessione”, declinate al plurale; ovvero l’art. 16 in tema di “Garanzie relative ai requisiti tecnici delle reti telematiche degli apparecchi da divertimento ed intrattenimento”). Inoltre, da un punto di vista sostanziale va considerato che ogni sistema di gioco VLT nel suo funzionamento è indipendente dall’altro, così come indipendente è la sua certificazione da parte degli organismi di verifica; sicché il fatto che un sistema di gioco funzioni adeguatamente non può valere a bilanciare il mancato funzionamento di un altro, tanto che la rilevazione dei livelli di servizio è prevista all’interno del decreto delle regole tecniche – decreto delle regole tecniche n. 37100 del 4 aprile 2017 e ss.mm.ii. – con riguardo al singolo sistema di gioco VLT.

6.2. Per quanto attiene alla violazione del livello di servizio di cui all’art. 2.1., lett. f), dell’allegato 2 della convenzione, va premesso che per l’applicazione delle penali valgono i generali criteri di riparto dell’onere della prova in tema di inadempimento, con l’unica differenza che, come già ricordato, il creditore non è tenuto a dimostrare la sussistenza del danno.

Ai sensi dell’art. 1218 c.c. “Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”.

Come da tempo affermato dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione “Una volta che il creditore abbia provato il contenuto del titolo contrattuale ed allegato l’inadempimento, quale evento dannoso in grado di produrre sul piano della causalità giuridica il danno evento, spetta al debitore provare o che inadempimento non vi è stato o che è intervenuta una causa non imputabile la quale ha fatto sì che la prestazione sia mancata o sia stata inesattamente eseguita” (v. tra le tante Cass. civ., sez. III, 21 ottobre 2024, n. 27279).

Nel caso in esame l’Agenzia ha allegato l’inadempimento del concessionario il quale, sia in fase procedimentale sia nel presente giudizio, ha dedotto:

- quanto alle violazioni del 10 settembre 2013, di non aver ricevuto il “messaggio 101” inviato dal sistema di controllo dell’Agenzia a causa di un’interruzione del servizio della rete telematica di Sogei S.p.a.;

- quanto alla violazione del 14 aprile 2014, di non essere stato in grado di gestire le richieste pervenute dal sistema di controllo dell’Agenzia a causa della manutenzione straordinaria in corso; in ogni caso, le eventuali comunicazioni telematiche che un sistema di gioco invia per rispondere al sistema di controllo non vanno intese come cessazione della manutenzione, bensì come esito dei test svolti durante le attività di manutenzione.

Ciò premesso, il collegio ritiene che la società non abbia fornito la prova di aver adempiuto o di non avere potuto adempiere per causa ad essa non imputabile.

Ed infatti:

- quanto alle violazioni del 10 settembre 2013, va rilevato che Sogei S.p.a., nella mail prodotta dalla stessa appellante in fase procedimentale, aveva da subito comunicato che “ il collegamento con la vostra sede è stato assicurato dalla connessione ISDN di back automaticamente instauratasi verso il dispositivo Router di back up ”; pertanto, alla luce di tale circostanza non può ritenersi provata la interruzione del servizio della rete telematica su cui l’appellante intende fondare la non imputabilità dell’inadempimento;

- quanto alla violazione del 14 aprile 2014, la società non ha specificato le ragioni per le quali lo svolgimento delle attività di manutenzione abbia comportato un’impossibilità oggettiva di gestire le richieste pervenute dal sistema di controllo dell’Agenzia né, tantomeno, ha provato tale oggettiva impossibilità; inoltre la società non ha provato che la comunicazione inviata dal sistema di gioco all’Agenzia, alla quale si intenderebbe riconoscere valore di risposta alla richiesta di verifica dell’integrità del sistema, sia effettivamente intervenuta nel rispetto del termine previsto dal punto 2.1., lett. f), dell’allegato 2 alla convenzione.

7. Infine con il sesto motivo di appello, la società appellante ha dedotto: erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui il Tar Lazio ha respinto l’istanza di riduzione delle penali; travisamento dei fatti violazione e falsa applicazione dell’art. 1384 c.c., tenuto conto della riconosciuta esigenza di una rilettura degli istituti codicistici in senso conformativo ai precetti superiori della Costituzione, individuati nel dovere di solidarietà nei rapporti soggettivi (art. 2 Cost.), nell’esistenza di un principio di inesigibilità come limite alle pretese creditorie (Corte cost. n. 19/1994) da valutare insieme ai canoni generali di buona fede oggettiva e di correttezza (artt. 1175, 1337, 1366 e 1375 c.c.).

Tale motivo di appello è fondato.

Va al riguardo rilevato che questo giudice, la cui giurisdizione si è oramai consolidata in conseguenza dell’inammissibilità del primo motivo di appello, è chiamato a conoscere, stante la rilevata natura negoziale delle penali in esame, il rapporto amministrativo dedotto nella sua interezza, anche esercitando il potere, espressamente sollecitato dalla società interessata sin dal ricorso introduttivo di primo grado, di riduzione ex art. 1384 c.c. che tenga conto dell’“ interesse che il creditore aveva all’adempimento ”.

Con riferimento a tale ultimo aspetto deve evidenziarsi che nel caso di specie: (i) le penali sono state applicate a distanza notevole di tempo dai contestati inadempimenti, il che testimonia un interesse alquanto flebile del concedente ad assicurare il rispetto da parte del concessionario degli standards di erogazione delle prestazioni; (ii) sulla scorta di criteri di quantificazione che sono sopravvenuti a questi, in quanto introdotti retroattivamente solo con determinazione direttoriale prot. n. 81362/RU del 16 marzo 2021 senza mettere, quindi, in condizione il debitore di prevedere compiutamente le conseguenze del proprio operato.

Siffatte considerazioni - fermo restando che la determinazione direttoriale prot. n. 81362/RU del 16 marzo 2021 potrà continuare a trovare integrale applicazione per gli inadempimenti avvenuti successivamente alla sua adozione - conducono a ritenere che l’ammontare complessivo delle penali irrogato nel caso di specie sia manifestamente eccessivo e che, quindi, il provvedimento applicativo delle medesime sia, sotto tale aspetto, illegittimo.

Tale sproporzione può essere corretta, ad avviso del Collegio, applicando il minimo edittale previsto, per ciascuna fattispecie, dall’art. 30 e dall’allegato 2 della convenzione, anche ove lo stesso sia inferiore a quello stabilito dalla determinazione direttoriale prot. n. 81362/RU del 16 marzo 2021.

8. Per le ragioni appena esposte, l’appello va accolto e conseguentemente, in riforma della sentenza appellata, i provvedimenti di applicazione delle penali impugnati con i ricorsi di primo grado vanno annullati.

Resta salva la possibilità per l’amministrazione di irrogare nuovamente le penali di che trattasi applicando sempre, ove ciò non abbia già avuto luogo, il minimo edittale previsto, per ciascuna fattispecie, dall’art. 30 e dall’allegato 2 della convenzione (anche ove lo stesso sia inferiore a quello stabilito in forza dei criteri individuati dalla determinazione direttoriale prot. n. 81362/RU del 16 marzo 2021).

9. La soccombenza reciproca giustifica la compensazione integrale delle spese processuali del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, annulla i provvedimenti di applicazione delle penali impugnati.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2026 con l'intervento dei magistrati:

RL MO, Presidente

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere

LI AT, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
LI AT	RL MO

IL SEGRETARIO