Pubblicato il 01/09/2025

N. 07167/2025REG.PROV.COLL.

N. 04404/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4404 del 2024, proposto da Enel X Italia Advisory Services s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgia Romitelli, Angelo Crisafulli e Anna Mazzoncini, con domicilio digitale presso quest’ultima come da p.e.c. da registri di giustizia;

contro

Gestore dei servizi energetici – GSE s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da p.e.c. da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, piazza San Bernardo, n. 101;

nei confronti

Ministero dell’economia e delle finanze, Agenzia nazionale per le nuove tecnologie, l’energia e lo sviluppo economico sostenibile – Enea, Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente – Arera, Società Italiana Acetilene e Derivati S.I.A.D. s.p.a., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione V-ter, 25 marzo 2024, n. 5811/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Gestore dei servizi energetici – GSE s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 luglio 2025 il consigliere Alessandro Enrico Basilico e uditi per le parti gli avvocati Angelo Crisafulli e Adriana Amodeo per delega dell’avvocato Arturo Cancrini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’appellante impugna la sentenza che ha respinto il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla propria dante causa per l’annullamento del provvedimento di rigetto di una richiesta di verifica e certificazione dei risparmi (RVC) presentata per l’ottenimento dei titoli di efficienza energetica (TEE) derivanti dall’approvazione di una propria proposta di progetto e programma di misura.

2. I fatti di causa rilevanti, quali emergono dalle affermazioni delle parti non specificamente contestate e comunque dagli atti e documenti del giudizio, possono essere sinteticamente ricostruiti nei termini seguenti.

2.1. L’appellante presenta l’appello quale successore a titolo particolare dell’originaria ricorrente di primo grado, Yousave s.p.a., la quale è stata incorporata da Enel X Italia s.r.l., che a sua volta insieme a Enel X s.r.l. ha costituito Enel X Italia Advisory Services, cui è stato conferito il ramo d’azienda in cui è compresa la pratica di efficienza energetica oggetto del presente giudizio.

2.2. La ricorrente di primo grado, come anche l’appellante, era una Energy Service Company (ESCO) e il 22 novembre 2013 ha stipulato con la Società italiana acetilane e derivati-SIAD s.p.a. un accordo per l’assistenza tecnica finalizzata alla prestazione delle istanze per ottenere i TEE in relazione a progetti di promozione di efficienza energetica nell’ambito del suo ciclo industriale, con particolare riferimento all’attività di fornitura di ossigeno alla Italcementi s.p.a. per la produzione di cemento.

2.3. Mentre in precedenza l’ossigeno veniva generato in forma gassosa presso lo stabilimento della SIAD di Osio Sotto (BG), quindi trasformato in liquido e trasportato all’utente finale dove veniva riportato allo stato gassoso, nel 2005 la società ha realizzato, presso lo stabilimento di quest’ultimo a Rezzato (BS), un impianto di frazionamento dell’aria “ on site ” modello DRG 1200 per la produzione di ossigeno gassoso, che è entrato a regime il 1 gennaio 2006.

2.4. Il 18 dicembre 2013, Yousave s.p.a. ha sottoposto al GSE la proposta di progetto e programma di misura (PPPM) n. 0357995016713T076 per l’ammissione a incentivazione dell’intervento di realizzazione dell’impianto “ on site ” DRG 1200 per la produzione di ossigeno gassoso (GOX).

Come descritto al punto 3.2 della PPPM, il consumo specifico pre-intervento, ovvero la “ baseline ”, è stato calcolato in base alla « media ponderale del consumo specifico per la produzione di ossigeno liquido contabilizzato dai due impianti presenti a Osio Sopra (BG) negli anni dal 2009 al 2013 », che utilizzano la tecnologia Air Separation Unit (ASU), in forza della quale l’aria viene separata nelle sue componenti basilari tramite fasi che consentono di raggiungere il punto di liquefazione.

Secondo l’appellante, l’impianto “ on site ” di Rezzato utilizzerebbe una tecnologia simile, basata sulla distillazione criogenica dell’aria, senza tuttavia le fasi di liquefazione, trasporto, stoccaggio e rigassificazione.

2.5. Con nota del 27 gennaio 2014 il GSE, sulla base dell’istruttoria dell’Agenzia nazionale per le nuove tecnologie, l’energia e lo sviluppo economico sostenibile (ENEA), ha approvato la PPPM, ritenendola conforme al decreto del Ministro dello sviluppo economico 28 dicembre 2012 e alle linee guida di cui alla delibera dell’autorità di regolazione per l’energia e il gas n. 9/11 del 27 ottobre 2011.

2.6. Il 27 gennaio 2014 Yousave s.p.a. ha inviato la RVC n. 0357995016714R102, riferita all’intero periodo di rendicontazione, chiedendo l’emissione dei TEE.

2.7. Previo invio del “preavviso di rigetto” con nota prot. GSE/P20160083173 del 19 ottobre 2016 e acquisizione delle osservazioni dell’interessata, il Gestore ha respinto la RVC con provvedimento prot. GSE/ P20170011631 del 30 gennaio 2017, così motivato: « il risparmio di energia primaria è determinato utilizzando come valore di baseline il consumo di impianti basati sulla tecnologia ASU e non di un impianto on-site standard che produca solo ossigeno gassoso con lo stesso grado di purezza della tecnologia installata. A tal riguardo si specifica che la tecnologia ASU produce tipologie e volumi di output diversi dalla tecnologia dell’impianto on-site installato ».

2.8. Yousave s.p.a. ha impugnato il diniego dinanzi al T.a.r. per il Lazio, censurando anche le linee guida in esso richiamate.

2.9. Nel giudizio di primo grado è intervenuta ad adiuvandum la SIAD s.p.a.

2.10. A seguito dell’entrata in vigore dell’art. 56, comma 7, del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, con motivi aggiunti l’impresa ha introdotto nuove ragioni a sostegno dell’originaria domanda di annullamento, invocando l’applicazione della normativa sopravvenuta.

3. Con sentenza 25 marzo 2024, n. 5811, il T.a.r. ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti, compensando tra le parti le spese di lite.

4. La società ha proposto appello contro la decisione, deducendo i seguenti motivi:

I. Error in iudicando con riferimento al primo e terzo motivo del ricorso di primo grado. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 6 del D.M. 28 dicembre 2012. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 12 e 16 delle Lince Guida. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3, 7, 21 quinquies e 21 nonies della L. 7 agosto 1990, n. 241. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3, 41 e 42 Cost.. Eccesso di potere per palese sviamento, per difetto di motivazione e violazione del principio del contrarius actus. Utilizzo del procedimento di verifica e certificazione dei risparmi per uno scopo diverso da quello previsto dalla legge ovvero per esercitare il potere di autotutela. Violazione del principio del legittimo affidamento.

II. Error in iudicando con riferimento al secondo motivo del ricorso di primo grado. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 4 del D.Lgs. 30 maggio 2008, n. 115. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 37 della L. del 23 luglio 2009, n. 99. Violazione e/o falsa dell’art. 6, comma 1, del D.M. 28 dicembre 2012. Eccesso di potere per omessa istruttoria e difetto di motivazione.

III. Error in iudicando con riferimento al quarto e quinto motivo del ricorso di primo grado. Asserita erroneità nell’individuazione dei valori di baseline mediante utilizzazione dei consumi di impianti basati sulla tecnologia ASU – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 6 del D.M. del 28 dicembre 2012. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 6 delle Linee Guida, anche in rapporto all’art. 2, comma 1, lettera ti) e all’art. 7 del D.Lgs. 30 maggio 2008, n. 115. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della L. 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifeste, nonché per palese difetto di istruttoria e carenza assoluta di motivazione. Asserita non comparabilità della tecnologia ASU e on-site sotto il profilo tipologico e di volume – Violazione e/o falsa applicazione delle Linee Guida. Eccesso di potere per sviamento, per palese difetto di istruttoria e carenza di motivazione.

IV. Error in iudicando con riferimento al motivo aggiunto proposto nel ricorso di primo grado. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 21 nonies della L. 7 agosto 1990, n. 241. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 42, comma 3, del D.Lgs. 3 marzo 2011, n. 28, come modificato dall’art. 56, comma 7, del D.L. 16 luglio 2020, n. 76. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 56, comma 8, del D.L. 16 luglio 2020, n. 76. Violazione e/o falsa 26 applicazione degli artt. 25 e 27 del D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti e della motivazione, travisamento, sviamento di potere.

4.1. Nel giudizio di secondo grado si è costituito il GSE, resistendo al gravame.

4.2. Non si sono invece costituiti il Ministero dell’economia e delle finanze, l’ENEA, l’ARERA e la SIAD s.p.a., sebbene l’appello sia stato notificato anche nei loro confronti.

4.3. Nel corso del processo le parti hanno depositato scritti difensivi, approfondendo le rispettive tesi.

4.4. All’udienza pubblica del 1 luglio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. Con il primo motivo di appello si sostiene che, diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, nel rigettare la RVC il GSE abbia in realtà riesaminato il provvedimento di approvazione della PPPM, senza che ricorrano i presupposti per l’autotutela (termine ragionevole, sussistenza dell’interesse pubblico e, nella specie, acquisizione del parere dell’ENEA) e in violazione del legittimo affidamento del privato.

6. Il motivo è infondato.

Come chiarito dalla sezione, con considerazioni che il collegio condivide e ribadisce, « l’approvazione della proposta di progetto e di programma di misura (“PPPM” – a seguito di presentazione, da parte del soggetto interessato, di una mera proposta descrittiva dell’intervento da cui dovrebbero derivare, in seguito, gli attesi risparmi energetici – consente meramente all’istante di accedere alla procedura attinente alla rendicontazione dei succitati risparmi, che ha avvio con la presentazione della richiesta di verifica e certificazione (“RVC”) e che può portare, in presenza di tutti i requisiti, al riconoscimento dei titoli di efficienza energetica.

Tale successiva procedura è caratterizzata da un’autonoma istruttoria, essendo del tutto fisiologico un rigetto della “RVC” anche in presenza di una proposta di programma precedentemente approvata, atteso che tra quest’ultima e le singole “RVC” sussiste un rapporto di pregiudizialità necessaria ma non sufficiente per usufruire del meccanismo incentivante.

In sostanza si tratta di due procedimenti distinti, sebbene connessi, in cui il primo è pregiudiziale per il secondo, senza che tuttavia quest’ultimo possa automaticamente avere un esito positivo in ragione dell’approvazione del programma pregiudiziale.

Ciò posto, non sussiste l’asserito difetto di istruttoria per essere “gli aspetti relativi all’addizionalità (…) stati affrontati all’atto dell’approvazione della PPPM”, giacché il requisito dell’addizionalità, deve essere verificato anche per ogni singola “RVC”, non potendolo ricavare automaticamente dalla precedente approvazione del progetto.

La mancata approvazione della “RVC” non rappresenta dunque alcun lamentato “cambio di rotta da parte dell’Ente”, trattandosi di un esito non contraddittorio, frutto ordinario della strutturazione della sequenza delle due procedure.

15.3. Non è, pertanto, predicabile in radice alcuna lesione del legittimo affidamento (che comunque sarebbe recessivo in materia di esborsi di risorse finanziarie pubbliche), in quanto l’approvazione della proposta di programma e progetto non determina alcun vincolo sull’esito positivo di successive “RVC”, anche in punto di addizionalità dell’impianto » (Cons. Stato, sez. II, 2 maggio 2025, n. 3702; negli stessi termini, tra le tante, le sentt. 11 giugno 2025, n. 5028, e 15 maggio 2025, n. 4177).

Come condivisibilmente ritenuto dal T.a.r., dunque, il provvedimento oggetto di censura non rappresenta esercizio del potere di autotutela, bensì l’esito di quell’autonoma verifica sull’addizionalità che il Gestore può e deve svolgere nel procedimento di approvazione di ciascuna RVC.

7. Con il secondo motivo di appello si contesta che, diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, il GSE abbia illegittimamente disatteso il parere positivo dell’ENEA e abbia omesso d’interpellare l’Agenzia nella fase di rigetto della RVC, determinando così un difetto d’istruttoria e violando l’art. 6 del d.m. 28 dicembre 2012.

8. Il motivo è infondato.

Ancorché l’ENEA svolga funzioni di supporto rispetto al GSE, i pareri da questa emessi non sono vincolanti, poiché la responsabilità dell’istruttoria rimane in capo al Gestore, il quale, ai sensi dell’art. 14 del d.m. 28 dicembre 2012, è (solo) “coadiuvato” dall’Agenzia (in questi termini, Cons. Stato, sez. II, 18 dicembre 2023, n. 10920, opportunamente citata dall’appellato).

9. Con il terzo motivo si sostiene che, diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice e dal GSE, Yousave s.p.a. abbia correttamente individuato la “ baseline ” per il calcolo dell’addizionalità che sarebbe correlata alla costruzione dell’impianto “ on site ” di Rezzato prendendo come riferimento i consumi medi dell’impianto di SIAD s.p.a. a Osio Sotto, che veniva utilizzato in precedenza per la produzione di ossigeno.

Secondo l’appellante, tale prospettiva sarebbe corretta in quanto gli impianti “ on site ” vengono realizzati secondo le esigenze del cliente finale, pertanto non esisterebbe un modello medio di mercato; anzi, la costruzione di un impianto “ on site ” rappresenterebbe di per sé un’ottimizzazione energetica del processo produttivo (come peraltro ritenuto anche dall’ENEA nel suo parere positivo). Quanto all’obiezione del GSE secondo cui gli impianti ASU e quelli “ on site ” non sarebbero paragonabili, la società replica che l’unica differenza risiederebbe nel trasporto del prodotto, presente nel primo caso e assente nel secondo.

10. Il motivo è infondato.

11. Il requisito dell’addizionalità dei risparmi deve essere inteso in termini non meramente legati all’evoluzione tecnologica ma estesi anche ai profili economici (o di “mercato”) che sono sottesi alla messa in atto dell’intervento. Ciò significa che devono essere escluse dal sostegno le tecnologie già rappresentative del mercato o del settore di riferimento, nonché gli interventi che devono essere realizzati per effetto di obblighi normativi. Gli interventi suscettibili di incentivazione sono quindi quelli concretamente aggiuntivi rispetto a quelli che si sarebbero realizzati in assenza dell’incentivazione. Al contrario, se non lo sono, finiscono per essere un sussidio all’impresa da parte dello Stato lesivo della concorrenza (in questi termini, Cons. Stato, sez. II, 23 maggio 2023, n. 5095 e precedenti ivi citati).

Nel caso di specie, la parte istante, su cui grava l’onere di dimostrare l’addizionalità, avrebbe dovuto provare che l’impianto in concreto realizzato sia più efficiente di un impianto “ on site ” standard, che rappresenta il termine di paragone da assumere per valutare se l’intervento sia concretamente aggiuntivo; a tal proposito, non è superfluo rilevare che, proprio perché la produzione di gas “ on site ” implica meno passaggi rispetto a quella realizzata in un altro stabilimento e poi trasportata, si può presumere che l’intervento sarebbe stato conveniente anche in assenza d’incentivazione.

12. Con il quarto motivo di appello s’invoca l’applicabilità dell’art. 56, comma 7, del d.l. n. 76 del 2020.

13. Il motivo è infondato.

Come già chiarito dalla sezione, « la disposizione introdotta dall’art. 56, comma 7, del d.l. n. 76/2020 non è immediatamente applicabile ai provvedimenti adottati prima della sua entrata in vigore in quanto, come affermato dalla giurisprudenza, non ha valenza di interpretazione autentica (cfr. sul punto, ex pluribus e fra le più recenti, Consiglio di Stato, sez. II, n. 1837/2025), ma consente alle imprese destinatarie di provvedimenti del GSE di annullamento d’ufficio o di decadenza dagli incentivi ancora sub iudice al momento di entrata in vigore del d.l. n. 76/2020 di sollecitare un ulteriore procedimento amministrativo da parte del Gestore presentando apposita istanza volta a consentire l’applicazione dello ius superveniens» (tra le più recenti, Cons. Stato, sez. II, 12 giugno 2025, n. 5111, 5112, 5113, 5114, 5115, 5116).

14. La novità della questione sostanziale dedotta con l’appello giustifica la compensazione delle spese di lite del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione II, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge; compensa tra le parti le spese di lite del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF

Giancarlo Carmelo Pezzuto, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere, Estensore

Ugo De Carlo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessandro Enrico Basilico	Giovanni Sabbato

IL SEGRETARIO