Pubblicato il 14/07/2025

N. 06130/2025REG.PROV.COLL.

N. 05235/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5235 del 2022, proposto da -OMISSIS- quale erede di -OMISSIS-, in proprio e nella qualità di esercente la potestà sulla figlia minore -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Maria La Scala, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Economia e delle Finanze, Guardia di Finanza - Comando Generale, Guardia di Finanza - Comando Interregionale Italia Meridionale - Napoli, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma,

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. -OMISSIS-, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Economia e delle Finanze, della Guardia di Finanza - Comando Generale e Guardia di Finanza - Comando Interregionale Italia Meridionale - Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 giugno 2025 il consigliere Stefano Filippini;

Uditi per le parti l’avvocato Letizia Giacobelli per Antonio Maria La Scala e l'avvocato dello Stato Vittorio Cesaroni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso al T.a.r. della Campania -OMISSIS-, appuntato scelto della Guardia di Finanza, e poi, a seguito del suo decesso, -OMISSIS- (in proprio e quale esercente la responsabilità genitoriale sui figli), hanno chiesto l'annullamento della determinazione emessa il 16.7.2020 dalla Guardia di Finanza di Napoli, Comando Interregionale dell'Italia Meridionale, con cui era stata disposta, a carico del-OMISSIS-, la perdita del grado e l'iscrizione d'ufficio nel ruolo dei militari civili.

1.1. Esponeva l’originario ricorrente che l’Amministrazione:

- in data 5.8.2019 aveva avviato un procedimento disciplinare con cui gli contestava che, in occasione della fruizione di nove giorni di una più ampia “licenza straordinaria per assistenza” alla madre (riconosciuta portatrice di handicap in situazione di gravità), a lui concessa per il periodo 12 marzo-28 marzo 2018, i controlli operati avevano evidenziato che egli si era recato presso l’abitazione materna solo in tre brevi occasioni;

- aveva altresì denunziato tale contegno all’Autorità giudiziaria penale militare, con la conseguente apertura di un procedimento presso Procura militare della Repubblica presso il Tribunale di Napoli;

- lo aveva sospeso in via precauzionale dal servizio sino alla comunicazione, in data 1.8.2020, della sanzione espulsiva suddetta.

1.2. Avverso quest’ultimo provvedimento l’originario ricorrente lamentava (cfr. testualmente il punto 1.1. della sentenza del T.a.r.):

“- eccesso di potere - illegittimità dell’attività istruttoria - violazione di legge in relazione agli articoli 244, 245, 246 del c.p.p. - nullità dell’istruttoria e del successivo provvedimento amministrativo, stante la illegittimità della attività di “pedinamento” e controllo effettuata dalla Guardia di Finanza, senza una preventiva autorizzazione da parte della Autorità giudiziaria; soltanto la Procura Militare, invero, avrebbe potuto autorizzare i militari ad effettuare la ridetta attività di pedinamento dell’originario ricorrente;

- insussistenza delle contestazioni nel merito, stante la attività di assistenza effettivamente prestata dal ricorrente a beneficio della madre, affetta da una grave forma di patologia, e assistita nelle ore diurne da una badante; l’originario ricorrente, di contro, avrebbe assistito la madre di notte e, in ogni caso, nei giorni oggetto di contestazione avrebbe acquistato farmaci e prenotato visite mediche per conto della madre;

- mancanza di proporzionalità - errata interpretazione dell’art. 55-quater del d.lgs. n.165/2001 - violazione del principio dell’adeguatezza nell’irrogazione della sanzione disciplinare - violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità - eccesso di potere; la applicazione della radicale misura espulsiva costituita dalla perdita del grado sarebbe, in ogni caso, irrazionale, arbitraria e non motivata, anche alla luce della perdurante pendenza del procedimento penale avente ad oggetto i medesimi fatti contestati in sede disciplinare.”

2. L’intimata Amministrazione resisteva al gravame.

3. Nelle more di quel giudizio si verificava il decesso del ricorrente, con la costituzione in prosecuzione della di lui coniuge, in proprio e nella qualità di genitore dei figli minori, quali eredi del de cuius .

3.1. Veniva acquisita agli atti anche la sentenza del Tribunale militare di assoluzione dell’originario ricorrente ex art. 530, comma 2, c.p.p..

4. Con la sentenza in epigrafe indicata il T.a.r. campano rigettava il ricorso; a base della decisione venivano posti i seguenti argomenti:

- è irrilevante in causa la modalità con la quale la P.A. è giunta a conoscenza della assenza del militare nel luogo di dimora della madre nei giorni in cui ha fruito della speciale licenza di specie, essendo dirimente il profilo della sussistenza del fatto ascritto e l’idoneità dello stesso a integrare una violazione suscettibile della sanzione applicata;

- comunque, la consolidata giurisprudenza di legittimità considera legittima l’attività “investigativa” o di “indagine” compiuta dal datore di lavoro al fine di verificare e controllare che i giorni di licenza richiesti e ottenuti dal dipendente siano effettivamente impiegati per le invocate finalità assistenziali (cfr. Cass., sez. lav., 6 maggio 2016, n. 9217 relativa proprio a casi di richiesta di permessi per l'assistenza ai disabili e Cass., sez. lav., 4 marzo 2014, n. 4984 che giudica legittimi gli accertamenti demandati dal datore di lavoro a un'agenzia investigativa al fine di verificare comportamenti extra lavorativi rilevanti rispetto al corretto adempimento delle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro);

- nella specie, a fronte di licenza per assistere la madre nel periodo compreso tra il 12 marzo e il 28 marzo 2018, le attività di osservazione effettuate nell’arco di 9 giorni (interni a quel periodo) avevano evidenziato come il militare, che dimorava in Napoli, si era recato presso l’abitazione materna in Santa Maria CA ET solamente in 3 occasioni (14, 21 e 23 marzo), per circa 30 minuti ciascuna, mentre, in numerose altre giornate di licenza per lo stesso motivo, aveva partecipato in qualità di ospite a trasmissioni televisive;

- risultava dunque accertata la perdurante e diuturna assenza del militare presso l’abitazione della madre, mentre non risultavano neppure dimostrate le allegazioni difensive (addotte solo in sede processuale e non in fase amministrativa) circa lo svolgimento di attività in favore della madre, quale la sua presenza notturna nell’abitazione della donna oppure lo svolgimento di saltuarie attività assistenziali (prenotazione di visite ospedaliere o presso il medico curante della madre, spesa al supermercato, pagamento di utenze, accompagnamento a effettuare una radiografia al torace ovvero al bancomat, ecc.);

- neppure aveva valore dirimente -in senso favorevole alle tesi di parte ricorrente- la sentenza del Tribunale militare, versata in atti, di assoluzione per prova contraddittoria e/o insufficiente ai sensi dell’art. 530, comma 2, c.p.p. (alla quale non poteva riconoscersi efficacia di giudicato nel giudizio per responsabilità disciplinare ex art. 653, comma 1, c.p.p.) dal reato di truffa militare;

- il "fatto" disciplinarmente rilevante, nella sua dimensione storica fattuale risultava invece acclarato, essendo emerso che, per la parte predominante del periodo in questione, l’assistenza non è stata effettuata;

- parimenti congruo e ragionevole, stante la peculiare gravità dei fatti ascritti, è stato considerato il trattamento sanzionatorio, a fronte di condotta che integra un'ipotesi di abuso di diritto, lesiva della buona fede e dell'affidamento riposto nel dipendente, tale da legittimare il licenziamento (Cass., 18 ottobre 2021, n. 28606; Id., 16 giugno 2021, n. 17102);

- le peculiari connotazioni della controversia legittimavano comunque la compensazione delle spese di lite.

5. Avverso tale decisione la parte in epigrafe indicata ha proposto il presente giudizio di appello, affidandolo ai seguenti motivi:

1. Error in iudicando sull’insussistenza delle contestazioni addotte; sull’errata valutazione delle prove; sull’errata interpretazione delle disposizioni di cui alla l. n. 104/1992, atteso che neppure il congedo straordinario ex art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001 richiede una presenza continuativa.

2. Error in iudicando in relazione ai punti 2.3, 2.4. e 2.5 della sentenza circa i rapporti tra giudizio penale e giudizio amministrativo; violazione ed errata applicazione dell’art. 653 c.p.p. e dell’art. 53 ter TUPI in presenza di sentenza penale di assoluzione perché il fatto non sussiste.

3. Error in iudicando in relazione al punto 2.1 della sentenza, eccesso di potere, nullità dell’istruttoria e del conseguente provvedimento amministrativo assunto dall’amministrazione.

4. Omessa pronuncia in merito alle censure sollevate rispetto al provvedimento impugnato; con riproposizione dei motivi di ricorso di primo grado:

4.1. Terzo motivo di ricorso al T.a.r.: mancanza di proporzionalità della sanzione, violazione ed errata interpretazione dell’art. 55 quater del d.lgs n. 165/2001 sulla violazione del principio dell’adeguatezza nell’irrogazione della sanzione disciplinare; mancanza di danno economico per il datore di lavoro; mancanza del giustificato motivo soggettivo; violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità; eccesso di potere.

4.2. Quarto motivo di doglianza al T.a.r.: violazione dell’art. 1393 del decreto legislativo n. 66/2010 codice dell’ordinamento militare; tardività del provvedimento sanzionatorio; violazione del termine dei 90 giorni dall’ultimo atto di procedura senza che nessuna ulteriore attività sia stata compiuta.

4.3. Quinto motivo di doglianza al T.a.r.: applicabilità dell’art. 18 legge n. 300/1970 nel testo antecedente alla legge n. 92/2012 cd “riforma Fornero”; tutela reale piena; richiamo della sentenza Cass., sez. lavoro, n. 11868/2016.

4.4. Veniva anche proposta istanza di sospensione degli effetti della sentenza impugnata.

5. Si è costituita l’Amministrazione appellata che, con successiva memoria, ha contrastato il gravame e la richiesta di sospensiva.

6. Con ordinanza n. 4497 del 2022 la Sezione ha rigettato l’istanza cautelare, ravvisando carenza del profilo del periculum in mora, condannando la parte ricorrente alle spese di fase.

7. Sulle difese e conclusioni in atti, all’esito dell’udienza del 17.6.2025, previo avviso alle parti, ai sensi dell'art. 73 c.p.a., della possibilità di rilievo officioso della novità di alcuni motivi d'appello, la controversia è stata trattenuta in decisione.

8. L’appello è infondato e, in parte, anche inammissibile.

9. Con il primo ordine di censure l’appellante critica la decisione del primo giudice a proposito della sussistenza di “inoppugnabili risultanze istruttorie” attestanti la perdurante e diuturna assenza del-OMISSIS- presso l'abitazione della madre, rispetto alla quale nessun tipo di elemento probatorio sarebbe stato introdotto dall’interessato in sede procedimentale. Al proposito, si richiama la produzione documentale difensiva attestante una serie di attività o servizi che il-OMISSIS- avrebbe svolto in favore della madre nelle annualità comprese tra il 2015 e il 2018 (con particolare riguardo alle terapie svolte dalla madre del militare e alle relative attività di prenotazione e monitoraggio, ai contatti con i medici, all’acquisto di medicinali, di spesa alimentare, ecc. ), ribadendosi lo svolgimento di assistenza materiale e fisica all’anziana madre prevalentemente nelle ore notturne (in quanto l’anziana era assistita da una badante nell’arco della giornata), mentre nelle ore diurne sarebbero state effettuate ulteriori attività (quali la prenotazione di visite mediche specialistiche, i contatti con il medico curante, lo svolgimento del ruolo di amministratore di sostegno della predetta madre, ecc.); si è inoltre insistito nel richiamo della giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass., n. 17102 del 16.6.2021) secondo cui non si configurerebbe un abuso o un uso improprio dei permessi ex lege 104 nel caso in cui il dipendente non sia sempre al fianco del familiare disabile, dovendo quest'ultimo comunque essere messo in grado di mandare avanti la sua vita privata.

Si sostiene anche che il congedo straordinario ex art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001 non comporta un obbligo di convivenza né di assistenza esclusiva e continuativa tale da impedire a chi la offre di dedicare spazi temporali adeguati alle personali esigenze di vita e che l’abuso di tale diritto si verifica solamente laddove venga a mancare del tutto il nesso causale tra assenza dal lavoro ed assistenza al disabile.

9.1. Tale assunti appaiono al Collegio infondati.

Quanto agli aspetti della pretesa assistenza svolta dall’interessato nei confronti della madre, le deduzioni difensive non risultano adeguatamente centrate sui profili dirimenti in causa.

L’addebito disciplinare si incentra, esclusivamente, sul fatto che il militare si è procurato un ingiusto profitto in danno dello Stato mediante l’ottenimento, ai sensi dell'ex art. 42, comma 5, del d. Lgs. n. 151/2001, di intere giornate di "permesso mensile" nonché di giorni di "licenza straordinaria" per prestare assistenza alla madre-OMISSIS-, affetta da grave handicap e bisognevole di assistenza permanente, salvo poi destinare giorni interi ad attività differenti; in particolare, l'istruttoria amministrativa, nell’ambito di un più ampio periodo di fruizione, si è incentrata sulle risultanze dei controlli effettuati nelle giornate di "licenza straordinaria per l'assistenza" del 12, 14, 15, 20, 21, 23, 25, 27 e 28 marzo 2018, nelle quali, come emerso dai servizi di osservazione, controllo e pedinamento eseguiti presso la residenza della persona bisognevole di assistenza, il militare, che di fatto dimorava presso la propria famiglia sita in Napoli, si è recato in Santa Maria CA ET (CE), presso l'abitazione della madre portatrice di handicap, solo in tre giornate (14, 21 e 23 marzo 2018), ivi permanendo per circa 30 minuti in ciascuna di quelle occasioni; inoltre, l’istruttoria ha pure evidenziato, in ulteriori giornate di fruizione del detto permesso (quelle del 22 aprile, 16 settembre, 15 ottobre e 16 dicembre dell'anno 2017 e del 27 gennaio e 24 febbraio dell'anno 2018) che il-OMISSIS- aveva partecipato, in qualità di ospite, al programma televisivo regionale in onda sul canale locale "Piùenne".

9.2. Ebbene, anche a voler mettere in disparte queste ultime condotte (atteso che l’imprecisata durata dell’impegno televisivo non consente di affermarne l’assoluta incompatibilità con un qualche effettivo accudimento del soggetto bisognoso), nessun elemento difensivo risulta adeguatamente contrastare le risultanze istruttorie relative al servizio di osservazione effettuato presso l’abitazione dell’assistita nelle nove giornate suddette.

9.3. Al proposito è opportuno in primo luogo procedere alla ricognizione dell’istituto in questione (previsto dall'articolo 42, comma 5, del d.Lgs. 151/2001), che riconosce (anche al figlio convivente) il diritto al congedo straordinario per assistere familiari con grave disabilità, con precise condizioni e modalità di fruizione.

Sul tema, la condivisa giurisprudenza di legittimità (cfr., Cass., sez. lavoro, n. 19580 del 19/07/2019) ha chiarito che l'assistenza che legittima il beneficio del congedo straordinario ex art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, pur non potendo intendersi esclusiva al punto da impedire a chi la offre di dedicare spazi temporali adeguati alle personali esigenze di vita, deve comunque garantire al familiare disabile in situazione di gravità di cui all'art. 3, comma 3, della l. n. 104 del 1992 un intervento assistenziale di carattere permanente, continuativo e globale nella sfera individuale e di relazione; pertanto, ove venga a mancare del tutto il nesso causale tra assenza dal lavoro ed assistenza al disabile, si è in presenza di un uso improprio o di un abuso del diritto ovvero di una grave violazione dei doveri di correttezza e buona fede sia nei confronti del datore di lavoro che dell'ente assicurativo.

Trattasi, invero, di un istituto che consente al lavoratore di astenersi dal lavoro per intere giornate, per un periodo che può arrivare sino a complessivi due anni, durante il quale ha diritto a un'indennità corrispondente all'ultima retribuzione, con riferimento alle voci fisse e continuative del trattamento economico; istituto che si affianca alle ulteriori previsioni di legge per l’assistenza ai disabili, quali i permessi, anche orari, di cui all'articolo 33 della legge 5 febbraio 1992, n. 104.

Ciò posto, nella specie, gli argomenti difensivi non riescono a scardinare l’esito degli accertamenti operati dal datore di lavoro, in base ai quali, nelle nove giornate di permesso suddette (nelle quali si è svolto il servizio di “appostamento”) il-OMISSIS-, che comunque è risultato non convivere con la madre, si è limitato a fare visita alla stessa in soli tre giorni, per passaggi di breve durata; dunque, all’evidenza, per svolgere attività non paragonabili ad un’assistenza che avrebbe dovuto essere di carattere permanente, continuativo e globale nella sfera individuale e di relazione dell’assistito (come richiesto dalla richiamata giurisprudenza di legittimità), almeno in ciascuna delle giornate oggetto dello speciale permesso di specie.

Né risultano conferenti gli argomenti difensivi a proposito della effettuazione, da parte dell’interessato, di occasionali commissioni o servizi in favore dell’anziana madre (accompagnamenti a visite mediche, pratiche amministrative o bancarie, ecc.); dette attività, tutte di breve durata e sporadiche, ben avrebbero potuto essere oggetto dei permessi orari di cui all’art. 33, comma 3, l. n. 104 del 1992, ma non legittimano la fruizione di permessi giornalieri che invece postulano, come detto, che l’astensione dal lavoro sia essenzialmente determinata dalla effettiva e globale assistenza al familiare disabile in condizione di gravità; del resto, anche con riferimento ai permessi di cui all'art. 33 della l. n. 104 del 1992, la giurisprudenza di legittimità ha ribadito, in occasione di utilizzo per attività diverse dall'assistenza al familiare disabile (tali da violare le finalità per le quali il beneficio è concesso e da far venir meno il nesso causale tra assenza dal lavoro ed assistenza al soggetto in condizione di handicap), che trattasi di comportamento idoneo a fondare il licenziamento per giusta causa e che può essere accertato dal datore anche attraverso agenzie investigative, cui può essere demandato il compito di verifica di condotte del prestatore fraudolente o integranti ipotesi di reato (cfr. Cass., sez. lavoro, n. 2157 del 30/01/2025).

E’ ben vero che, sempre secondo la giurisprudenza della Corte di legittimità in tema di diritto ai permessi ex art. 33, comma 3, l. n. 104 del 1992, l'accertamento dell'abuso del diritto comporta la verifica dell'elisione del nesso causale fra l'assenza dal lavoro e l'assistenza del disabile, da valutarsi non solo in termini quantitativi, ma anche qualitativi, tenendo conto, quindi, di tutte le circostanze del caso concreto, sicché tale abuso può configurarsi solo quando l'assistenza è mancata del tutto, oppure è avvenuta per tempi così irrisori, o con modalità talmente insignificanti, da far ritenere vanificate la salvaguardia degli interessi dell'assistito e le finalità primarie dell'intervento assistenziale voluto dal legislatore, in vista delle quali viene sacrificato il diritto del datore di lavoro all'adempimento della prestazione lavorativa. Ma, nel caso di specie, pare al Collegio che la riduzione a sole tre visite di mezz’ora ciascuna, a fronte di nove intere giornate di permesso, necessariamente comporti la qualificazione dell’assistenza fornita in termini di sostanziale irrisorietà o insignificanza.

Neppure hanno trovato riscontro le affermazioni difensive con cui si tenta di sostenere la prestazione di un’assistenza solo notturna espletata dall’interessato (nel periodo 12-28 marzo 2018), attese le inequivoche risultanze istruttorie che hanno documentato come il-OMISSIS- sia stato visto uscire dalla propria abitazione, sita in Napoli, nelle ore mattutine; ciò rende inverosimile l’assunto circa la presenza nelle ore notturne in Santa Maria CA ET, ove alloggiava la madre.

Né l’appello è riuscito a contrastare validamente le considerazioni del primo giudice circa la scarsa valenza probatoria della documentazione difensiva con sui si è tentato di dimostrare prestazioni assistenziali verso la persona invalida (quali prenotazioni di visite ospedaliere o dal medico, la spesa al supermercato, il pagamento di un’utenza, la prenotazione e il ritiro di farmaci, l’accompagnamento a effettuare indagini radiografiche o al bancomat), trattandosi di supporto probatorio generico, non sempre riconducibile univocamente alla persona del-OMISSIS-, né certamente idoneo a dimostrare, specialmente nelle giornate oggetto del permesso di cui si discute, una presenza assistenziale congrua ed effettiva in Santa Maria CA ET.

10. Infondato è anche il secondo motivo di appello, con il quale si censura la mancata considerazione dell’efficacia del giudicato penale assolutorio (con la formula “perché il fatto non sussiste”) rispetto al giudizio disciplinare.

Al proposito, occorre in principalità evidenziare che l’assoluzione del-OMISSIS-, ex art. 530, comma 2, c.p.p., dall’accusa di truffa aggravata (per la fruizione indebita di più giorni di “licenza straordinaria retribuita”, ivi compresi quelli tra il 12 e il 28 marzo 2018) è stata motivata sul rilievo di una residua insuperabile incertezza probatoria circa il carattere effettivamente quotidiano e sempre perfettamente adeguato dell’assistenza, così che non poteva affermarsi né l’insussistenza del fatto ascritto, né la ricorrenza di prova adeguata circa la sua integrazione (cfr. sentenza n. 13/2020 del Tribunale penale militare di Napoli); invero, dall’istruttoria dibattimentale era emerso che, a fronte delle reiterate assenze del-OMISSIS- dalla casa della-OMISSIS-, direttamente verificate dal personale della Guardia di Finanza incaricato dei controlli, alcuni servizi assistenziali in favore della madre (pur se in date non sempre ben definite) risultavano effettivamente effettuati dal-OMISSIS- medesimo (quali contatti con il medico di base, presenza alle visite domiciliari e del dentista, accessi in farmacia o al bancomat, ecc.), sicchè è parso al giudice penale che tali ultime attività potessero in qualche modo integrare una forma di assistenza, tale da far emergere un dubbio insuperabile circa la piena integrazione degli elementi costitutivi del reato ascritto.

10.1. Ciò posto, in relazione alla questione del rapporto esistente tra la previsione di cui all’art. 653 c.p.p. e l’assoluzione ex art. 530, comma 2, c.p.p., deve ritenersi, ad avviso del Collegio, che queste ultime non necessariamente esplichino effetti vincolanti ai sensi dell’art. 653 c.p.p.; invero, quest’ultima previsione (al pari dell’art. 652 c.p.p.) fa discendere il vincolo penale solo in relazione all’«accertamento» del fatto, per cui nessuna efficacia vincolante può essere automaticamente attribuita alle sentenze assolutorie laddove manchi detto accertamento e si basino sulla regola di giudizio dell’art. 530 co. 2 c.p.p. . Tali sentenze, infatti, in quanto fondate sul dubbio, e cioè sulla mancanza, insufficienza o contraddittorietà delle prove, non fanno che dichiarare l’impossibilità di accertare pienamente la realizzazione della fattispecie incriminatrice e dunque non integrano la condizione che l’art. 653 c.p.p. richiede per la produzione del vincolo: la presenza di un giudizio processualmente pieno, dunque, di un “accertamento”. Il dato normativo è infatti inequivoco nel dimostrare la volontà del legislatore di collegare l’efficacia preclusiva della pronuncia penale a un accertamento pieno. E, posto che la equiparazione ai fini penali tra la prova dell’inesistenza dell’addebito e il dubbio sullo stesso risponde alle specifiche esigenze di certezza (oltre ogni ragionevole dubbio) del giudizio penale di colpevolezza, non è possibile estendere la regola di giudizio da cui discende tale equiparazione a casi diversi da quelli per cui è stata appositamente stabilita, sì che deve escludersi la possibilità di attribuire efficacia vincolante in sede disciplinare all’assoluzione dubbiosa.

In sostanza, ciò che fa stato non è la specifica formula assolutoria utilizzata (nella specie, il fatto non sussiste) , ma l’accertamento (di insussistenza del fatto, di non commissione da parte dell’imputato ovvero di ricorrenza di una causa di giustificazione) cui è pervenuto il giudice penale e, poiché le medesime formule di proscioglimento vengono applicate anche in caso di insussistenza, insufficienza o contraddittorietà della prova, in sede disciplinare è necessario valutare anche la motivazione della sentenza.

Pure la condivisa giurisprudenza della Corte di cassazione pare muoversi nel senso appena esposto, laddove si afferma (cfr. Cass., sez. II civile, n. 20252 del 25/09/2014) che la sentenza penale irrevocabile di assoluzione perché il fatto non sussiste implica che gli elementi integrativi della fattispecie criminosa non siano stati provati ed, entro questi limiti, esplica efficacia di giudicato nel giudizio civile, dovendosi far riferimento, per delineare l'ambito di operatività della sentenza penale e la sua idoneità a provocare gli effetti preclusivi di cui agli artt. 652, 653 e 654 cod. proc. pen., non solo al dispositivo, ma anche alla motivazione.

Nello stesso senso, le Sezioni unite civili della Cassazione (cfr. n. 20385 del 16/07/2021) hanno affermato, in tema di rapporti tra il procedimento penale e quello disciplinare, che il giudicato penale non preclude una rinnovata valutazione dei fatti accertati dal giudice penale nella sede disciplinare, attesa la diversità dei presupposti delle rispettive responsabilità, fermo solo il limite dell'immutabilità dell'accertamento dei fatti nella loro materialità operato nel giudizio penale.

Allo stesso modo, si è pure affermato che, ai sensi dell’art. 652 (nell’ambito del giudizio civile di danni) e dell’art. 654 (nell’ambito di altri giudizi civili) c.p.p., il giudicato di assoluzione ha effetto preclusivo nel giudizio civile solo quando contenga un effettivo e specifico accertamento circa l’insussistenza o del fatto o della partecipazione dell’imputato e non anche quando l’assoluzione sia determinata dall’accertamento dell’insussistenza di sufficienti elementi di prova circa la commissione del fatto o l’attribuibilità di esso all’imputato e cioè quando l’assoluzione sia stata pronunziata a norma dell’art. 530, comma 2, c.p.p.; inoltre l’accertamento contenuto in una sentenza penale irrevocabile di assoluzione pronunciata perché il fatto non costituisce reato non ha efficacia di giudicato, ai sensi dell’art. 652 c.p.p., nel giudizio civile di danno, nel quale, in tal caso, compete al giudice il potere di accertare autonomamente, con pienezza di cognizione, i fatti dedotti in giudizio e di pervenire a soluzioni e qualificazioni non vincolate dall’esito del processo penale (Cass., sez. III civile, n. 4764 del 11/03/2016).

Né la descritta disciplina dei rapporti tra sentenza penale di assoluzione e giudizio disciplinare è stata modificata dal d. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 che, all’art. 55 ter (quand’anche lo si volesse ritenere applicabile alla specie), comunque richiama le previsioni di cui all’art. 653 c.p.p. e, quindi, la valorizzazione dell’accertamento compiuto dal giudice penale.

A quest’ultimo proposito è opportuno ricordare anche il recente arresto giurisprudenziale della Suprema Corte (cfr., sezione lavoro, n. 3659 del 12/02/2021) secondo cui in tema di rapporti tra processo penale e procedimento disciplinare nell'ambito del pubblico impiego contrattualizzato, l'accertamento contenuto nella sentenza penale passata in giudicato non preclude una nuova valutazione dei fatti in sede disciplinare, attesa la diversità dei presupposti delle rispettive responsabilità, con il solo limite dell'immutabilità dell'accertamento dei fatti nella loro materialità -e dunque, della ricostruzione dell'episodio posto a fondamento dell'incolpazione- operato nel giudizio penale (nella fattispecie alla base di tale pronuncia, relativa alla sanzione del licenziamento senza preavviso, inflitta dal Comune di Roma a un funzionario amministrativo che, in diverse occasioni, si era fatto corrispondere la somma di 5 euro per il rilascio di un certificato gratuito, la Corte di cassazione ha confermato la decisione impugnata che aveva ritenuto che l'assoluzione dal reato di corruzione, discendente dal mancato compiuto accertamento dei fatti in seno al processo penale, non precludesse un nuovo vaglio degli stessi nell'ambito del procedimento disciplinare, sulla scorta degli elementi di prova ivi raccolti).

10.2. Ebbene, lungo la descritta linea ermeneutica si è mosso il T.a.r. nella sentenza ora impugnata; in detta sede, all’esito di una analitica disamina, autonoma, di tutto il materiale istruttorio (e dunque, sia delle risultanze degli appostamenti effettuati presso l’abitazione dell’assistita, sia della produzione documentale difensiva, sia delle risultanze contenute nella sentenza penale), il primo giudice ha ravvisato la fondatezza dell’addebito disciplinare per come dimostrato “dalle plurime relazioni di servizio redatte a seguito della attività di controllo e di indagine”, dalle quali è emersa “la reiterata e costante assenza del ricorrente dai luoghi in cui si trovava la madre nei 9 giorni in cui le licenze sono state concesse, tali da dimostrare che la azione assistenziale non è stata in concreto effettuata”. E ciò ha condotto alla condivisibile conclusione secondo cui il "fatto", nella sua dimensione storica fattuale, è stato acclarato: invero, per la parte assolutamente predominante delle nove giornate oggetto di controllo, l'assistenza non è stata effettuata affatto, o lo è stata in maniera del tutto minimale, atteso che il-OMISSIS- si è sporadicamente recato presso la madre in sole tre occasioni e per 30 minuti circa di permanenza (cfr., al proposito, anche i dati dei tabulati telefonici e i riscontri della presenza mattutina del ricorrente in Napoli, e non già presso l’abitazione materna, così smentendosi pure l’asserzione circa l’effettuazione di assistenza nelle ore notturne).

11. Anche il terzo motivo d’appello, con il quale si censura la legittimità dell’attività istruttoria di osservazione, pedinamento e controllo, senza autorizzazione della autorità giudiziaria penale (in violazione degli articoli 244, 245 e 246 c.p.p.), è infondato.

11.1. Al proposito pare sufficiente richiamare quanto già rappresentato dal T.a.r. in merito alla consolidata giurisprudenza di legittimità, secondo cui è legittima l’attività “investigativa” o di “indagine” compiuta dal datore di lavoro al fine di verificare e controllare che i giorni di licenza richiesti e ottenuti dal dipendente siano effettivamente impiegati per le invocate finalità assistenziali (cfr. Cass., sez. lav., 6 maggio 2016, n. 9217 relativa proprio a casi di richiesta di permessi per l'assistenza ai disabili e Cass., sez. lav., 4 marzo 2014, n. 4984 che giudica legittimi gli accertamenti demandati dal datore di lavoro a un'agenzia investigativa al fine di verificare comportamenti extra lavorativi rilevanti rispetto al corretto adempimento delle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro).

Nello stesso senso è anche il recente arresto della Suprema Corte (cfr. Cass., sez. lavoro, n. 2157 del 30/01/2025), già richiamato, secondo cui l'utilizzo dei permessi di cui all'art. 33 della l. n. 104 del 1992 in attività diverse dall'assistenza al familiare disabile, tali da violare le finalità per le quali il beneficio è concesso e da far venir meno il nesso causale tra assenza dal lavoro ed assistenza al soggetto in condizione di handicap, è comportamento idoneo a fondare il licenziamento per giusta causa e può essere accertato dal datore anche attraverso agenzie investigative, alle quali può essere demandato il compito di verifica di condotte del prestatore fraudolente o integranti ipotesi di reato.

12. Quanto ai restanti profili di censura esposti nell’articolato quarto motivo di appello, il Collegio rileva che, sulla base della esposizione contenuta nel punto 1.1. della sentenza impugnata, la cui completezza non è stata espressamente censurata dall’appellante, gli stessi appaiono sostanzialmente nuovi (perché non proposti in primo grado), e dunque inammissibili ex art. 104 c.p.a..

Per giunta, anche l’accesso diretto, da parte del Collegio, al fascicolo telematico di primo grado, non ha consentito di rinvenire, tra gli atti dell’allora ricorrente, il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado avverso il provvedimento espulsivo di specie; con la conseguenza che siffatta incompletezza documentale non può che ridondare a sfavore dell’appellante.

12.1. Ma comunque, anche a prescindere dal profilo della inammissibilità, le censure dell’appellante contenute nel quarto mezzo di gravame risultano del tutto generiche oppure manifestamente infondate.

12.2. Invero, quanto alla pretesa mancanza di proporzionalità della sanzione rispetto all’illecito disciplinare e al richiamo all’art. 55 quater del d.lgs n. 165/2001, pare sufficiente considerare la specificità dell’ordinamento militare e la consolidata giurisprudenza amministrativa al riguardo, fondata sulla previsione secondo cui le norme del d.Lgs. n. 165/2001, che regolano il rapporto di lavoro nel settore pubblico, non si estendono al personale militare per quanto riguarda le questioni disciplinari, che sono trattate separatamente nei rispettivi ordinamenti di riferimento.

In merito poi all’esercizio della discrezionalità in materia, è noto che l'Amministrazione è titolare di un’ampia discrezionalità in ordine alla valutazione dei fatti ascritti al dipendente, circa il convincimento sulla gravità delle infrazioni e sulla conseguente sanzione da infliggere: ne consegue che il provvedimento disciplinare sfugge a un pieno sindacato giurisdizionale del G.A., il quale non può sostituire le proprie valutazioni a quelle operate dall'Amministrazione, salvo che queste ultime siano inficiate da travisamento dei fatti, evidente sproporzionalità o qualora il convincimento non risulti formato sulla base di un processo logico e coerente ovvero sia viziato da palese irrazionalità; tutte condizioni non rinvenibili nel provvedimento di specie, sorretto da adeguata istruttoria, congrua motivazione incentrata sulla peculiare gravità dei fatti ascritti, sulla loro reiterazione, sul discredito derivante per il Corpo, ecc..

12.3. Del tutto generiche e manifestamente infondate sono poi le deduzioni dell’appellante che richiamano l’art. 1393 c.o.m. e l’omessa sospensione del procedimento disciplinare in attesa del giudizio penale; l’atto di appello neppure precisa le ragioni della pretesa sospensione, in vicenda fattuale svoltasi, pacificamente, fuori dal servizio e incentrata sulla protratta e sicura verifica delle assenze del militare presso il domicilio della persona assistita.

Analogamente generiche, e quindi inammissibili, sono le doglianze in tema di durata del procedimento disciplinare e di preteso superamento dei relativi termini; l’appellante neppure considera gli atti di procedura indicati nel provvedimento di rimozione e le sospensioni dei termini ivi indicate.

12.4. Quanto, infine, agli argomenti in tema di pretesa applicabilità, alla fattispecie, dell’art. 18 legge n. 300/1970, nel testo antecedente alla legge n. 92/2012, cd “riforma Fornero”, sulla tutela reale piena, pare sufficiente rilevare che il tema resta assorbito dalla conferma della legittimità dell’atto di rimozione.

13. L’appello va dunque integralmente rigettato.

14. Sussistono comunque validi motivi, attese le peculiarità del caso, per disporre la compensazione delle spese del giudizio di appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Fabio Taormina, Presidente

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere

Stefano Filippini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Filippini	Fabio Taormina

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.