Pubblicato il 01/07/2025

N. 05684/2025REG.PROV.COLL.

N. 01213/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1213 del 2025, proposto da
MI S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Walter De Trizio e Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Basilicata, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Valerio Di Giacomo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Cogeim S.r.l., nella qualità di mandataria dell’Ati con General Impianti S.r.l., nella qualità di mandante, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentate e difese dall'avvocato Salvatore Napolitano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 845 del 2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Basilicata e di Cogeim S.r.l. e General Impianti S.r.l.;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 giugno 2025 il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti gli avvocati Mariasara Derobertis su delega dell'avv. Pappalepore.

Si dà atto che l'avvocato Salvatore Napolitano ha depositato istanza di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

MI S.r.l. ha proposto ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio per l'ottemperanza del parere di precontenzioso reso dall'Autorità Nazionale Anticorruzione con delibera del 21 novembre 2023 n. 537 nonché, in subordine, previa conversione del rito, per la condanna della regione Basilicata ex art. 30 c.p.a. a risarcire MI S.r.l., in forma specifica ovvero per equivalente monetario, del danno ingiusto da essa patito in conseguenza della mancata aggiudicazione a suo favore dell'appalto dei lavori “ per la realizzazione degli impianti elettrici e tecnologici del Data Center Unico della Regione Basilicata – Sito secondario di Matera ”, CUP G33D18000370009, CIG 988126777B, RdO n. 3514240 su MePA.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha dichiarato inammissibile il ricorso con sentenza n. 845 del 2025, appellata da MI S.r.l. per i seguenti motivi di diritto:

I.- error in procedendo e iudicando ; erroneità della sentenza per aver dichiarato l’inammissibilità della domanda principale di ottemperanza; falsa ed erronea applicazione dell’art. 211 d.lgs. n. 50 del 2016; violazione degli artt. 220, 226 e 229 del d.lgs. n. 36 del 2023 in rapporto agli artt. 112 e ss. c.p.a.;

II.- error in procedendo e iudicando ; erroneità della sentenza per aver dichiarato l’inammissibilità della domanda subordinata di condanna al risarcimento del danno; falsa ed erronea applicazione dell’art. 112, comma 2, c.p.a.; violazione degli artt. 3, 30, 32 e 124 c.p.a.

Si sono costituite per resistere all’appello la regione Basilicata e l’Ati Cogeim S.r.l. - General Impianti S.r.l.

Successivamente le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

All’udienza pubblica del 5 giugno 2025 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Giunge in decisione l’appello proposto da MI S.r.l. per la riforma della sentenza del Tar Lazio n. 845 del 2025 che ha dichiarato inammissibile il suo ricorso presentato per l'ottemperanza del parere di precontenzioso reso dall'Autorità Nazionale Anticorruzione con delibera del 21 novembre 2023 n. 537 nonché, in subordine, previa conversione del rito, per la condanna della regione Basilicata ex art. 30 c.p.a. a risarcire MI s.r.l., in forma specifica ovvero per equivalente monetario, del danno ingiusto da essa patito in conseguenza della mancata aggiudicazione in suo favore dell'appalto dei lavori “ per la realizzazione degli impianti elettrici e tecnologici del Data Center Unico della Regione Basilicata – Sito secondario di Matera ”, CUP G33D18000370009, CIG 988126777B, RdO n. 3514240 su MePA.

Deve premettersi che MI S.r.l. ha partecipato alla procedura negoziata indetta dalla Regione Basilicata mediante RdO sul MePA volta all’affidamento dei lavori di realizzazione degli impianti elettrici e tecnologici del Data Center Unico della Regione Basilicata – Sito secondario di Matera, aggiudicata al Rti Co.Ge.Im con determina dirigenziale 16BJ.2023/D.00919 del 19 settembre 2023, trasmessale il 26 settembre 2023.

Acquisita la documentazione di gara tramite accesso, il 19 ottobre 2023 la società ha presentato istanza di parere precontenzioso all’Anac; l’Autorità, all’esito, ha emesso il parere n. 537 del 21 novembre 2023 in cui ha ritenuto che “ l’operato della stazione appaltante non sia conforme alla normativa di settore non avendo correttamente valutato la omessa indicazione dei c.d. costi della sicurezza ”. Pertanto, il 28 novembre 2023 MI ha invitato la stazione appaltante a conformarsi al suddetto parere, domandando l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione a favore del Rti Co.Ge.Im; tuttavia, la Regione non ha ottemperato alla richiesta, non riscontrando l’istanza, né fornendo le motivazioni di tale decisione. Pertanto, la società ha proposto ricorso innanzi al Tar Basilicata, che ha dichiarato la propria incompetenza territoriale.

Il giudizio è stato quindi riassunto dinanzi al Tar Lazio, ritenuto territorialmente competente.

La ricorrente ha sostenuto preliminarmente la natura decisoria dei pareri di precontenzioso emessi dall’Anac che, ai sensi della disciplina contenuta nel nuovo Codice dei contratti pubblici (art. 220, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023), assumerebbe carattere vincolante, rientrando nell’ambito applicativo dell’art. 112, comma 2, lett. d) , c.p.a. tra le “ sentenze passate in giudicato e gli altri provvedimenti ad esse equiparati per i quali non sia previsto il rimedio dell'ottemperanza, al fine di ottenere l'adempimento dell'obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi alla decisione ”, chiedendo “ ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 114 c.p.a., di ordinare alla Stazione appaltante l’ottemperanza e la conformazione al contenuto del parere ANAC n. 537/2023, ove occorra nominando un commissario ad acta e fissando una congrua penalità di mora per ogni giorno di ulteriore inosservanza ”.

In subordine, ha chiesto, previa conversione del rito, la condanna della Regione al risarcimento del danno in forma specifica, mediante conseguimento dell’appalto (alla luce della mancata stipula contrattuale), ovvero mediante risarcimento per equivalente monetario, quantificato mediante una forfettizzazione percentuale del 10%, applicata sull’utile di impresa stimato (euro 224.935,04), per un importo di euro 22.493,50, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

La sentenza appellata ha ritenuto il ricorso inammissibile.

Ed invero, per il giudice di prime cure, alla fattispecie non può applicarsi l’art. 220, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023, atteso che il bando di gara è stato pubblicato anteriormente all’entrata in vigore dello stesso. Deriva, quale ulteriore conseguenza, che si debba dare applicazione all’art. 4, del “Regolamento in materia di pareri di precontenzioso” di cui alla delibera del Consiglio Anac n. 10 del 9 gennaio 2019, come modificato dalla delibera n. 528 del 12 ottobre 2022, rubricato “Modalità di presentazione dell’istanza singola” che dispone espressamente che “ Quando l’istanza è presentata singolarmente dalla stazione appaltante o da una parte interessata, il parere reso è da intendersi non vincolante ”.

La non vincolatività del parere, oltre che il dato letterale dell’art. 112 c.p.a., impediscono quindi di ritenere che si tratti di un atto la cui esecuzione può essere ottenuta mediante il ricorso per ottemperanza, con la conseguente inammissibilità della relativa domanda proposta da parte ricorrente nell’ambito del giudizio.

Dall’inammissibilità della domanda proposta in via principale, consegue anche l’inammissibilità della domanda risarcitoria, articolata in subordine e fondata sui medesimi presupposti.

Con il primo motivo di gravame l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza per aver dichiarato l’inammissibilità della domanda principale di ottemperanza, atteso che alle gare successive all’1 luglio 2023 si applicherebbero tutte le norme del d.lgs. n. 36 del 2023 (sia sostanziali che processuali), mentre per le gare indette prima dell’1 luglio 2023 si applicherebbero tutte le norme sostanziali e solo alcune disposizioni paraprocessuali del d.lgs. n. 50 del 2016 (per i casi di accordo bonario, transazione e arbitrato); con la conseguente applicazione dell’art. 220 del d.lgs. n. 36 del 2023 in tema di precontenzioso Anac anche a controversie – come quella di cui si controverte – su contratti pubblici le cui gare di affidamento siano antecedenti all’1 luglio 2023.

Sarebbe erroneo anche l’ulteriore argomento della sentenza impugnata secondo cui il ricorso sarebbe stato inammissibile anche laddove -come sostenuto da MI- trovasse effettivamente applicazione l’art. 220 d.lgs. n. 36 del 2023, posto che la norma assegna anche al nuovo parere Anac natura non vincolante (e sostanzialmente priva di effetti giuridici). E infatti, al contrario, il succitato art. 220 disporrebbe testualmente e chiaramente che la stazione appaltante che non intende conformarsi al parere deve comunicarlo (e soprattutto motivarlo) entro i 15 giorni successivi alla sua ricezione.

Nel caso di specie, la regione Basilicata ha tenuto un contegno inerte sia rispetto al parere di precontenzioso n. 537/2023 e relative statuizioni, sia rispetto alle missive della ricorrente, senza comunicare le ragioni della mancata conformazione al decisum dell’Autorità. Circostanza che avrebbe reso il citato parere vincolante nei confronti della stessa Regione. E ciò, anche in ragione dell’acquiescenza prestata sul punto dalla stazione appaltante e dal Rti controinteressato, che non hanno impugnato il parere.

Una volta appurata la natura vincolante e sostanzialmente decisoria del parere, ne discenderebbe l’ammissibilità ed esperibilità dello strumento dell’ottemperanza.

Con il secondo motivo di gravame l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza per aver dichiarato l’inammissibilità della domanda subordinata di condanna al risarcimento del danno, atteso che il giudice di primo grado avrebbe in ogni caso dovuto pronunciarsi sul merito della domanda risarcitoria, trattandosi di domanda autonoma, i cui presupposti e la cui causa petendi sarebbero completamente diversi da quelli dell’azione principale di ottemperanza.

Nell’ottica devolutiva del giudizio di secondo grado, l’appellante ripropone ad ogni effetto la domanda risarcitoria ex artt. 30 e 124 c.p.a. già avanzata in prime cure.

La Regione e la controinteressata insistono per il rigetto dell’appello, riportandosi, sostanzialmente, alle motivazioni della sentenza.

L’appello va respinto.

Riguardo al primo motivo di gravame, il parere Anac in questione è disciplinato dall’art. 211 del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché dal Regolamento in materia di pareri di precontenzioso adottato dal Consiglio Anac con delibera n. 10 del 9 gennaio 2019, così come successivamente modificato.

Ed invero, l’art. 18 della delibera n. 267 del 20 giugno 2023, recante il “Nuovo Regolamento in materia di pareri di precontenzioso” di cui all’art. 220, commi 1 e 4, del d.lgs. n. 36 del 2023, prevede espressamente l’ultravigenza del succitato art. 211 e del relativo Regolamento per le “ istanze di precontenzioso relative alle procedure di affidamento disciplinate dal D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ”, e, dunque, per le procedure bandite prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 36 del 2023, come si ricava dal regime transitorio generale dettato dall’art. 226, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, secondo cui: “ A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell'articolo 229, comma 2, le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono: a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia ”.

La procedura di specie è stata indetta dalla regione Basilicata con lettera di invito trasmessa il 28 giugno 2023, quando era ancora efficace il d.lgs. n. 50 del 2016; ne consegue che il parere reso dall’Anac è disciplinato dall’art. 211 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dal relativo Regolamento, che, infatti, sono stati espressamente richiamati dall’Anac in sede di avvio del procedimento e nella trasmissione del parere.

Come risulta dal citato art. 211, il parere ha effetti obbligatori solo per le parti che abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito, come ribadito anche dall’art. 4. del Regolamento, secondo cui: “ Quando l’istanza è presentata singolarmente dalla stazione appaltante o da una parte interessata, il parere reso è da intendersi non vincolante ”.

Come risulta, invero, dal consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa: “ Non è vincolante e non deve essere impugnato il parere di precontenzioso reso dall'Anac ex art. 211, comma 1, del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nei confronti dell'impresa che non ha mai consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito, ai sensi della disposizione da ultimo richiamata. Nell'ambito della peculiare disciplina di cui all'art. 211, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 deve quindi ritenersi che l'onere di immediata impugnazione previsto dalla disposizione in esame vada circoscritto alla sola ipotesi in cui tutte le parti interessate abbiano preventivamente prestato il consenso ad attenersi al parere dell'ANAC ” (cfr. Cons. Stato, V, 29 marzo 2021, n. 2586).

La natura del parere non vincolante è, dunque, quella di mera manifestazione di giudizio, priva di autonoma e concreta lesività e, come tale, non impugnabile (cfr. Cons. Stato, V, 7 marzo 2022, n.1621; 22 marzo 2021, n. 2436).

Il parere di precontenzioso vincola, quindi, solo le parti che lo hanno richiesto e quelle che acconsentono ad attenervisi, mentre, nel caso di specie, né Co.Ge.Im., né la regione Basilicata hanno prestato il proprio consenso a vincolarsi al parere richiesto da Euroimpianti.

Ne consegue, ulteriormente, che il parere più volte citato non può incidere sulla loro sfera giuridica, consolidata dalla mancata impugnazione dell’aggiudicazione in via giurisdizionale.

Il ricorso per ottemperanza è, dunque, inammissibile, come correttamente statuito dalla sentenza impugnata, in quanto proposto al di fuori delle ipotesi tipiche previste dall’art. 112, comma 2, c.p.a. che riserva l’ambito di tale giudizio ai casi in cui sussista una decisione da eseguire rispetto alla quale risulti il mancato adempimento da parte dell’amministrazione.

Riguardo al secondo motivo dedotto, il Collegio ritiene che la domanda di condanna al risarcimento del danno non può essere ritenuta automaticamente inammissibile in conseguenza della sopra statuita inammissibilità del ricorso di ottemperanza. Peraltro, non avendo l’appellante impugnato l’aggiudicazione, l’azione è parimenti inammissibile per carenza di interesse e, in ogni caso, anche infondata, per concorso di colpa, ai sensi dell’art. 1227 c.c., atteso che MI ha contribuito con la propria negligenza al verificarsi dell’eventuale danno.

L'omessa attivazione degli strumenti di tutela rappresenta, invero, un dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell’esclusione del risarcimento del danno, in quanto evitabile con l'ordinaria diligenza (cfr. Cons. Stato, V, 17 gennaio 2025, n. 368).

Ed invero: “ l'istanza di parere precontenzioso non può fungere da strumento per eludere i termini processuali o per rimettere surrettiziamente in termini le parti che siano decadute dall'azione in giustizia ” (Cons. Stato, V, 25 luglio 2018, n. 4529).

Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza appellata con parziale diversa motivazione.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza appellata con parziale diversa motivazione.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di giudizio nei confronti della regione Basilicata e dell’Ati controinteressata, che si liquidano in euro 3000 ciascuna, oltre ad oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Valerio Perotti, Presidente FF

Stefano Fantini, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Elena Quadri	Valerio Perotti

IL SEGRETARIO