Pubblicato il 06/06/2025

N. 04945/2025REG.PROV.COLL.

N. 00888/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 888 del 2025, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Anna Maria Santoro e Guido Mazzarella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Dipartimento Impiego del Personale dell’Esercito, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
Stato Maggiore dell’Esercito - Dipartimento Impiego Personale di Roma, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, Sezione Prima, n. -OMISSIS-, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Dipartimento Impiego del Personale dell’Esercito;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 maggio 2025 il Cons. Francesco Cocomile;

Per le parti nessun difensore è presente;

Vista l’istanza di passaggio in decisione del difensore della parte appellante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - L’originario ricorrente presentava domanda di assegnazione temporanea ex art. 42 bis del decreto legislativo n. 151/2001 per assistere il proprio figlio minore nato in data [...].

Con il censurato provvedimento del 25 novembre 2024 l’Amministrazione respingeva detta istanza con la seguente motivazione:

«… 1. L’istanza inoltrata dal militare in titolo, con documento in riferimento, tesa a beneficiare dell’assegnazione temporanea, ai sensi dell’art. 42 bis del D.lgs 151/2001, presso un Ente dislocato nella provincia (CALTANISSETTA) regione (SICILIA) ove presta attività lavorativa l’altro genitore non sarà oggetto di trattazione e, pertanto, è restituita all’interessato.

2. Quanto sopra nella considerazione che risulta ancora pendente un contenzioso promosso dal Caporal Maggiore VFP4 Marco MARCÈ per motivazioni legate all’impiego e, pertanto, in aderenza a quanto stabilito nella Direttiva a seguito, la posizione dell’istante potrà essere valutata esclusivamente ad esito cognito del suddetto contenzioso.

3. Codesto Comando informi l’interessato di quanto precede in maniera certa e documentata, a mezzo rilascio di copia . …».

2. - Con ricorso introduttivo proposto dinanzi al T.A.R. Toscana l’odierno appellante chiedeva l’annullamento di tale provvedimento, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:

«- Illegittimità dell’impugnato provvedimento per violazione di legge dell’art. 42 bis del d.lgs n. 151/2001 ed eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche; per violazione di legge costituzionale ex artt. 3, 24; per palese disparità di trattamento e condotta pregiudizievole dell’Amministrazione difesa, a danno di tutti i militari che hanno adito l’autorità giudiziale; condotta contraria al buon andamento della pubblica amministrazione e lite temeraria. ».

3. - L’adito T.A.R., nella resistenza dell’intimata Amministrazione, con la sentenza segnata in epigrafe resa in forma semplificata, dichiarava inammissibile il ricorso con la seguente motivazione:

«… Richiamato, a tal proposito, il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “Nel processo amministrativo, ove sussista un rapporto di presupposizione tra atti, l’omessa o tardiva impugnazione dell’atto presupposto rende inammissibile il ricorso giurisdizionale proposto contro l’atto conseguenziale, ove non emerga la deduzione di vizi propri che possono connotare un’autonoma illegittimità della singola fase procedimentale di attuazione” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 maggio 2024, n. 4137; e, tra le tante, T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 28 novembre 2024; T.A.R. Lombardia, sez. IV, 30 ottobre 2024, n. 2984);

Rilevato che nel caso di specie:

- il provvedimento di diniego si fonda esclusivamente sull’applicazione della Direttiva interna richiamata dall’Amministrazione;

- lo stesso, dunque, costituisce conseguenza diretta, immediata e necessaria dell’atto generale presupposto;

- lo stesso ricorrente ha espressamente confermato, nella propria memoria di replica, di aver impugnato il solo provvedimento di diniego;

- le censure formulate dal ricorrente, infine, non attengono a vizi propri del provvedimento impugnato, ma si appuntano sulla illegittimità della Direttiva e sulla conseguente inadeguatezza della motivazione posta alla base del provvedimento impugnato, che ad essa fa esclusivo riferimento;

Ritenuto, pertanto, di dover dichiarare il ricorso inammissibile per mancata impugnazione della Direttiva, dal momento che la permanenza di tale atto precluderebbe comunque il trasferimento richiesto e rende perciò inutile l’eventuale accoglimento del gravame proposto; …».

4. - Con rituale atto di appello si chiede la riforma della predetta sentenza, lamentandone l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua dei seguenti motivi di gravame:

« I. Errores in iudicando e in procedendo del Giudice di prime cure;

II. Illegittimità del provvedimento impugnato in primo grado, per violazione di legge dell’art. 42 bis del d.lgs n. 151/2001 ed eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche; per violazione di legge costituzionale ex artt. 3, 24; per palese disparità di trattamento e condotta pregiudizievole dell’Amministrazione difesa, a danno di tutti i militari che hanno adito l’autorità giudiziale; condotta contraria al buon andamento della pubblica amministrazione e lite temeraria .».

5. - Resisteva al gravame il Dipartimento Impiego del Personale dell’Esercito, chiedendone il rigetto.

6. - All’udienza pubblica del 27 maggio 2025 la causa passava in decisione.

7. - L’appello è fondato nei sensi di seguito esposti.

7.1. - In primo luogo ritiene questo Collegio che non possano condividersi le conclusioni cui è giunto il Giudice di primo grado in termini di declaratoria di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio.

Invero, l’impugnato provvedimento costituisce espressa applicazione di una disposizione ( i.e. art. 5.2.2 della direttiva interna P-001 2021 relativa alle “ Procedure per l’impiego del personale militare dell’Esercito ”), avente natura giuridica di “ circolare / norma interna ”, in quanto chiaramente indirizzata ai soli soggetti appartenenti alla pubblica amministrazione e priva di valenza normativa regolamentare verso l’esterno, ovvero di forza innovativa rispetto all’ordinamento giuridico.

Il menzionato art. 5.2.2 della direttiva ha il seguente tenore:

« A fattor comune, ad eccezione dell’iter previsto al para. 5.4.4. del presente capitolo non potranno presentare istanza di trasferimento, comunque finalizzata al riconoscimento di diritti il cui esercizio si riverbera sull’espletamento del servizio, gli U., SU. e VSP: ... - che abbiano una situazione d’impiego pendente ovverosia ancora non definita ».

Ciò premesso, la circolare costituisce atto disapplicabile anche d’ufficio da parte del Giudice amministrativo in presenza di una situazione di illegittimità (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5664: “… È pur vero che, secondo la ricostruzione alla quale accede la dottrina più moderna, anche le circolari, nel quadro della particolare eterogeneità che le connota, possono assumere carattere propriamente normativo (circolare-regolamento), in assenza di uno schema tipizzato volta per volta dal legislatore; ma, secondo l’indirizzo costantemente seguito da questo Consiglio di Stato, la natura meramente interna della circolare configura una mera facoltà di impugnativa e non un onere, rimanendo affidata alle scelte defensionali l’impugnazione della circolare congiunta all’atto che ne costituisce applicazione (cosiddetta doppia impugnazione). Questa Sezione (28 gennaio 2016 n. 310), sul punto, ha avuto modo infatti di ritenere che “Le circolari amministrative non hanno valore normativo o provvedimentale e non assumono carattere vincolante per i soggetti destinatari dei relativi atti applicativi, che non hanno l’onere di impugnarle, ma possono limitarsi a contestarne la legittimità al solo scopo di sostenere che detti atti sono illegittimi perché scaturiscono da una circolare illegittima che avrebbe dovuto essere disapplicata; ne discende, a fortiori, che una circolare amministrativa contra legem può essere disapplicata anche d’ufficio dal giudice investito dell’impugnazione dell’atto che ne fa applicazione, anche in assenza di richiesta delle parti” . …”).

Ne discende che la disapplicabilità d’ufficio, da parte del Giudice amministrativo, dell’atto presupposto illegittimo avente natura giuridica di circolare / norma interna non poteva condurre alla declaratoria di inammissibilità del ricorso proposto avverso l’atto consequenziale per omessa impugnazione della citata direttiva interna.

7.2. - Osserva, inoltre, questo Giudice che il richiamato art. 5.2.2 della direttiva interna P-001 2021, laddove esclude la possibilità di presentare un’istanza di trasferimento o comunque finalizzata al riconoscimento di diritti in ipotesi di pendenza di un contenzioso con l’Amministrazione, sia illegittimo in quanto si pone in contrasto con norme aventi rango di fonte primaria dell’ordinamento, come in questo caso l’art. 42 bis del decreto legislativo n. 151/2001, ovvero con altre disposizioni di valenza legislativa (per esempio quelle che riconoscono i benefici di cui alla legge n. 104/1992 in favore di chi presta assistenza a congiunti con disabilità), le quali peraltro sono ispirate ad esigenze di carattere costituzionale (cfr. art. 2 della Costituzione), tra cui la tutela della genitorialità ovvero della disabilità.

Non può, pertanto, una mera circolare / norma interna derogare a norme di carattere legislativo, sia ordinario, sia - a maggior ragione - di valenza costituzionale.

Si può quindi concludere nel senso della disapplicazione dell’art. 5.2.2 della direttiva P-001 2021.

7.3. - Ciò premesso, ritiene questo Collegio che l’impugnato atto del 25 novembre 2024, costituendo applicazione di una norma interna illegittima e pertanto - come visto - da disapplicare, ne mutua il vizio di illegittimità, con consequenziale annullabilità di detto provvedimento.

In ogni caso è condivisibile quanto rilevato dall’appellante a pag. 7 dell’atto di appello: è, infatti, evidente che la motivazione dell’impugnato provvedimento negativo con riferimento alla pendenza di un diverso contenzioso con l’Amministrazione non può costituire una esigenza “ eccezionale ” che solo può legittimare il diniego di aspettativa ai sensi dell’art. 42 bis , comma 1, del decreto legislativo n. 151/2001, così come novellato dall’art. 14, comma 7, della legge n. 124/2015 (“ Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L’eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L’assenso o il dissenso devono essere comunicati all’interessato entro trenta giorni dalla domanda. ”).

8. - In conclusione, alla stregua delle considerazioni svolte l’appello deve essere accolto nei sensi indicati e, per l’effetto, in riforma della contestata sentenza, il ricorso di primo grado va accolto sempre nei sensi indicati, con annullamento dell’atto impugnato.

8.1. - Si può escludere nel caso di specie l’applicazione del principio di diritto di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria, 20 novembre 2024, n. 16 e quindi la necessità della rimessione al primo Giudice ai sensi dell’art. 105, comma 1, del codice del processo amministrativo, stante il carattere non palese dell’errore in cui è incorsa la sentenza appellata a fronte della non chiara natura della direttiva P-001 2021.

8.2. - In sede di attività conformativa alla presente sentenza l’Amministrazione dovrà rivalutare la posizione dell’appellante alla luce di quanto esposto, potendo eventualmente esprimere un dissenso all’assegnazione, dissenso che - come previsto dalla menzionata disposizione di cui all’art. 42 bis , comma 1, del decreto legislativo n. 151/2001 - dovrà essere motivato e limitato a “ casi o esigenze eccezionali ” che evidentemente non possono consistere nella pendenza di un contenzioso di qualunque genere con l’Amministrazione.

9. - Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della contestata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado e annulla nei sensi di cui in motivazione l’atto impugnato.

Condanna il Dipartimento Impiego del Personale dell’Esercito al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio che liquida in complessivi € 5.000,00, oltre accessori come per legge in favore dell’appellante.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità dell’appellante.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Massimiliano Tarantino, Presidente FF

Giovanni Sabbato, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

Francesco Cocomile, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Cocomile	Luigi Massimiliano Tarantino

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.