Pubblicato il 23/04/2025

N. 03504/2025REG.PROV.COLL.

N. 05805/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5805 del 2023, proposto da ON NI & Co. S.a.s., ON GI NI, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'avvocato Adriano Tolomeo, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via G. Oberdan, 70;

contro

JO LE De AS, non costituita in giudizio;
Ministero della Cultura, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Comune di Porto Cesareo, Soprintendenza archeologia belle arti e paesaggio Province di Brindisi Lecce e Taranto, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce (Sezione Seconda) n. 422/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Cultura;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 marzo 2025 il Cons. Riccardo Carpino e uditi per le parti gli avvocati delle parti come da verbale anche quanto all’istanza di passaggio in decisione.

FATTO e DIRITTO

1.La questione controversa riguarda l’annullamento della SCIA del 29 gennaio 2018, acquisita al prot. n. 2050 dal Comune intimato, presentata dalla ditta appellante in via alternativa al permesso di costruire, della successiva SCIA in variante dell’8 giugno 2018, acquisita al prot. n. 13331 nonché della nota prot. n. 23890/2019, con la quale il Comune di Porto Cesareo ha rilasciato, ai sensi dell’art. 167, d.lgs. n. 42/04, l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria.

2. In particolare:

a) l’originaria ricorrente, SI.ra JO LE De AS, è l'unica erede legittima della sua defunta madre, RI AN AV;

b) la madre aveva ereditato dalla sorella defunta MA FR AV;

c) la sig, ra MA FR AV, con atto del 21 gennaio 2010 (racc. 1393, rep. 1782), per notaio dott.ssa FR MA Ruberto, in Poggiardo (Le) aveva alienato alla nipote, MA RL UD il villino con giardino cui afferisce la S.C.I.A. 29 gennaio 2018;

d) la sig.ra MA RL UD - a sua volta – aveva trasferito: 1) una porzione di quel cespite (ossia, la sola corte a giardino, con sovrastante garage) al sig. NA OR, 2) la restante parte (ossia, il villino di famiglia), con separato atto del 21 giugno 2018, rep. n. 72484 - sempre per notaio Massimo Anglana, in Lecce - direttamente all’odierno appellante;

e) con atto per notaio Anglana dell’11 giugno 2018 rep. n. 72461, racc. n. 20003, l’odierno appellante ON NI & C. s.a.s. ha acquistato dal OR l’immobile sub a) divenendone così proprietario esclusivo.

2.1 Con sentenza n. 478/2020 del 13 febbraio 2020, passata in giudicato, il Tribunale di Lecce ha dichiarato la nullità del contratto di cui sub 2, lett c) (notaio FR MA Ruberto del 21 gennaio 2010, Rep. 1782 – Racc. 1393) recante le due vendite: a) la prima con la quale la SI.ra MA RL UD, circonvenendo la zia MA FR AV (circostanza accertata dal Tribunale Penale di Lecce con sentenza n. 2666/2016, passata in giudicato), si faceva cedere da quest’ultima l’intero immobile in questione; b) la seconda, disposta nello stesso rogito, con cui la suddetta UD alienava al SI. MO NA OR parte di quel cespite.

3. L’odierna appellata - SI.ra De AS - ha proposto ricorso in primo grado avverso la SCIA del 29 gennaio 2018, prot. 2050, la successiva SCIA in variante dell’8 giugno 2018, prot. n. 13331, nonché, con motivi aggiunti, della nota prot. n. 23890/19 con la quale il Comune concedeva l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria alla ditta appellante.

Il giudice di primo grado, con sentenza n. 422 del 31 marzo 2023, ha accolto il ricorso proposto dalla SI.ra De AS, annullando gli atti abilitativi oggetto del ricorso e condannando, per l’effetto, alle spese di lite.

In particolare il giudice di primo grado ha rilevato che

a) l’ente comunale aveva rilasciato il titolo paesaggistico in sanatoria sulla base di un asserito parere a contenuto positivo reso dalla locale Soprintendenza ai sensi dell’art. 167 d.lgs. n. 42/04 (parere prot. n. 1911P del 20 settembre 2019);

b) con successiva nota prot. n. 13511 del 16 marzo 2022, la Soprintendenza ha ribadito che nel caso specifico non era stata rilasciata alcuna espressione di compatibilità paesaggistica;

c) alla luce della natura vincolante del parere della Soprintendenza, ex art. 167, co. 5 del d.lgs n. 42/04, avente contenuto negativo, l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria non poteva essere rilasciata, rendendo, per l’effetto, illegittima anche la SCIA ivi impugnata.

4. Con il ricorso depositato il 5 luglio 2023, la società ON NI & Co. ha proposto appello articolando i seguenti motivi

I. error in procedendo : violazione e falsa applicazione art. 76 c.p.a. in subordine art. 49 c.p.a.

II. error in iudicando: violazione e falsa applicazione d.P.R. n. 31/17 art. 652 c.p.p. (erroneamente rubricato come III)

4.1 Con il primo motivo, la società appellante afferma che il giudice di primo grado non ha accertato la legittimazione della ricorrente, né la completezza del contraddittorio processuale; inoltre, non si sarebbe pronunciato sulla eccezione mossa dal controinteressato circa l’inammissibilità o, in subordine, l’improcedibilità del ricorso, in occasione dell’udienza pubblica del 16 marzo 2023.

Infatti, secondo la prospettazione della società appellante, a seguito della declaratoria della nullità dei contratti di compravendita (di cui alla sentenza n. 478/2020 del Tribunale ordinario di Lecce) l’immobile in questione sarebbe tornato a far parte dell’asse ereditario della SI.ra MA FR AR, rispetto alla quale la ricorrente in primo grado concorreva insieme ai SI.ri MA RL e LE UD, anch’essi nipoti della originaria proprietaria.

In considerazione di ciò l’appellante rileva che la questione circa la legittimazione doveva essere risolta ex art 1105 cc. che dispone la formazione della volontà a maggioranza salvo il provvedimento del Giudice ordinario in caso di mancata formazione della volontà medesima; secondo detta ricostruzione l’appellante originaria non avrebbe potuto, essendo titolare di una quota di comproprietà non superiore al 50% impugnare titoli che riguardavano beni (anche) di proprietà dei cugini.

In considerazione di ciò chiede l’annullamento senza rinvio, della sentenza:

- in via principale, perché il ricorso che la stessa ha deciso era inammissibile per carenza di legittimazione della ricorrente;

- in subordine, perché “la causa non poteva essere decisa senza la estensione del contraddittorio anche ai germani UD, sicché il ricorso era improcedibile, dovendosi procedere alla integrazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 49 c.p.a. nei confronti dei coeredi pretermessi”.

Inoltre rileva che il giudice di primo grado non si è avveduto che il ricorso era comunque inammissibile perché proposto nella forma impugnatoria avverso la Scia; in ogni caso sarebbe anche improcedibile il ricorso introduttivo in quanto la SCIA era stata sostituita dal Permesso di costruire n. 22 del 20 marzo 2022.

4.2 Con il secondo motivo (erroneamente rubricato come III) l’appellante rileva che il Giudice penale, chiamato a pronunciarsi proprio sull’intervento edilizio di che trattasi, ha accertato - con valore di giudicato extra penale – che l’intervento non necessitava di nulla osta paesaggistico.

5. Con atto dell’11 luglio 2023, il Ministero della Cultura si costituisce in giudizio, con memoria di mero stile. L’odierna appellata non risulta costituita nel presente giudizio.

6. Preliminarmente, quanto alle eccezioni di rito, occorre rilevare che, secondo giurisprudenza consolidata, ciascun comproprietario, in quanto titolare di un diritto che, sia pure nei limiti segnati dalla concorrenza dei diritti degli altri partecipanti, investe l'intera cosa comune (e non una sua frazione), è legittimato ad agire o resistere in giudizio per la tutela della stessa nei confronti dei terzi o di un singolo condomino, anche senza il consenso degli altri partecipanti (Cass. civ., Sez. VI - 2, Ordinanza, 28 gennaio 2015, n. 1650).

Nel caso specifico le questioni addotte sono più propriamente civilistiche ma l’originaria ricorrente aveva interesse, quale coerede del soggetto che si era spogliato del bene con un contratto poi dichiarato nullo, a contestare il titolo edilizio rilasciato a favore dell’odierno appellante. Inoltre il ricorso innanzi al giudice di primo grado non è inammissibile in quanto aveva ad oggetto anche la declaratoria d’inefficacia degli effetti della richiamata Scia e quindi sotto questo profilo era ammissibile.

Quanto all’istanza di improcedibilità, in considerazione del fatto che la scia (peraltro sospesa in base all’ord. 76/2018) sarebbe stata sostituita dal permesso di costruire, va rilevato che detto effetto sostitutivo non è certo essendo onere dell’appellante darne la prova ex art 64 c.p.a.; prova carente nel caso in questione. Inoltre, la scia ha comunque avuto un iniziale spatium temporis di giuridica esistenza.

6.1 Nel merito il ricorso è infondato.

In particolare quanto al primo motivo va rilevato che l’originaria relazione della Sovrintendenza del 20 settembre 2019 n. 19118 - relativa alla richiesta di autorizzazione paesaggistica in sanatoria - già chiariva che “le opere in oggetto, realizzate in assenza di autorizzazione paesaggistica, non siano compatibili in quanto le stesse risultano essere in contrasto con quanto statuito dal comma 3 lett. b1) dell'art. 45 delle NTA del PPTR” prescrivendo “ai fini del recupero dell’identità dell'edificio, il ripristino delle aperture nelle forme e dimensioni originarie del prospetto su Via Monti e la ricostruzione delle coperture a volta senza aumento della volumetria”.

Con la successiva comunicazione, ai fini del presente contenzioso la Sovrintendenza ha chiarito che con la citata nota del 20 settembre 2019, non è stata rilasciata alcuna espressione di compatibilità paesaggistica.

In effetti, era errata la decisione del Comune di Porto Cesareo che, a fronte di un chiaro e vincolante ( ex art. 167, comma 5, d. lgs. n. 42/04) parere contrario della competente Sovrintendenza, ha adottato la nota prot. n. 23890/19, con la quale ha rilasciato invece l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria.

6.2 Quanto alla Scia - come risulta dagli atti di causa (istanza autorizzazione paesaggistica in sanatoria, doc 5 depositato da parte ricorrente in data 8 ottobre 2018) - per detto titolo è stata disposta la sospensione dei lavori con ordinanza n. 76 del 16 maggio 2018 in considerazione di una serie di irregolarità e del fatto che l’area di sedime dell’immobile è soggetta al vincolo paesaggistico ex d.lgs n. 42/04; lo stesso appellante dopo aver richiesto, con istanza del 1° giugno 2018, l’annullamento di detta sospensione in sede di autotutela ha chiesto l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria.

Pertanto si sono comunque consolidati gli effetti della sospensione dei lavori e comunque, attesa la sussistenza del predetto vincolo paesaggistico, non sanabile, l’impugnata SCIA non poteva ab origine esplicare alcun effetto utile a favore dell’odierna appellante, come correttamente rilevato dal TAR.

Sotto altro aspetto, il Collegio evidenzia che il ricorso al TAR è sì stato svolto avverso la Scia, ma anche ai fini della “ declaratoria di inefficacia degli effetti ”, ciò che ne esclude l’inammissibilità.

7. In relazione al secondo motivo (rubricato come III) l’appellante richiama l’art 652 c.p.p. che non è conferente atteso che il medesimo si riferisce al giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno promosso dal danneggiato o nell'interesse dello stesso.

In ogni caso nella fattispecie, anche ai fini dell’applicazione dell’art. 654 c.p.p., va rilevato che il giudicato penale in questione - di assoluzione perché il fatto non sussiste - è successivo agli atti impugnati; secondo giurisprudenza consolidata, sotto il profilo oggettivo, il vincolo copre solo l'accertamento dei "fatti materiali" e non anche la loro qualificazione o valutazione giuridica, che rimane circoscritta al processo penale e non può condizionare l'autonoma valutazione da parte del giudice amministrativo.

In considerazione della complessità della situazione in questione sussistono idonei motivi per una compensazione delle spese di questa fase.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Luca Lamberti, Presidente FF

Silvia Martino, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Emanuela Loria, Consigliere

Riccardo Carpino, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Riccardo Carpino	Luca Lamberti

IL SEGRETARIO