Pubblicato il 27/01/2025

N. 00609/2025REG.PROV.COLL.

N. 04856/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4856 del 2024, proposto dall’Ente Parco Nazionale delle Cinque Terre, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, con domicilio in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Cinque Terre from the sea s.r.l. e Cinque Terre dal mare s.r.l., ciascuna in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall'avvocato Daniele Granara, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Monte Zebio n. 9/11;

nei confronti

Società Mussini Giorgio s.r.l., Cofin s.r.l., Punta Chiappa Servizi s.r.l.s., non costituite in giudizio

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria n. 204 del 15 marzo 2024

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Cinque Terre from the seasS.r.l. e della Cinque Terre dal mare s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 novembre 2024 il consigliere Ofelia Fratamico;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito:

- dalla determinazione dell’Ente Parco Nazionale delle Cinque Terre del 20 giugno 2023 n. 405, come corretta dalla successiva determinazione n. 406 del 21 giugno 2023, di approvazione delle graduatorie della procedura pubblica di selezione indetta per l’assegnazione delle autorizzazioni all’esercizio delle attività di noleggio e locazione di unità da diporto all’interno dell’AMP (area marina protetta) delle Cinque Terre per l’anno 2023;

- dall’elenco aggiornato dei soggetti esclusi dalla suddetta procedura, allegato alle citate determinazioni;

- dal bando della procedura, approvato dall’Ente Parco con provvedimento n. 209 del 28 marzo 2023;

-da tutti gli atti antecedenti, conseguenti o comunque connessi del procedimento.

2. Tali provvedimenti sono stati impugnati dinanzi al T.a.r. per la Liguria con due distinti ricorsi, corredati di motivi aggiunti da due società, la Cinque Terre from the sea s.r.l. e la Cinque Terre dal mare s.r.l., escluse dalla procedura di assegnazione delle autorizzazioni, sulla base di numerose censure quali: violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1 e 3 e degli artt. 10 e 10- bis della Legge 7 agosto 1990, n. 241, dei principi del contraddittorio procedimentale e di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, del presupposto e di motivazione, contraddittorietà estrinseca manifesta, perplessità, sviamento, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2, cpv. 1, punti 3 e 4 del bando di selezione e degli artt. 16 e 19 del disciplinare integrativo al regolamento di esecuzione ed organizzazione dell’Area Marina Protetta del Parco Nazionale delle Cinque Terre per l’anno 2023 anche per violazione dei principi di libero acceso al mercato e di tutela della concorrenza ex art. 117, comma 2, lett. e), Cost. violazione della libertà d’iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost. violazione degli artt. 1, 4, 29, 21 e 35 Cost, violazione dei principi di ragionevolezza, di cui all’art. 3 Cost., e proporzionalità, eccesso di potere per illogicità ed irrazionalità manifeste, ingiustizia manifesta, illegittimità derivata dall’illegittimità della previsione di cui all’art. 2, cpv. 1, punto 5, del bando di selezione e, in parte qua, dell’art. 16 del disciplinare integrativo al REO.

3. Con la sentenza n. 204 del 15 marzo 2024 il T.a.r. per la Liguria ha accolto, previa riunione, i due ricorsi.

4. L’Ente Parco Nazionale delle Cinque Terre ha, quindi, chiesto al Consiglio di Stato di riformare tale pronuncia, affidando il proprio appello a due motivi così rubricati:

I - erroneità e ingiustizia della sentenza nella parte in cui ha ritenuto illegittima la clausola di esclusione, accogliendo il ricorso formulato dalle società, error in iudicando, violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del bando 2023, travisamento dei fatti, ingiustizia grave e manifesta, illogicità e irrazionalità della motivazione;

II - erroneità e ingiustizia della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che le esclusioni fossero state disposte in applicazione di due distinte clausole del bando, error in iudicando, travisamento dei fatti ed erronea valutazione delle risultanze istruttorie, ingiustizia grave e manifesta, illogicità e irrazionalità della motivazione.

5. Si sono costituite in giudizio le due società Cinque Terre from the sea s.r.l. e Cinque Terre dal mare s.r.l., eccependo l’inammissibilità, l’improcedibilità e, in ogni caso, l’infondatezza nel merito dell’appello.

6. Con memorie del 21 ottobre 2024 e repliche dell’8 novembre 2024 le parti hanno ulteriormente sviluppato le loro argomentazioni, insistendo nelle rispettive conclusioni.

7. All’udienza pubblica del 21 novembre 2024 la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.

8. L’Ente Parco ha lamentato, in primo luogo, l’erroneità della sentenza impugnata, nella quale il T.a.r., reputando illegittima la clausola di esclusione delle domande di autorizzazione all’esercizio dell’attività di noleggio o locazione di unità da diporto nell’AMP ove provenienti dal medesimo “ centro decisionale ”, non avrebbe adeguatamente considerato la necessità posta alla base della suddetta previsione “di scongiurare il potenziale rischio oggettivo di accordi collusivi”, esigenza all’origine, del resto della previsione nella disciplina dei contratti pubblici dei cd. “vincoli di partecipazione”.

9. L’Ente Parco ha, inoltre, sostenuto al riguardo che, a differenza di quanto ritenuto dal giudice di primo grado, gli altri accorgimenti già assunti dall’Amministrazione nella predisposizione della procedura in questione - come l’imposizione di una “barriera” di ingresso al mercato (limitata al rilascio di 60 autorizzazioni per operare all’interno dell’AMP), la previsione della riserva del 75% delle autorizzazioni rilasciate alle imprese aventi la sede all’interno del Parco e la fissazione del limite di massimo una imbarcazione per richiesta - non fossero da soli sufficienti ad assicurare il rispetto dei principi di massima partecipazione e di libertà di concorrenza, potendo tali regole essere, in verità, facilmente aggirate tramite apposite strategie elusive, attraverso la frammentazione di una stessa realtà imprenditoriale in un numero imprecisato di diverse entità giuridiche più piccole, ciascuna titolare di un’unica imbarcazione, formalmente distinte, ma collegate in concreto in modo da poter alterare il buon andamento della procedura selettiva, determinare turbative della gara e fenomeni collusivi e, in definitiva, ledere i valori costituzionali di libertà di concorrenza, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità e divieto di discriminazione.

10. Nella sentenza appellata il T.a.r. avrebbe, altresì, errato, secondo l’Ente Parco, sia nel reputare la procedura selettiva de qua qualitativamente diversa, sotto i profili predetti, dalle gare di appalto per l’affidamento dei servizi commerciali, essendo comune ad entrambi gli ambiti l’esigenza di precludere alle imprese partecipanti comportamenti fraudolenti, sia nell’affermare che l’esclusione delle due società dalla graduatoria fosse avvenuta per due distinte ragioni, e, dunque, non solo per la riconducibilità delle loro domande al medesimo centro decisionale, ma anche per la avvenuta presentazione da parte di soggetti appartenenti allo stesso nucleo familiare (circostanza, in realtà, mai contestata alle appellate).

11. A prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità del gravame per difetto di interesse (poiché sia la lex specialis della procedura, che i provvedimenti di esclusione che ne costituiscono applicazione avrebbero spiegato i loro effetti solo per l’anno 2023) l’appello è infondato e deve essere rigettato nel merito.

12. Alla luce di tutti gli elementi in atti il T.a.r. per la Liguria appare, infatti, aver correttamente ricostruito nella sua decisione le differenze sostanziali - per i profili in questa sede rilevanti - tra la procedura in questione, volta all’assegnazione di n. 60 licenze per l’attività di noleggio e locazione di unità da diporto all’interno dell’AMP per l’anno 2023 e quelle di affidamento degli appalti pubblici, per le quali il Codice dei contratti (d.lgs. n. 50/2016) prevede la causa di esclusione di cui all’art. 80 comma 5 lett. m), così da illustrare compiutamente le ragioni della ritenuta impossibilità di applicazione analogica del vincolo di partecipazione e della declaratoria di illegittimità della relativa clausola e dei provvedimenti di esclusione.

13. Nella fattispecie in esame non si tratta, in verità, di aggiudicare un’unica commessa pubblica (o anche più lotti della stessa) ad uno solo degli operatori in gara, bensì di autorizzare un determinato numero di operatori privati a svolgere la loro attività, anch’essa privata, di noleggio e locazione di imbarcazioni, non ci sono “offerte” in senso proprio, ma solo domande di partecipazione alla selezione e l’attenzione dell’Amministrazione è rivolta, soprattutto alle imbarcazioni e alle modalità con cui i privati richiedenti intendono svolgere il servizio, per ridurne l’impatto sul delicato ecosistema dell’AMP ed assicurare il rispetto di sempre più alti standard ambientali.

14. Dinanzi a questo quadro, come condivisibilmente osservato dal T.a.r. nella sua pronuncia, i molteplici rilevanti interessi in gioco nella presente fattispecie, come l’esigenza di tutelare l’ambiente garantendo al contempo il libero espletamento dell’iniziativa economica degli operatori del settore e la necessità di assicurare la concorrenza e la parità di trattamento dei vari partecipanti alla selezione, valorizzando le potenzialità del territorio e salvaguardando quanto più possibile il libero accesso dei potenziali interessati al mercato, risultano già sufficientemente presidiati con numerose specifiche disposizioni dalla lex specialis di gara che appare aver “disegnato” la procedura in modo da garantire l’accesso ad essa anche alle piccole imprese locali con la previsione di un determinato numero delle autorizzazioni da poter rilasciare, la riserva di ¾ di esse ai soggetti aventi sede all’interno del Parco (per ridurre al minimo anche gli spostamenti) e la fissazione del limite di una sola autorizzazione per imbarcazione, così da escludere la legittimità dell’introduzione - quale ulteriore gravoso limite all’iniziativa economica - del divieto di presentazione di offerte da parte di imprese che risultino tra loro collegate o comunque espressione di un unico centro decisionale.

15. Una simile clausola nel contesto della specifica selezione così come descritta, rappresentando un ostacolo in realtà ingiustificato all’iniziativa economica dei privati in quanto non funzionale ad un miglior raggiungimento dell’interesse pubblico né ad evitare fraudolente collusioni o indebite interferenze tra gli operatori e allo stesso tempo un vulnus proprio al principio di più ampia partecipazione e di concorrenza non può perciò che risultare, come riconosciuto dal T.a.r., illegittima, secondo un’interpretazione ragionevole e congrua della disciplina applicabile al settore, che tiene conto delle peculiarità del caso e di tutti gli elementi evidenziati dalle parti nel corso del giudizio.

16. Non in grado di condurre ad una riforma della pronuncia appellata e al rigetto del ricorso proposto in primo grado e, quindi, in realtà, come eccepito dalle società appellate, non supportata da un concreto interesse all’impugnazione, è, infine, la doglianza formulata dall’Ente Parco nel secondo motivo di appello, circa l’applicazione (comunque esclusa) nella fattispecie in questione, in danno delle società appellate, anche del criterio della provenienza dell’offerta da soggetti appartenenti allo stesso nucleo familiare.

17. In conclusione l’appello dell’Ente Parco deve quindi essere, come anticipato, integralmente rigettato.

18. Per la particolarità e la novità delle questioni sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese dell’appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Compensa le spese del grado di appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Gerardo Mastrandrea, Presidente

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Michele Conforti, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ofelia Fratamico	Gerardo Mastrandrea

IL SEGRETARIO