Numero 03257/2010 e data 14/07/2010

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Seconda

Adunanza di Sezione del 18 novembre 2009

OGGETTO:

Ministero dell'istruzione, dell'universita' e della ricerca.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dalla prof.ssa Paola Strocchi per l’annullamento: a) del provvedimento dirigenziale prot. n. 12594 in data 12 marzo 2009, con il quale l’Università degli studi di Bologna ha respinto l’istanza presentata dalla ricorrente per la prosecuzione del servizio per un biennio e disposto il suo collocamento a riposo; b) la deliberazione del senato accademico della stessa università in data 10 febbraio 2009;

LA SEZIONE

Vista la relazione 3765 del 29/10/2009 con la quale il Ministero dell'istruzione, dell'Universita' e della ricerca (Direzione università) ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sul ricorso indicato in oggetto;

visto il ricorso e i relativi allegati;

esaminati gli atti e udito il relatore Consigliere Marcello Borioni;

Premesso

La professoressa Paola Strocchi, professore ordinario presso l’Università degli studi di Bologna, ha proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica per l’annullamento: a) del provvedimento dirigenziale prot. n. 12594 in data 12 marzo 2009, dell’ Università degli studi di Bologna; b) la deliberazione del senato accademico della stessa università in data 10 febbraio 2009.

A sostegno del ricorso sono dedotti i seguenti motivi:

a) con riferimento alla deliberazione del senato accademico della stessa università in data 10 febbraio 2009, con la quale è stato stabilito che “l’ateneo non si avvalga della facoltà di trattenere in servizio per un ulteriore biennio o per periodi inferiori i dipendenti appartenenti ai ruoli del personale docente e ricercatore che ne hanno fatto o ne faranno richiesta”:

1. Eccezione di illegittimità costituzionale dell’art. 16, comma 1, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503, come modificato dall’art. 72 del D.L. 25 giugno 1998, n. 112, convertito con modifiche dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, nella parte in cui prevede che la “facoltà all’amministrazione, in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali, di accogliere la richiesta” di permanenza in servizio dei propri dipendenti per un peritassimo di un biennio oltre i limiti di età “in relazione alla particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati specifici ambiti ed in funzione dell’efficiente andamento dei servizi”.

2. Violazione e falsa applicazione della disposizione dianzi menzionata.

3. Eccesso di potere sotto molteplici profili.

4. Violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art.97 della Costituzione.

5. Violazione del principio di proporzionalità.

b) con riferimento al provvedimento dirigenziale prot. n. 972 in data 12 marzo 2009, con il quale l’Università degli studi di Bologna ha respinto l’istanza presentata dalla ricorrente per la prosecuzione del servizio per un biennio e disposto il suo collocamento a riposo, nei cui confronti avrebbe, peraltro, un effetto caducante l’annullamento della citata deliberazione del senato accademico in data 10 febbraio 2009:

6. Violazione dell’art.3 della legge n.241/1990, per la mancanza di motivazione.

7. Violazione dell’art.10 bis della legge n.241/1990, per l’omessa previa comunicazione dei motivi ostativi dell’accoglimento della domanda.

8. Eccesso di potere sotto vari profili.

9. Violazione dei principi di buon andamento di cui all’art.97 della Costituzione e di proporzionalità

Considerato

Il ricorso è fondato.

L’art. 16, comma 1, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503, come modificato dall’art. 72 del D.L. 25 giugno 1998, n. 112, convertito con modifiche dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, prevede: “E’ in facoltà dei dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici di permanere in servizio…per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo per essi previsti. In tal caso, è data facoltà all’amministrazione, in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali, di accogliere la richiesta in relazione alla particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati specifici ambiti ed in funzione dell’efficiente andamento dei servizi”.

Per conseguenza, il prolungamento biennale del servizio, in precedenza rimesso alla volontà del dipendente, è ora subordinato ad un atto di assenso dell’amministrazione.

La formulazione del citato art. 16, comma 1, rende palese che il provvedimento sulla domanda del docente trova fondamento in una valutazione volta ad accertare, con riferimento ai presupposti indicati nella norma (“particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in terminati o specifici ambiti…in funzione dell’efficiente andamento dei servizi”), se il suo trattenimento in servizio è richiesto da oggettive “esigenze organizzative e funzionali” dell’università.

L’Università degli studi di Bologna ha, tuttavia, deciso (deliberazione del senato accademico in data 10 febbraio 2009), di non avvalersi “della facoltà di trattenere in servizio per un ulteriore biennio per un ulteriore biennio o per periodi inferiori al biennio i dipendenti appartenenti ai ruoli del personale docente e ricercatore che ne hanno fatto o ne faranno richiesta”.

Ciò posto, è fondato il secondo motivo di ricorso volto a denunziare il vizio di violazione di legge con riferimento all’art.16, D. Lgs. n.503/1992, come modificato dall’art. 72 della legge n.133/2008.

E’ noto che le amministrazioni pubbliche possono adottare atti intesi a delimitare e orientare l’esercizio della propria discrezionalità, allo scopo di assicurare il migliore soddisfacimento dell’interesse pubblico cui è funzionale.

Ma l’impugnata deliberazione del senato accademico, escludendo in via preventiva e sistematica la possibilità del trattenimento in servizio, anziché collocarsi nell’ottica del fine perseguito dal legislatore (consentire alle università di evitare che, in determinate e particolari circostanze, il collocamento a riposo del docente rechi pregiudizio alle proprie “esigenze organizzative e funzionali”), si traduce, in concreto, in una rinuncia all’esercizio della potestà discrezionale, rinuncia indebita perché la “facoltà” riconosciuta dalla norma all’amministrazione esige una pronunzia circa la sussistenza o l’insussistenza in concreto degli specifici presupposti vincolativamente stabiliti dalla stessa norma.

D’altra parte, negli atti dell’università non è fatta menzione di circostanze impeditive insuperabili, a parte la loro dubbia configurabilità.

In particolare, non può ritenersi preclusiva la necessità, che traspare dalla deliberazione del consiglio di amministrazione del 19 dicembre 2009, di realizzare economie stante l’esiguità delle risorse finanziare disponibili; e ciò, anzitutto, perché eventuali difficoltà di copertura finanziaria vanno accertate di volta con volta, con riferimento alla situazione esistente alla data di adozione del provvedimento; inoltre, perché non può escludersi a priori la sussistenza di “esigenze organizzative e funzionali” tali da rendere manifestamente irragionevole il diniego del trattenimento in servizio pur se dovesse conseguirne la necessità di effettuare interventi di variazione nel bilancio; infine, non può trascurasi di considerare che il prolungamento biennale del servizio non ha rilevanti ricadute sul piano finanziario, in quanto rappresenta, nel nuovo quadro normativo, un’eccezione rispetto alla regola del collocamento al riposo nel termine ordinario, e perché sulla cattedra del docente collocato a riposo subentra solitamente un nuovo docente, il cui trattamento retributivo graverebbe sulle risorse dell’università.

La fondatezza della censura esaminata, che ha carattere assorbente rispetto alle altre, determina l’accoglimento del ricorso e, per l’effetto, l’annullamento degli atti impugnati.

Restano salvi gli ulteriori provvedimenti che l’amministrazione adotterà, tenendo conto che, per le ragioni esposte, l’esame delle domande di prolungamento del servizio richiede implica una valutazione concreta delle “esigenze organizzative e funzionali” che, al di fuori di situazioni particolari, deve considerare entrambi i presupposti indicati nella norma.

P.Q.M.

La Sezione esprime il parere che il ricorso debba essere accolto, con il conseguente l’annullamento degli atti impugnati, salvi restando gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.

IL SEGRETARIO