Pubblicato il 09/06/2025

N. 04980/2025REG.PROV.COLL.

N. 04318/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4318 del 2022, proposto da
AR IA e RO IA, rappresentati e difesi dall'avvocato Vito Crimi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Bagnara Calabra, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Giulio Romeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma parziale

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la AB, sezione staccata di EG AB (Sezione Prima), del 4 novembre 2021, n. 845, resa tra le parti, nella parte in cui respinge il ricorso per motivi aggiunti avverso il silenzio – diniego (diniego tacito) del rilascio del permesso di costruire in sanatoria ai sensi e per gli effetti dell’art. 36, del D.P.R. 380/2001, in relazione alle opere realizzate in difformità al Permesso n. 9, del 2.8.2016, come integrato con S.C.I.A. del 27.6.2017, 25.8.2017 e del 4.10.2017,

con richiesta, in via subordinata, di concessione della sanatoria prevista dall'art. 34 del D.P.R. n. 380/2000, e/o, in via ulteriormente gradata ed in applicazione del c.d. “principio della sanatoria giurisprudenziale” di disporre il permesso di costruire in sanatoria le opere contestate.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Bagnara Calabra;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 4 giugno 2025 il Cons. Maria Grazia Vivarelli e uditi per le parti gli avvocati Vito Crimi; Giuseppe Giulio Romeo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Gli odierni appellanti sono comproprietari di un’unità immobiliare di tre piani fuori terra composta da ingresso (piano terra –1^f.t.), appartamento residenziale (piano primo – 2^f.t.), con sovrastante lastrico solare (3^f.t.), catastalmente distinta al Foglio 16, particella 481, sub 201 ubicata all’angolo tra via Oberdan e via Nazario Sauro nel Comune di Bagnara Calabra (RC).

2. In data 07.07.2005, i germani IA hanno ottenuto il permesso di costruire per la realizzazione di un progetto che prevedeva la realizzazione di una copertura a falda unica (con annessa scala di accesso), tale da realizzare, nella zona sottostante a detta copertura (e, in particolare, nella porzione avente una altezza interna maggiore a 2,20 metri) una volumetria abitabile di 134 metri cubi, inferiore al 20% della volumetria complessiva del sottostante immobile, oltre due vani destinati rispettivamente a stenditoio e ripostiglio.

3. I OR IA hanno inoltre rappresentato di aver ottenuto in data 02.08.2016 il permesso di costruire n. 9/2016 per la costruzione di una tettoia ed il rifacimento del manto di copertura, come integrato con S.C.I.A. del 27.6.2017, del 25.8.2017 e del 4.10.2017.

4. Con ordinanza n. 47, del 2.8.2018 il Comune di Bagnara Calabra, constatata la non conformità delle opere eseguite in totale difformità del permesso di costruire (quali “l'esecuzione della parziale modifica dell'andamento della falda al 3° piano f.t. (piano sottotetto), con l'innalzamento della stessa nella zona centrale (per una superficie di mq. 24,00) mediamente di ml. 0,50 circa, realizzando una unità abitativa autonoma ed abitabile (mediante accorpamento di locali destinati a lavatoio stenditoio e locale tecnico) costituita da ingresso/cucina/soggiorno e 3 vani oltre servizi, con incremento di superficie utile pari a mq. 85,00 e di volume pari a mc. 260,00) ed alle prescrizioni urbanistiche ed edilizie locali, ordinava ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/01 la demolizione con conseguente ripristino dello stato dei luoghi.

5. Con ricorso nrg 560 del 2018, gli odierni appellanti hanno adito il TAR AB chiedendo l’annullamento della menzionata ordinanza e degli atti di accertamento citati articolando le seguenti censure: I) Violazione dell’art. 7 della L. n. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento- Eccesso di potere per sviamento e difetto di motivazione; II) Eccesso di potere per carenza di istruttoria-violazione di legge per insufficiente indicazione delle opere da demolire per violazione degli artt. 31, 32 e 34 del d.P.R. n. 380/2001 e per non aver valutato una sanzione alternativa all’ordinanza ripristinatoria; III) Difetto ed illogicità manifesta della motivazione. Mancata comparazione tra interesse pubblico ed interesse privato dei ricorrenti; IV) Violazione di legge (art. 6 della L. n. 241/90) e dell’art. 97 Cost. -Violazione dei principi del giusto procedimento e del buon andamento della P.A- Eccesso di potere per difetto di istruttoria.

6. I proprietari, in data 6.11.2018, protocollavano al n. 24581 una richiesta di permesso di costruire in sanatoria ai sensi e per gli effetti dell’art. 36, del D.P.R. 380/2001, per sanare le opere realizzate in difformità al permesso n. 9, del 2.8.2016, come integrato con S.C.I.A. del 27.6.2017, 25.8.2017 e 4.10.2017.

7. In seguito, con motivi aggiunti, i OR IA hanno impugnato il silenzio-diniego formatosi sull’istanza di sanatoria ordinaria ex art. 36 l. n. 380/2001 presentata in data 06.11.2018 in relazione alle opere realizzate in difformità al titolo edilizio n. 9 del 2.08.2016, come integrato dalle S.C.I.A. del 27.6.2017, 25.8.2017 e 4.10.2017, deducendo le stesse censure formulate nel ricorso principale e valorizzando specialmente il dato che i lavori abusivi avrebbero potuto essere regolarizzati in quanto già ammessi dal Piano Casa (L.R. n. 19/2002) relativamente al recupero dei sottotetti a fini abitativi.

8. Il TAR AB, con sentenza n. 845/2021 ha dichiarato improcedibile il ricorso principale per sopravvenuta carenza di interesse e ha rigettato il ricorso per motivi aggiunti condannando parte ricorrente al pagamento, in favore del Comune di Bagnara Calabra, delle spese del giudizio che liquida in € 1.500,00, oltre accessori come per legge.

9. Avverso la suddetta sentenza sono insorti i OR IA con atto d’appello notificato in data 02/05/2022 e depositato il 26/05/2022, a mezzo del quale hanno chiesto la riforma parziale, previa sospensione, della pronuncia di prime cure e il conseguente annullamento degli atti gravati con il solo ricorso per motivi aggiunti. Con successiva memoria, gli appellanti hanno poi rinunciato alla domanda di sospensiva.

10. Il Comune appellato si è costituito in giudizio con atto di mera forma il 08/06/2022 e, in data 01/05/2025, ha depositato memoria ex art 73 c.p.a. articolando obiezioni ai motivi di gravame prospettati nell’appello, concludendo con richiesta di reiezione dello stesso.

11. La causa, chiamata per la discussione all’udienza telematica del 4 giugno 2025, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello ha ad oggetto la parte della sentenza di primo grado con cui è stato deciso, respingendolo, il ricorso per motivi aggiunti avente ad oggetto il silenzio – diniego del rilascio del permesso di costruire in sanatoria ai sensi e per gli effetti dell’art. 36, del D.P.R. 380/2001, in relazione alle opere realizzate in difformità al Permesso n. 9, del 2.8.2016, come integrato con S.C.I.A. del 27.6.2017, 25.8.2017 e 4.10.2017.

2. L’appello è affidato a tre motivi di gravame.

2.1. Con il primo motivo rubricato “Illegittimità della gravata pronuncia per erroneità della stessa nella parte in cui ha ritenuto il ricorso per motivi aggiunti proposto in primo grado infondato in relazione alla lamentata violazione di legge e, precisamente, dell’art. 7 della legge 241/90. Elusione delle garanzie partecipative procedimentali. Vizio del procedimento. mancata comunicazione dell’avvio del procedimento. Eccesso di potere: sub specie sviamento della causa tipica. Difetto ed illogicità manifesta della motivazione”, lamentano l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione di porzione del fabbricato di cui sono comproprietari in quanto adottata in violazione di alcune garanzie partecipative procedimentali ed in particolare dell’art. 7 della legge n. 241/90, per non essere stata data comunicazione dell’avvio del procedimento. Gli appellanti sostengono che la partecipazione della parte al procedimento, unitamente al proprio tecnico di fiducia, avrebbe potuto modificare il contenuto della statuizione amministrativa, introducendo elementi utili ai fini di una più compiuta istruttoria procedimentale.

La censura è inammissibile perché proposta avverso un atto impugnato con ricorso principale dichiarato improcedibile dalla sentenza di primo grado e non impugnata sul punto essendo l’appello dichiaratamente incentrato sui motivi aggiunti.

2.2. Con il secondo motivo rubricato “Illegittimità della gravata pronuncia per difetto di adeguata motivazione, contraddittorietà ed illogicità manifesta della motivazione. Violazione di legge per insufficiente indicazione delle opere da demolire. Illegittimità dell’ordine di demolizione per violazione degli artt. 31, 32, 34 e 36 del d.p.r. 380/2001 ed eccesso di potere per non aver il Comune valutato l'impossibilità di procedere a demolizione senza recare nocumento alla parte eseguita in conformità e, comunque, per non aver applicato una diversa e meno grave sanzione” lamentano che il Comune di Bagnara Calabra - nel valutare il contestato abuso e la susseguente richiesta di sanatoria ex art. 36 del T.U.E. - avrebbe dovuto tenere in debita considerazione i pregressi titoli abilitativi concessi agli odierni ricorrenti relativamente all’immobile de quo. È opinione degli appellanti che i provvedimenti adottati debbano compiutamente motivare l’effettivo contrasto tra l’opera realizzata e la disciplina urbanistica ed edilizia, e tale contrasto avrebbe dovuto essere evidenziato in maniera intellegibile, sì da consentire al soggetto interessato di impugnare l’atto davanti al giudice amministrativo, denunziando non solo i vizi propri della motivazione, ma anche le errate interpretazioni delle norme urbanistiche valutate con giudizio di non conformità.

Sul punto, la sentenza di primo grado correttamente motiva “Occorre innanzitutto chiarire che, a fronte di un'istanza di sanatoria, il silenzio dell'Amministrazione costituisce una ipotesi di silenzio significativo (art. 36 d.P.R. n. 380/01), al quale vengono pertanto collegati gli effetti di un provvedimento di rigetto dell'istanza, così determinandosi una situazione del tutto simile a quella che si verificherebbe in caso di un provvedimento espresso. Ne consegue che tale provvedimento, in quanto tacito, è impugnabile non per difetto di motivazione, bensì per il suo contenuto di rigetto (cfr. TAR Puglia-Bari sez. III, 4 aprile 2017 n. 322)”. Sono infatti inammissibili le censure di difetto di motivazione con riguardo al provvedimento impugnato con i motivi aggiunti in quanto trattasi di un atto tacito e, quindi, per sua natura non motivato.

Nel merito, gli appellanti censurano la gravata sentenza là dove ha previsto che “Nel caso che occupa, il consistente aumento di volumetria è tale da escludere toutcourt l’ipotesi di difformità parziale dell’opera per essere, come detto, più correttamente inquadrabile in quella di totale difformità o, al limite, di opere eseguite con variazioni essenziali rispetto a quelle originariamente consentite che comunque nulla cambia agli effetti demolitori. Che l’ultimo piano sia autonomamente utilizzabile come nuova unità abitativa lo dimostra proprio l’esistenza della di scala di accesso di cui non risulta dimostrato l’asservimento esclusivamente “interno” all’appartamento situato al secondo piano quanto, piuttosto, a tutti gli appartamenti dell’edifico strutturato su tre piani. L'Amministrazione non doveva pertanto fare applicazione dell'art. 34 del T.U.E., in quanto -come si è sopra osservato- la fattispecie in esame riguarda interventi quantitativamente e qualitativamente diversi rispetto a quelli assentiti. Dalle considerazioni che precedono deriva anche la legittimità del rigetto tacito opposto dal Comune resistente sulla domanda di sanatoria avanzata dai ricorrenti ai sensi dell’art. 36 del T.U Edilizia”.

Ritengono gli appellanti che il nuovo volume fosse sanabile in quanto in parte già assentito dai precedenti titoli edilizi (concessione in sanatoria n. 35/05, permesso di costruire n. 27/2005, permesso di costruire n. 9/2016, cui si aggiungono due S.C.I.A.) non contestati, né sospesi. In particolare, sostengono che siano stati autorizzati il piano sottotetto in parte abitabile ed in parte destinato a lavatoio – stenditoio e locale tecnico che costituiva un ampliamento (ex n. 24, dell’art. 4, del R.E.C.) del piano sottostante già adibito a residenza dai germani IA ed al quale veniva collegato con una scala interna. Il sottotetto, in particolare, era assentito e qualificato con copertura a unica falda con due vani abitabili, di superficie utile pari a circa 31 mq, oltre ripostiglio, lavatoio (6,67 mq) e stenditoio (14,40 mq).

Le censure sono infondate in fatto ed in diritto.

In fatto, gli appellanti affermano anche che “è stata effettuata la demolizione della parete di separazione tra la porzione di immobile abitabile e il vano tecnico realizzato con la chiusura della terrazza preesistente. Tale modifica, unitamente, alla modifica dell’inclinazione di una porzione della falda di copertura, ha comportato un aumento della superficie abitabile e, quindi, della relativa volumetria” ammettendo, pertanto, di aver realizzato degli abusi edilizi di una certa consistenza.

Non trova supporto fattuale, nel senso auspicato dagli appellanti, nemmeno la dedotta parziale legittimità del nuovo volume in quanto in parte già assentito dai precedenti titoli edilizi (concessione in sanatoria n. 35/05, permesso di costruire n. 27/2005, permesso di costruire n. 9/2016, cui si aggiungono due S.C.I.A.).

Infatti, la verifica mediante sopralluogo effettuata dall’Ufficio tecnico del Comune resistente (Prot. N. 10587 del 9 maggio 2018) pur riconoscendo che:

- il piano sottotetto, in parte abitabile ed in parte destinato a lavatoio - stenditoio e locale tecnico, era stato assentito, costituendo un ampliamento (non computabile volumetricamente ed ai fini urbanistici in quanto contenuto nel 20% del volume preesistente — ai sensi dell'art. 4 — punto 24 del R.E.C.) del piano sottostante (già destinato a residenza);

- il solaio di copertura, costituito da un'unica falda (tavolato in legno - con sovrastante manto di copertura in tegole - poggiante su travi in legno lamellare) spiovente (in direzione mare-monte), era stato assentito con un'altezza variabile, rispetto al calpestio sottostante, con imposta a quota ±0,00 (lato monte) e quota + 4,34 (lato mare);

ha consentito di appurare e contestare agli appellanti i seguenti lavori abusivi: la parziale modifica dell'andamento della falda di copertura, procedendo ad un innalzamento della stessa (nella zona centrale e per una superficie dì circa mq 24,00 mediamente di cm 50 circa; la realizzazione di una unità abitativa autonoma e abitabile (attraverso l'accorpamento dei locali già destinati a lavatoio — stenditoio e locale tecnico) costituita da: ambiente ingresso/cucina/soggiorno (con annessa piccola veranda a livello) e n. 3 vani oltre servizi; la superficie coperta di piano, interessata dall'intervento, ha determinato un incremento di superficie utile pari a mq. 85,00 e di volume pari a mc. 260,00.

Ne deriva che la trasformazione delle superfici non residenziali in superfici residenziali, l’ampliamento consistente delle volumetrie e la creazione di un nuovo ambiente con superficie utile pari a mq. 85,00 e di volume pari a mc. 260,00 si qualifica come intervento in totale difformità rispetto al progetto autorizzato.

I titoli edilizi rilasciati agli appellanti, pur legittimando alcuni interventi, non sostengono il nuovo organismo realizzato. In particolare, la concessione in sanatoria n. 35/05 non riguarda il lastrico; il permesso di costruire n. 27/2005 riguarda la copertura del lastrico con destinazione abitativa del sottotetto; il permesso di costruire n. 9/2016 ha ad oggetto la costruzione di una tettoia e rifacimento del manto di copertura; la SCIA del 27.06.2017 ha ad oggetto la variante al permesso di costruire n. 9/2016 consistente in una diversa distribuzione interna degli spazi nel lastrico, manutenzione straordinaria, interventi relativi alla tettoia assentita, realizzazione di un locale tecnico mediante chiusura del terrazzo con pannelli ed altri materiali leggeri poi integrata da SCIA del 24.07.2017 avente ad oggetto il posizionamento di una ringhiera di parapetto sul lastrico, il diverso posizionamento dei pilastri accanto al locale tecnico e diverso posizionamento delle aperture nella falda di copertura della superficie di 1 mq poi integrata ulteriormente in data 04.10.2017.

Va pertanto smentita, in fatto, l’affermata esclusione del cambio di destinazione d'uso in direzione dell'abitabilità del sottotetto, in quanto se è vero che il piano sottotetto era già stato reso in parte suscettibile di uso abitativo, è anche vero che non lo erano i locali tecnici (già destinati a lavatoio stenditoio e locale tecnico) che sono stati accorpati e ingranditi e non lo era la complessiva nuova volumetria.

Deve poi osservarsi che, al fine della sanatoria ex art. 36 d.P.R. 380/2001, è necessaria la così detta doppia conformità edilizia che nella fattispecie non risulta dimostrata, come correttamente rilevato dai giudici di primo grado.

Da un lato, infatti, non può trovare applicazione, a tal fine, l’invocato art. 49, della legge regionale 19/2002, sul recupero dei sottotetti, il cui 2° comma, così, prevede: “2. Con l'obiettivo di contenere il consumo di nuovo territorio è consentito nei centri storici e nelle zone totalmente costruite dei centri abitati, il recupero ai fini abitativi dei sottotetti e l'utilizzo a fini commerciali dei piani seminterrati ed interrati così definiti: a) sottotetti, i locali sovrastanti l'ultimo piano dell'edificio con copertura a tetto; (…)”, in quanto la norma – al di là delle condizioni che la stessa impone e che i ricorrenti non dimostrano di aver soddisfatto - non consente affatto di ritenere legittime le opere abusive senza titolo realizzate dagli appellanti, né introduce alcuna sanatoria generalizzata.

A tal proposito, con orientamento pienamente condiviso, il T.A.R. AB EG AB, 03/03/2018, n. 98 ha affermato che in materia di urbanistica la facoltà di utilizzazione prevista dall'art. 49 della Legge Regionale della AB n. 19/2002 permette di sfruttare solo volumi già esistenti ossia quelli corrispondenti ai seminterrati e interrati ma non già di crearne di nuovi.

2.3. Con il terzo motivo di appello rubricato “Difetto ed illogicità manifesta della sentenza. Mancata comparazione tra interesse pubblico ed interesse privato dei ricorrenti. Eccesso di potere per omessa indicazione delle ragioni di interesse pubblico che sorreggono la decisione di imporre la demolizione del manufatto e, comunque, per non aver applicato una diversa e meno grave sanzione. Impossibilità di procedere a demolizione senza recare nocumento alla parte eseguita in conformità.”, lamentano che la rimozione delle opere contestate non sarebbe possibile senza recare nocumento alla parte eseguita in conformità. Ad avviso dei OR IA, l’amministrazione non avrebbe compiuto alcuna valutazione sul pregiudizio derivante alla parte conforme del fabbricato dalla eventuale demolizione, nonché sulla concreta incidenza degli effettuati interventi sullo stato dei luoghi. In tal modo il Comune resistente sarebbe venuto meno all’obbligo di motivazione ex art. 3 L 241/90 (anche in virtù del lasso di tempo trascorso che avrebbe generato negli appellanti un legittimo affidamento) in ordine alla possibilità di irrogare una sanzione meno grave. In via gradata i ricorrenti chiedono l’applicazione del principio di sanatoria giurisprudenziale quale diritto ad ottenere la concessione in sanatoria di opere che, realizzate senza concessione o in difformità dalla concessione, siano conformi alla normativa urbanistica vigente al momento in cui l'autorità comunale provvede sulla domanda in sanatoria.

Le censure, oltrechè generiche ed indirizzate contro un atto non impugnato in appello in quanto oggetto del ricorso principale dichiarato improcedibile nella sentenza non gravata sul punto, sono infondate.

Il diniego di sanatoria ex art. 36 d.P.R. 380/01 non si fonda normativamente sui presupposti invocati dai ricorrenti che attengono al profilo sanzionatorio, né l’amministrazione deve effettuare alcuna valutazione in quella sede circa il possibile pregiudizio della rimozione delle opere contestate alla parte eseguita in conformità. Infine, anche l’invocata sanatoria giurisprudenziale risulta superata (id est: Cons. Stato, Sez. II, 19/08/2024, n. 7167: “In materia di abusi edilizi, la sanatoria di cui all'art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 attiene espressamente soltanto agli abusi formali, ovverosia a quelli relativi a interventi doppiamente conformi agli strumenti urbanistici vigenti alla data della realizzazione e alla data di presentazione dell' istanza, mentre va esclusa, siccome sprovvista di copertura normativa, la possibilità della cosiddetta sanatoria giurisprudenziale, ovverosia "una sorta di conformità ex post, condizionata all'esecuzione delle prescrizioni e, dunque, non esistente né al momento della realizzazione delle opere, né al tempo della presentazione della domanda di sanatoria, bensì eventualmente solo alla data futura e incerta in cui il ricorrente abbia ottemperato a tali prescrizioni"). Nella fattispecie in particolare, non soltanto non è stata dimostrata la doppia conformità, ma non si riscontra neanche una singola conformità, né all'epoca di presentazione della domanda, né all'epoca di realizzazione dell'abuso.

3. Conclusivamente, l’appello va respinto in quanto infondato. Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l'effetto, conferma la sentenza di primo grado.

Condanna gli appellanti al pagamento delle spese di lite liquidate in E. 3.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2025, tenutasi da remoto, con l'intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Giordano Lamberti, Consigliere

Giovanni Sabbato, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere

Maria Grazia Vivarelli, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Maria Grazia Vivarelli	Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO