Pubblicato il 27/01/2025

N. 00586/2025REG.PROV.COLL.

N. 07664/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7664 del 2024, proposto da:
FR CE e AR TO Di FA, rappresentati e difesi dall’avvocato Lorenzo Bruno Antonio Molinaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Procida, commissario ad acta ing. Giugliano Tobia, non costituiti in giudizio;
IC AN e EL AN, rappresentati e difesi dall’avvocato Nicola Pastore Carbone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Sesta, n. 4730/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dei sig.ri IC AN e EL AN;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’istanza di passaggio in decisione dei sig.ri IC AN e EL AN;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2025 il Cons. FR Cocomile e udito per la parte appellante l’avvocato Lorenzo Bruno Antonio Molinaro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - In data 10 febbraio 2023 gli odierni appellanti sig.ri FR CE e AR TO Di FA presentavano presso il Comune di Procida un’istanza - diffida con la quale chiedevano la rimozione di una serie di abusi accertati nella proprietà confinante dei sigg. AN.

Gli intimanti, in particolare, esponevano di essere proprietari, in comune e “ pro indiviso ”, di un locale (esercizio commerciale di “bar”) all’insegna “ Malazzè ”, ubicato in Procida, alla via Marina Corricella, distinto in catasto al foglio 7, particella 181, sub 8, confinante con altro immobile di proprietà dei sig.ri AN, costituito da un’abitazione privata (in catasto al foglio 7, particella 181, sub 7) con caratteristiche simili a quella di una prua di una barca, con antistante “chiosco” di circa mq 6 (chiosco adibito dal sig. AN a “pub e bar”, con insegna “EL Mare”), e ciò in asserita carenza dei prescritti requisiti urbanistici e paesaggistici.

A fronte delle invocate violazioni della normativa edilizia, urbanistica e paesaggistica vigente nel Comune di Procida, i sigg. CE e Di FA chiedevano all’Amministrazione comunale di voler provvedere alla adozione, nei confronti dei sig.ri AN e per gli abusi commessi su suolo privato, delle “… sanzioni della demolizione e della rimessione in pristino dello stato dei luoghi di cui agli artt. 27 e 167 del d.lgs. n. 42/04 ... ”.

Per gli abusi realizzati in area demaniale comunale, inoltre, i sigg. CE e Di FA invocavano l’esercizio della potestà di sgombero, oltre che l’applicazione dell’art. 35 del d.P.R. n. 380/2001, in virtù del quale “… il dirigente o il responsabile dell’ufficio, previa diffida non rinnovabile, ordina al responsabile dell’abuso la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi, dandone comunicazione all’ente proprietario del suolo ”.

A sostegno della istanza - diffida i sig.ri FR CE e AR TO Di FA rappresentavano che le opere realizzate senza titolo nella proprietà limitrofa avrebbero provocato grave pregiudizio alla loro sfera dominicale, oltre che nocumento all’interesse pubblico riveniente dalla arbitraria occupazione di porzione di suolo pubblico; di qui il mancato, pieno, godimento dei propri beni, anche e soprattutto per la diminuzione di valore conseguente al degrado urbanistico ed ambientale provocato dall’altrui attività in un’area, quale è quella della “ Corricella ” di eccezionale pregio paesaggistico.

2. - Stante il silenzio serbato dalla P.A. sulla propria istanza - diffida, i sigg. CE e Di FA insorgevano dinanzi al T.a.r. Campania (giudizio r.g. n. 2293/2023), al fine di veder acclarato l’obbligo gravante sull’Amministrazione di adottare un provvedimento espresso.

3. - Il T.a.r. Campania con sentenza del 25 settembre 2023, n. 5201:

- rilevava che “ nel giudizio avverso l’inerzia della Pubblica Amministrazione ex art. 117 c.p.a., l’interesse che sorregge il ricorso, ed il correlato bene della vita che ne costituisce l’indefettibile sostrato sostanziale - salva la ipotesi, che quivi peraltro non ricorre, in cui non residuino margini di discrezionalità e non sia necessario procedere ad acclaramenti istruttori - afferisce all’ottenimento di una formale manifestazione di volontà della Amministrazione, quale che ne sia il contenuto e la natura, in ossequio all’obbligo del clare loqui e di tempestiva conclusione del procedimento (art. 2 l. 241/90; art. 97 Cost.) che deve sempre e comunque informare l’agere dei pubblici poteri ”;

- accoglieva, pertanto, il ricorso “… con conseguente ordine all’Amministrazione resistente di dispiegare la propria potestas di vigilanza edilizia, emanando un provvedimento espresso idoneo a dare formale riscontro alla diffida dei ricorrenti, entro il termine di giorni 60 dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza”, nominando, altresì, per il caso di “… inutile decorso del termine di cui sopra … quale commissario ad acta il Dirigente della Direzione Pianificazione territoriale metropolitana della Città Metropolitana di Napoli o un funzionario dotato di adeguata qualificazione professionale da lui delegato … ”.

4. - Perdurando l’inerzia del Comune, dopo un’ulteriore diffida dei sigg. CE e Di FA, si insediava il commissario ad acta che con l’impugnato provvedimento del 15 marzo 2024:

- rilevato che con concessione edilizia n. 88 del 15 dicembre 1982 veniva assentita la “ Installazione di un chiosco in legno, smontabile, senza fissaggio a terra per la durata di mesi 3, giugno-luglio-agosto ” in via Marina Corricella n. 76;

- considerato che con successivo permesso di costruire n. 35 del 12 aprile 2005 veniva “… autorizzata la straordinaria manutenzione del chioschetto con sostituzione della copertura nonché “nel caso” degli elementi verticali ed orizzontali a sostegno della copertura stessa per consentire alla stessa la funzione di terrazzino per l’abitazione della titolare ”;

- accertato che con tale permesso del 2005 “… il chiosco assume una funzione strutturale (terrazzo praticabile a servizio dell’appartamento) per la quale non sono stati reperiti calcoli e/o autorizzazioni di tipo sismico. Dai grafici allegati alla richiesta di SO di RE (non quotati) si rileva anche che le dimensioni in pianta del chiosco sono passate dai 3,00 mq autorizzati con la concessione n° 88/1982 a circa 5,40 mq. Inoltre il chiosco diventa permanente mentre la Concessione n. 88/1982 ne prevedeva lo smontaggio alla fine del periodo estivo ”;

- accertato, infine, che “ la consistenza attuale del chiosco non è coerente con quanto autorizzato con la concessione edilizia n. 88 del 15/12/1982 ”;

- ingiungeva ai sig.ri AN la demolizione delle opere realizzate in difformità dal primigenio titolo del 1982 e il ripristino dello stato dei luoghi al titolo edilizio originario (concessione edilizia n. 88/1982).

5. - Avverso detta ordinanza commissariale insorgevano con reclamo ex art. 117, comma 4, del codice del processo amministrativo i sig.ri IC AN e EL AN dinanzi al T.a.r. Campania, deducendo:

«I. Nullità del ricorso e della nomina del commissario ad acta - nullità dell’attività istruttoria del commissario ad acta - mancata partecipazione del sig. AN IC - difetto di legittimazione passiva del sig. AN EL - violazione del principio del contraddittorio da parte del commissario ad acta - violazione dei principi del giusto procedimento - nullità del provvedimento adottato;

II. Legittimità dei titoli edilizi e delle concessioni relativi al chiosco-bar in questione - eccesso di potere - difetto di istruttoria - difetto di motivazione ex art 3 l. 241/90 - presunzione di legittimità del permesso di costruire del 2005 rilasciato dal Comune di Procida alla sig.ra PA - violazione dei principi in materia di autotutela - violazione art. 21 nonies l. 241/90 - violazione della tutela dell’affidamento - illegittimità dell’ordinanza di demolizione emessa a distanza di 19 anni dal rilascio del permesso di costruire n. 35 del 12.4.2005;

III. Provvedimento atipico ed abnorme per la mancanza di regolare esercizio dell’autotutela amministrativa - violazione art. 21 nonies l. 241/90 e succ. mod .».

6. - L’adito T.a.r. con la sentenza segnata in epigrafe n. 4730 del 27 agosto 2024 accoglieva il reclamo proposto dai sig.ri AN e annullava l’ingiunzione a demolire adottata dal commissario ad acta , ritenendo fondate le censure sollevate.

7. - Con rituale atto di appello i sig.ri FR CE e AR TO Di FA chiedevano la riforma della predetta sentenza, deducendo i seguenti motivi:

« Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione 6 del d.p.r. n. 380/01. Violazione del d.lgs. n. 42/04. Violazione dei principi che regolano il “giusto procedimento”. Eccesso di potere giurisdizionale ».

8. - Resistevano al gravame i sig.ri IC AN e EL AN, chiedendone la reiezione.

9. - Alla camera di consiglio del 21 gennaio 2025 la causa passava in decisione.

10. - L’appello è infondato, potendosi conseguentemente prescindere dalla disamina delle eccezioni preliminari sollevate dalla difesa dei sig.ri AN.

11. - Nel merito si rileva quanto segue.

Non possono essere condivise le doglianze articolare dagli appellanti CE e Di FA finalizzate a dimostrare la legittimità dell’operato del commissario ad acta censurato dal Giudice di primo grado.

All’opposto, ritiene questo Giudice che, come correttamente sottolineato dai sig. AN nel reclamo e come dimostrato dalla documentazione allegata alla consulenza tecnica del geom. TO del 17 ottobre 2023 depositata nel corso del giudizio di primo grado, non risulti riscontrato alcun abuso edilizio rispetto ai titoli abilitativi rilasciati (da ultimo il permesso di costruire n. 35/2005 avente ad oggetto interventi di straordinaria manutenzione e sostituzione della copertura del chiosco bar denominato “EL Mare”).

Invero, il chiosco nella consistenza attuale è conforme ai grafici e al progetto assentito dall’Amministrazione comunale con il citato permesso di costruire n. 35/2005 rilasciato alla sig.ra CA PA, dante causa del sig. IC AN (proprietario solo dal 2017) che non può essere considerato “ responsabile del presunto abuso ”, come erroneamente si afferma nell’impugnata ordinanza commissariale di demolizione in quanto le opere sono state legittimamente realizzate nel 2005 dalla sig.ra PA in forza del suddetto titolo edilizio.

Con il menzionato permesso di costruire n. 35 del 12 aprile 2005 il Comune di Procida approvava il progetto di manutenzione straordinaria del chiosco e i relativi grafici allegati riferiti allo stato di fatto esistente al momento della presentazione della domanda di permesso di costruire con la conferma delle dimensioni planovolumetriche del chiosco con la caratteristica sagoma originaria costituita da una guglia di nave.

Tale chiosco al momento della richiesta di permesso di costruire, essendo risalente agli inizi anni ‘80, presentava per la sua vetustà problematiche di sicurezza e criticità igienico - sanitarie.

Nel detto progetto si prevedeva una copertura del chiosco più stabile e sempre in materiali lignei, facilmente smontabili e asportabili, interventi quindi in linea con la previsione di cui all’art. 149, comma 1, lett. a), del decreto legislativo n. 42/2004 che esclude l’autorizzazione paesaggistica: “ a) per gli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, di consolidamento statico e di restauro conservativo, che non alterino lo stato dei luoghi e l’aspetto esteriore degli edifici .”.

Tale progetto, le tavole tecniche allegate e i relativi grafici sono stati esaminati ed hanno ricevuto:

- il parere favorevole della Commissione comunale edilizia con il verbale n. 6 del 28 gennaio 2002;

- il parere favorevole della Commissione edilizia integrata espresso nel verbale n. 23 del 10 luglio 2004.

In data 11 aprile 2005 veniva effettuato il sopralluogo dell’Ufficio tecnico comunale che confermava la veridicità dei grafici allegati al progetto, accertando che lo stato dei luoghi era quello rappresentato dai grafici (cfr. copia pratica edilizia rilasciata dal Comune a seguito di accesso agli atti allegata al n. 9 del foliario del fascicolo di primo grado).

Va, inoltre, sottolineato che il Comune di Procida, prima dell’adozione del permesso di costruire n. 35/2005, rilasciava alla sig.ra CA PA (dante causa del sig. IC AN), la concessione n. 1 del 31 marzo 2005 - previo parere favorevole di tutte le competenti Autorità (Demanio, Soprintendenza, ecc.) - di occupazione del suolo di area demaniale per complessivi 9 mq di superficie da destinare al chiosco bar e alla parte scoperta con ombrelloni tavoli e sedie per la durata di sei anni, durata successivamente prorogata (cfr. voltura in favore del sig. IC AN, occupazione suolo pubblico del 2017) e da ultimo con la concessione del 2018 scaduta il 31 dicembre 2023 rispetto alla quale il sig. AN ha presentato istanza di rinnovo in data 23 settembre 2023 e successiva integrazione della pratica in data 3 ottobre 2023.

Recentemente in data 19 settembre 2024 il Comune con provvedimento n. 22 ha concesso il suolo pubblico per altri cinque anni al sig. IC AN titolare del chiosco (cfr. concessione allegata).

Tutto ciò dimostra l’infondatezza dei rilievi mossi nell’ordinanza impugnata dal commissario ad acta al permesso di costruire n. 35/2005.

Circa il presunto ampliamento del chiosco va, altresì, rimarcato che lo stesso contrasta con le dimensioni del chiosco, così come indicate nei grafici allegati al progetto assentito la cui domanda risale al 2001, dimensioni ratificate e asseverate - come rilevato anche dalla sentenza appellata - dal sopralluogo dell’11 aprile 2005 del titolare dell’Ufficio tecnico comunale precedente alla concessione del suddetto titolo edilizio.

Inoltre, non è condivisibile l’argomento, utilizzato dal commissario ad acta nella censurata ordinanza di demolizione del 15 marzo 2024, circa l’asserita illegittimità del permesso di costruire n. 35/2005 che avrebbe trasformato in via permanente la struttura del chiosco.

Va, a tal riguardo, rilevato che il carattere non più stagionale dell’occupazione di suolo demaniale e dell’attività commerciale ivi svolta dalla sig.ra PA (e dal 2017 dal sig. AN) è stato autorizzato dalla stesso Comune di Procida già con la concessione di occupazione del suolo pubblico n. 1 del 31 marzo 2005, precedente al rilascio del permesso di costruire n. 35 del 12 aprile 2005 (concessione espressamente indicata tra i presupposti del rilascio del permesso di costruire) e confermata nei successivi rinnovi delle concessioni e volture in favore del sig. IC AN sopra citati.

Pertanto, la gravata ordinanza del commissario ad acta del 15 marzo 2024 è stata correttamente annullata per violazione dei principi sanciti dall’art. 21 nonies della legge n. 241/1990, così come rilevato dalla impugnata sentenza del T.a.r. Campania.

In ogni caso, quand’anche il commissario ad acta avesse ritenuto abusiva l’attività edilizia de qua avrebbe dovuto - come correttamente sottolineato dal T.a.r. nella sentenza appellata - preliminarmente procedere in modo espresso all’annullamento in autotutela del permesso di costruire n. 35/2005, cosa che all’opposto non ha fatto, esercizio dell’attività di autotutela che sarebbe stato verosimilmente - alla stregua dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990 - precluso dal decorso di quasi vent’anni rispetto all’adozione del provvedimento di primo grado ( i.e. permesso di costruire n. 35/2005).

Del resto è lo stesso commissario ad acta a pag. 2 dell’impugnata ordinanza del 15 marzo 2024 ad evidenziare che “… con tale SO di RE (ndr. 35/2005) il chiosco assume una funzione strutturale (terrazzo praticabile a servizio dell’appartamento) per la quale non sono stati reperiti calcoli e/o autorizzazioni di tipo sismico. Dai grafici allegati alla richiesta di SO di RE (non quotati) si rileva anche che le dimensioni in pianta del chiosco sono passate dai 3,00 mq autorizzati con la concessione n° 88/1982 a circa 5,40 mq. Inoltre il chiosco diventa permanente mentre la Concessione n. 88/1982 ne prevedeva lo smontaggio alla fine del periodo estivo …”.

Pertanto, è il commissario ad acta che in sostanza muove con detta statuizione una critica al permesso di costruire n. 35/2005, senza tuttavia preliminarmente provvedere al doveroso annullamento in autotutela dello stesso, bensì limitandosi a disporre direttamente con il provvedimento del 15 marzo 2024 la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi in relazione ad opere che in ultima analisi erano state autorizzate con lo medesimo permesso di costruire n. 35/2005 mai in precedenza rimosso.

È, quindi, evidente l’illegittimità: - del modus operandi del commissario ad acta il quale peraltro non ha convocato, né interloquito con i destinatari del provvedimento in violazione delle disposizioni sul giusto procedimento di cui alla legge n. 241/1990 (interlocuzione che sarebbe stata utile, vista tutta la documentazione ed i titoli in loro possesso); - della motivazione dell’ordinanza commissariale fondata su un non corretto accertamento di illegittimità del permesso di costruire n. 35/2005 senza aver adottato lo specifico e tipico procedimento di annullamento in autotutela ( rectius annullamento d’ufficio) previsto dal menzionato art. 21 nonies della legge n. 241/1990.

Inoltre, anche nel caso in cui il permesso di costruire sarebbe dovuto essere preceduto - come sostiene la parte appellante - dalla necessaria previa autorizzazione paesaggistica (costituente ai sensi dell’art. 146, comma 4, del decreto legislativo n. 42/2004 atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l’intervento urbanistico-edilizio), ciò nondimeno il permesso di costruire sarebbe dovuto essere considerato “illegittimo” e non già meramente inefficace, e quindi necessitante di rimozione dal mondo del diritto attraverso lo specifico e doveroso procedimento di annullamento in autotutela di cui all’art. 21 nonies della legge n. 241/1990, procedimento che nel caso di specie è stato comunque illegittimamente omesso dal commissario ad acta .

L’esposta ragione di infondatezza dell’appello costituisce motivo centrale che consente di confermare l’illegittimità dell’ordinanza commissariale impugnata e accertata dalla sentenza di accoglimento del T.a.r. Campania n. 4730/2024. La pronuncia di primo grado va pertanto confermata, con consequenziale assorbimento di ogni altro motivo di appello.

12. - In conclusione, dalle argomentazioni in precedenza espresse discende che l’appello è infondato e va perciò respinto.

13. - In considerazione della peculiarità della presente controversia sussistono giuste ragioni di equità per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Taormina, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere

FR Guarracino, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

FR Cocomile, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
FR Cocomile	Fabio Taormina

IL SEGRETARIO