Pubblicato il 20/05/2025

N. 04336/2025REG.PROV.COLL.

N. 01816/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1816 del 2025, proposto dalla società Azienda Regionale per l’innovazione e gli acquisti – RI S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B0495B32DC, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppina Squillace, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

la società RI AL S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Maria Ferrara, Giorgio Lezzi e Sabrina Maria Maiello, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Federico Maria Ferrara in Roma, piazza d’Ara Coeli, 1,

nei confronti

- della Regione Lombardia, della Regione Piemonte, della Regione Autonoma della Sardegna, di Takeda Manufacturing S.p.a, di Takeda AL S.p.a. e di Octapharma Italy S.p.a, non costituite in giudizio;
- della la società CSL EH S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Stefano Cassamagnaghi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- della società DR S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Toscano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) n. 376/2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di RI AL S.p.a., di CSL EH S.p.a. e di DR S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 15 maggio 2025, il Cons. Giovanni Pescatore e viste le conclusioni delle parti come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna ricorrente RI S.p.a. (di seguito “RI”) impugna la sentenza n. 376/2025 del TAR Lombardia – Milano che ha accolto il ricorso promosso da RI AL S.p.a. (di seguito “RI”) e, per l’effetto, ha annullato bando, disciplinare e capitolato tecnico della procedura monolotto indetta dalla stessa RI ai sensi dell’art. 71 del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, per l’approvvigionamento di un servizio di lavorazione del plasma prodotto dai servizi trasfusionali delle Regioni Lombardia, Piemonte e Sardegna, ai fini della produzione di medicinali plasmaderivati.

2. La gara era stata attivata il 9 febbraio 2024 nella cornice normativa della legge quadro 21 ottobre 2005, n. 219 (“ Nuova disciplina delle attività trasfusionali e della produzione nazionale degli emoderivati ”), integrata dai decreti del Ministero della Salute del 2012 e 2014 e più di recente modificata dall’art. 19 della legge 5 agosto 2022 n. 118 (“ Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021 ”) il quale ha previsto l’emanazione di nuovi decreti ministeriali sostitutivi di quelli del 2012, disciplinanti:

(i) la modalità di presentazione delle istanze per l’autorizzazione delle aziende al frazionamento del plasma (art. 15, comma 5);

(ii) l’adozione dello schema tipo di Convenzione che le Regioni devono adottare per l’affidamento del servizio (art. 15, comma 2);

(iii) l’autorizzazione ( ex novo ) delle aziende (art. 15, comma 4) abilitate a partecipare alle gare.

2.1. I primi due decreti ministeriali sono stati emanati il 5 dicembre 2022 e il 19 dicembre 2022 (quest’ultimo ha introdotto l’immunoglobulina umana sottocutanea tra i prodotti obbligatori che le aziende devono produrre per poter prendere parte alle gare per l’affidamento del servizio) mentre alla data di indizione della gara de qua (ovvero al 9 febbraio 2024) mancava ancora il terzo decreto (quello recante “ l’elenco delle aziende autorizzate alla stipula delle convenzioni di cui al comma 2 ”), che è intervenuto nel corso del giudizio di primo grado, in data 22 luglio 2024 (con pubblicazione in GURI del 12 settembre 2024), e che ha individuato quali aziende autorizzate alla stipula delle convenzioni CSL EH S.p.a. (di seguito “EH”) , RI e DR S.p.a. (di seguito “DR”).

2.2. RI ha notificato il ricorso l’8 marzo 2024, censurando la legge di gara come illegittima per avere dato prematura attuazione al d.m. del 19 dicembre 2022, prima cioè che venisse adottato il sopra citato e ultimo decreto ministeriale necessario per la piena operatività del modello di gara prescritto dal d.m. del 19 dicembre 2022, così introducendo un requisito di ammissione alla procedura immediatamente escludente (l’obbligo di produrre l’immunoglobulina sottocutanea) che – questa la tesi posta base del ricorso – a quella data era privo di base normativa e si poneva come ingiustamente restrittivo della concorrenza.

3. La sentenza appellata, disattese le eccezioni processuali sollevate da RI e assorbiti gli ulteriori motivi, ha accolto la censura testé riepilogata, così motivando:

a) “ RI ha ritenuto necessario ricorrere alla fornitura di medicinali costituiti da “Immunoglobuline polivalenti per somministrazione sottocutanea” motivando tale scelta sulla base della seguente considerazione: “in ragione del mutato contesto normativo di riferimento (DM del 19 dicembre 2022), sono stati rivisti ed ampliati i prodotti plasmaderivati obbligatoriamente richiesti a pena di esclusione ”;

b) “ Dunque la scelta di prevedere la fornitura dello specifico medicinale emoderivato non è stata il frutto della valutazione discrezionale di RI e/o delle amministrazioni regionali interessate dalla gara e quindi dell’analisi della domanda di fabbisogno di tale medicinale proveniente dalla collettività, bensì si pone unicamente come necessitata “in ragione del mutato contesto normativo di riferimento (DM del 19 dicembre 2022) ”;

c) “ Tuttavia, la riforma delle attività di produzione di farmaci plasmaderivati costituita dalla legge n. 219/2005, come modificata dalla legge n. 118/2022, non può dirsi integralmente completata alla data di indizione della gara in quanto, a questa data (febbraio 2024), non risulta ancora adottato il d.m. previsto dall’art. 15, comma 4, della legge n. 219/2005 ”;

d) “ In mancanza della concreta attuazione della riforma del servizio di lavorazione del plasma nazionale non può trovare applicazione la disciplina operativa da quest’ultima prevista e quindi la disciplina prevista dal D.M. del 19 dicembre 2022 che ha introdotto, per la prima volta, a carico delle imprese partecipanti l’obbligatoria fornitura delle “Immunoglobuline polivalenti per somministrazione sottocutanea ”;

e) “ Conseguentemente, trova applicazione la disciplina transitoria contenuta nell’art. 15, comma 12, della legge n. 219/2005, la quale, nelle more del completamento della riforma, non prevede tra i requisiti di partecipazione alla gara l’obbligatoria prestazione di “immunoglobuline polivalenti per somministrazione sottocutanea ”;

f) “ Ciò non toglie tuttavia che l’amministrazione possa perimetrare negli atti gara l’oggetto dell’affidamento secondo le proprie esigenze e il fabbisogno della domanda, ma tale evenienza deve essere frutto, diversamente da quanto avvenuto nel caso di specie, di una scelta consapevole e motivata, fondata su di un’istruttoria approfondita e coerente con l’oggetto dell’affidamento, mentre nel caso di specie essa risulta essere frutto della pedissequa applicazione di una previsione di legge la cui concreta applicazione, come si è dimostrato, non era ancora possibile al momento dell’indizione della gara ”.

4. La sentenza viene impugnata da RI sulla base di quattro motivi volti ad eccepire:

i) l’inammissibilità del ricorso di RI per litispendenza e continenza del petitum rispetto a quello pendente davanti al T.A.R. del Lazio r.g. 4361/2023 - Divieto del ne bis in idem .

Sostiene la parte appellante che il ricorso proposto innanzi al T.A.R. Lombardia ha riprodotto nell’oggetto (atti gravati) e nelle doglianze (motivi dedotti) un altro identico ricorso in precedenza proposto dalla stessa RI innanzi al T.A.R. Lazio e definito con sentenza n. 16333/2024 (dichiarativa della improcedibilità del mezzo processuale, per sopravvenuto difetto di interesse).

La seconda azione avrebbe dunque dovuto essere dichiarata inammissibile per litispendenza o continenza tra i due giudizi, ovvero per violazione del principio del ne bis in idem e conseguente “ consumazione del potere di impugnazione ”;

ii) l’inammissibilità e l’irricevibilità del ricorso di RI per carenza di interesse e legittimazione ad agire - Erronea applicazione dei principi giurisprudenziali in punto di clausole immediatamente escludenti – Erronea applicazione del Bando di gara e dell’art. 8 del Disciplinare di gara.

a) Sotto un primo profilo, l’avvenuta favorevole conclusione del processo autorizzativo con l’adozione, in pendenza della lite, del d.m. del 22 luglio 2024, ha posto RI, già nel corso del giudizio di primo grado, in condizione di partecipare alla gara di RI in quanto già autorizzata alla produzione di medicinali emoderivati.

b) In ogni caso e sotto un secondo profilo, RI non aveva motivo di dolersi della previsione recante l’obbligo di fornitura di “ Immunoglobuline polivalenti per somministrazione sottocutanea ” anche per una ulteriore ragione, ovvero perché si trattava, alla luce del dato testuale di cui all’art. 8 del disciplinare di gara, di un requisito di esecuzione (e non di ammissione alla gara) che, come tale, doveva essere posseduto in sede di stipula del contratto, previa aggiudicazione, e non sin dal momento di presentazione della domanda, il che avrebbe comunque consentito ai partecipanti di munirsene nelle more della definizione della gara;

iii) l’erronea applicazione della legge n. 218/2005 (art. 15); degli artt. 7 – 8 – 10 - 108 D.lgs. n. 36/2023; dell’art. 3 legge n. 241/1990; dell’art. 97 Cost.; del Bando di gara; del Progetto di gara; del Disciplinare; del Capitolato tecnico; dei principi di buon andamento e correttezza dell’azione amministrativa; del principio di par condicio tra i concorrenti – il difetto dei presupposti, illogicità e irragionevolezza – la carenza/incongruità della motivazione – il travisamento dei fatti.

Come già accertato nella pronuncia del T.A.R. Lazio n. 16333/2024, la richiesta da parte di RI delle “ Immunoglobuline polivalenti per somministrazione sottocutanea ” non costituisce l’effetto riflesso del mutato contesto normativo, ma, al contrario, rappresenta anzitutto una scelta legata alle esigenze sanitarie e cliniche degli enti aderenti, emerse nel corso dell’istruttoria svolta dalle Regioni e dalle Province autonome in sede di Conferenza, sfociata nell’adozione del nuovo schema-tipo di convenzione.

Il T.A.R. Lombardia non ha spiegato perché le ragioni sottese alla scelta discrezionale di RI sarebbero inadeguate, né ha considerato che il richiamo contenuto negli atti di gara al d.m. del 19 dicembre 2022 non era fine a sé stesso, ma sottintendeva il rimando all’istruttoria sopra menzionata.

Peraltro, una volta accertato che RI aveva ottenuto con il d.m. del 22 luglio 2024 l’autorizzazione alla produzione delle “ Immunoglobuline polivalenti per somministrazione sottocutanea ”, il T.A.R. avrebbe dovuto dichiarare la cessazione della materia del contendere, restando privo di rilevanza il fatto (erroneamente posto in rilievo in sentenza) secondo cui “ la disciplina transitoria contenuta nell’art. 15, comma 12, della legge n. 219/2005, nelle more del completamento della riforma, non prevede tra i requisiti di partecipazione alla gara l’obbligatoria prestazione di “immunoglobuline polivalenti per somministrazione sottocutanea” ”;

iv) l’erronea applicazione: degli artt. 1, 2, 3 del D. lgs n. 36/2023; della Legge n. 218/2005 (art. 15); degli artt. 1, 2, 3 legge 241/90; degli art. 97 Cost. – il difetto dei presupposti, l’illogicità e irragionevolezza – la carenza/incongruità della motivazione – il travisamento dei fatti – la perplessità ed apoditticità della motivazione.

La clausola della lex specialis contestata non ha condotto a nessuna violazione della concorrenza in termini di restrizione dell’accesso alla lavorazione del plasma, e ciò emerge con evidenza dal fatto che:

(i) nel panorama dell’approvvigionamento nazionale si è registrato un aumento della domanda di immunoglobuline per uso sottocutaneo;

(ii) RI ha avuto la possibilità di accedere alla produzione di immunoglobuline a uso sottocutaneo adeguando le proprie tecnologie, come in effetti ha fatto;

(iii) le clausole del bando di gara rispondono ad obiettive esigenze scientifiche, supportate dal pacifico riconoscimento dell’importanza delle immunoglobuline e dalla più facile gestione della somministrazione sottocutanea, espletabile anche a domicilio senza le problematiche connesse alla somministrazione per via endovenosa;

(iv) dunque, in relazione a dette esigenze sussiste il diritto delle pubbliche amministrazioni aggiudicatrici di fissare requisiti di partecipazione superiori a quelli minimi indicati da normative di settore.

5. In resistenza all’appello si sono costituiti RI – che ha proposto appello incidentale - e EH, che ha in larga misura aderito alle difese della prima.

In particolare, RI ha censurato il capo motivazionale sub f) sopra riportato, sostenendo in senso ad esso opposto che la definizione dei prodotti obbligatori da inserire nelle gare per l'affidamento del servizio in esame è rimessa in via esclusiva, in base all'art. 15 della Legge n. 219/2005, a un decreto del Ministro della Salute e non è derogabile dalle stazioni appaltanti. Dunque giammai la stazione appaltante avrebbe potuto – come afferma il T.A.R. – “ perimetrare negli atti gara l’oggetto dell’affidamento secondo le proprie esigenze e il fabbisogno della domanda ” sulla base “ di una scelta consapevole e motivata, fondata su di un’istruttoria approfondita e coerente con l’oggetto dell’affidamento ”.

6. La causa – a seguito dell’accoglimento dell’istanza cautelare (ordinanza n. 1075 del 2025) e dello scambio delle memorie ex art. 73 c.p.a. – è passata in decisione all’udienza del 15 maggio 2025.

7. Innanzitutto, è infondato il primo motivo di appello con il quale l’Amministrazione eccepisce l’inammissibilità del ricorso di primo grado per litispendenza, atteso che il bando e gli atti indittivi della procedura selettiva per cui è causa, prima che dinanzi al T.A.R. della Lombardia, erano stati già impugnati dalla stessa ricorrente dinanzi al T.A.R. del Lazio con motivi aggiunti nel giudizio inizialmente instaurato avverso il d.m.19 dicembre 2022, poi definito con sentenza di improcedibilità n. 16333 dell’11 settembre 2024.

7.1. Per vero, RI – senza negare di avere impugnato la gara di RI dapprima con motivi aggiunti innanzi al T.A.R. del Lazio e successivamente innanzi al T.A.R. della Lombardia (“ con terzi motivi aggiunti, sono stati impugnati gli atti della gara RI in quanto (…) uniformati al D.M. del 19 dicembre 2022 e, pertanto, viziati da illegittimità derivata per i motivi di censura dedotti avverso il predetto D.M ” - cfr. ricorso del 17 marzo 2025, p. 11 -12) – ha eccepito l’inammissibilità del motivo di appello avversario, in quanto a suo dire veicolante non già una “mera difesa”, bensì un’eccezione in senso tecnico che avrebbe dovuto essere sollevata in primo grado e non, invece, per la prima volta in appello in violazione dell’art. 104, comma 1, c.p.a..

7.2. Il rilievo di inammissibilità è infondato, stante il pacifico principio giurisprudenziale per cui il divieto di ius novorum in appello non opera qualora appellanti siano l’Amministrazione resistente o il controinteressato in primo grado, i quali possono legittimamente dedurre come motivo di gravame qualunque eccezione non avanzata in prime cure, nonché proporre nuove questioni o argomentazioni difensive a sostegno della legittimità dell’atto annullato e dell’erroneità della sentenza impugnata e, più in generale, per conservare il vantaggio recato da tale atto al suo destinatario (Cons. Stato sez. V, n. 1363 del 1998; sez. VI, n. 479 del 2011; sez. III, n. 980 del 2017).

7.3. A ciò aggiungasi che la verifica dei presupposti processuali e delle condizioni dell’azione è effettuata d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio, siccome legata alla tutela di interessi di ordine pubblico sottratti alla disponibilità delle parti e la cui tutela non può essere rimessa alla tempestività, ritualità e completezza della loro eccezione (v., ex multis , Cons. Stato, sez. IV, n. 4038 del 2021).

7.4. Nel merito, come anticipato, il motivo di appello è infondato, cogliendo nel segno l’argomentazione di parte appellata incentrata sul fatto – riscontrabile per tabulas , e comunque non contestato ex adverso – che, mentre nei motivi aggiunti proposti dinanzi al T.A.R. del Lazio l’indizione della gara era censurata unicamente per illegittimità derivata dalla ritenuta illegittimità del d.m. 19 dicembre 2022, nel successivo ricorso dinanzi al T.A.R. della Lombardia sono stati dedotti anche vizi propri (e diversi) degli atti indittivi della gara de qua .

7.5. Ciò posto, per pacifica giurisprudenza la litispendenza, che è disciplinata dall’articolo 39, secondo comma, c.p.c. (applicabile anche al processo amministrativo: cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 1636 del 2005), presuppone che dinanzi a due giudici diversi appartenenti allo stesso plesso giurisdizionale sia effettivamente pendente la stessa causa, il che si verifica solo quando fra i due giudizi vi sia identità di parti, petitum e causa petendi (cfr. Cass. civ., sez. I, ord. n. 22867 del 2024; id., sez. VI, n. 3306 del 2018); orbene, la diversità - non contestata - dei motivi di ricorso tra i due giudizi impedisce nella specie di ritenere sussistente l’identità di causa petendi .

7.6. In sostanza, le due impugnative sono state legittimamente proposte, nel rispetto del termine decadenziale dalla pubblicazione degli atti impugnati, ancorché dinanzi a T.A.R. diversi (semmai, il T.A.R. del Lazio avrebbe forse potuto porsi un problema di competenza territoriale, essendo opinabile che gli atti della gara indetta da RI potessero qualificarsi quali atti “consequenziali” rispetto al d.m. 19 dicembre 2022, in modo da poter essere attratti per connessione dall’impugnativa di quest’ultimo).

8. Il secondo motivo di appello è in parte fondato.

8.1. Non lo è in relazione alla subcensura innanzi riepilogata al paragrafo sub 4ii-a) , attraverso la quale RI reitera quella che è in realtà un’eccezione (disattesa dal T.A.R.) di improcedibilità del ricorso di primo grado, in conseguenza della adozione del d.m. 22 luglio 2024 con il quale l’originaria ricorrente è stata inserita nell’elenco delle aziende autorizzate alla stipula delle convenzioni di cui all’articolo 15, comma 2, della legge 21 ottobre 2005, n. 219.

8.2. In punto di diritto, non v’è dubbio che l’inserimento nell’elenco de quo postuli il possesso dei requisiti di cui al d.m. 19 dicembre 2022 (e, quindi, anche di quello costituito dalla capacità di produrre l’immunoglobulina umana in formulazione sottocutanea): ciò in quanto secondo il comma 5 del citato articolo 15 della legge n. 219/2005 la possibilità di stipulare le convenzioni di cui al comma 2 del medesimo articolo, e quindi anche l’inserimento nell’elenco di cui al comma 4, presuppongono necessariamente il possesso dei requisiti stabiliti nel decreto adottato in attuazione del medesimo comma 5 (che è, appunto, il d.m. 19 dicembre 2022).

8.3. Sulla base di questa condivisibile premessa RI sostiene che - anche a voler ritenere che il requisito contestato dalla originaria ricorrente avesse carattere “escludente” - ciò nondimeno, in caso di ripresa della procedura bandita con gli atti impugnati in primo grado (una volta superata la sospensione cautelare disposta dal T.A.R.), la stessa ricorrente avrebbe potuto senz’altro partecipare alla procedura di affidamento, essendo ormai entrata in possesso del requisito in questione; sicché essa non avrebbe avuto alcun interesse alla prosecuzione del giudizio, atteso che il consolidarsi dell’annullamento avrebbe comportato semplicemente la ripetizione della gara secondo la nuova disciplina.

8.4. In realtà, l’odierna appellata RI, sia pure con argomentazioni poco lineari, non contesta in fatto di essere ormai legittimata a partecipare alla gara, ma sembra piuttosto sostenere, partendo dal dato del sicuro carattere escludente della previsione di gara censurata e della sicura sua illegittimità, che il proprio interesse sarebbe legato allo “svantaggio” competitivo che le deriverebbe dalla possibilità di poter partecipare alla procedura soltanto nel momento in cui questa dovesse riprendere dopo la sospensione cautelare per effetto di un’eventuale dichiarazione di improcedibilità dell’originaria impugnazione, non essendo stata ab initio in condizione di presentare un’offerta (diversamente da altri concorrenti).

8.5. A giudizio di questo Collegio, un siffatto interesse è meritevole di apprezzamento, soprattutto se si considera che ciò che l’Amministrazione appellante oppone in senso contrario sono i disagi e l’allungamento dei tempi che discenderebbero da un azzeramento e da una successiva ripartenza della procedura: ma trattasi di argomenti privi di pregio, perché se una stazione appaltante commette un errore nel predisporre la disciplina di una procedura di gara, imputet sibi le conseguenze connesse alla necessità di dover ricominciare da capo (beninteso, ciò non vuol dire che nella specie un errore effettivamente vi sia, dovendo ciò essere verificato nel merito mentre in questa sede si stanno ancora esaminando le condizioni preliminari dell’azione).

8.6. Più seria, come già evidenziato in fase cautelare, è la seconda subcensura del secondo motivo d’appello (innanzi riepilogata nel paragrafo sub 4ii-b) , con la quale l’Amministrazione appellante assume che quello che il primo giudice ha qualificato come uno dei “ requisiti minimi di partecipazione ” alla procedura selettiva per cui è causa, e cioè l’essere operatori autorizzati a produrre direttamente in proprio l’immunoglobulina sottocutanea, era in realtà previsto dalla lex specialis come requisito di esecuzione.

Ciò pare potersi evincere:

a) dall’articolo 8 del Disciplinare di gara, il quale, sia pur rubricato in relazione ai requisiti di ordine generale richiesti ai concorrenti, precisa che l’inserimento nel decreto del Ministero della salute recante l’elenco dei produttori autorizzati avrebbe dovuto essere posseduto “ alla data di sottoscrizione della Convenzione con RI PA (…) pena la decadenza da aggiudicatario con conseguente scorrimento della graduatoria, escussione della cauzione e applicazione delle penali (ove dovute) ”;

b) da una disamina del Capitolato speciale, che in nessuna sua parte include fra i requisiti minimi richiesti a pena di esclusione l’iscrizione dell’offerente nel suddetto elenco, già al momento della presentazione della domanda di partecipazione.

8.7. A tali rilievi l’appellata replica richiamando atti o non pertinenti o non idonei a dimostrare in modo inequivocabile che nella specie si trattava di requisito di minima richiesto a pena di esclusione, e in particolare:

- il Progetto di gara di cui all’articolo 41, comma 12, del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, il quale però, oltre a non essere parte della documentazione di gara (come individuata dall’articolo 82 del medesimo D. Lgs. n. 36/2023) e, quindi, a non poter prevedere comminatorie di esclusione, è alquanto generico nella parte richiamata, facendo solo un richiamo all’essere stata la gara ridisciplinata alla luce del sopravvenuto d.m. 19 dicembre 2022 con riferimento ai “ prodotti plasmaderivati obbligatoriamente richiesti a pena di esclusione ”, la cui concreta individuazione era però ovviamente rimessa alla lex specialis ;

- un passaggio del Disciplinare di gara in cui, pur richiamandosi il d.m. 19 dicembre 2022, si faceva altrettanto genericamente richiamo ai “ requisiti minimi e/o premiali ” (fermo restando che la definizione dei primi spettava al Capitolato);

- il semplice fatto (in realtà del tutto coerente anche con la qualificazione del requisito come “ di esecuzione ”) che il Capitolato includesse le “ Immunoglobuline polivalenti per somministrazione sottocutanea ” tra i plasmaderivati che dovevano essere forniti obbligatoriamente.

8.8. Sempre nel merito, RI sostiene l’irrilevanza dell’art. 8 del Disciplinare di gara in quanto riferito all’inserimento nell'elenco delle aziende autorizzate a frazionare il plasma italiano (contenuto prima nel d.m. del 5 dicembre 2014 e poi nei decreti emanati a settembre e dicembre 2024 secondo quanto disposto dal d.m. del 5 dicembre 2022) e non alla produzione dell’immunoglobulina sottocutanea, oggetto di altro decreto ( ex d.m. del 19 dicembre 2022).

La tesi non può essere condivisa sia per quanto già osservato nel paragrafo sub 8.2 , sia perché l’art. 8 menziona oltre al “ frazionamento ” anche le attività di “ lavorazione e condizionamento dei prodotti plasmaderivati ” e fa espresso riferimento agli operatori autorizzati ai sensi del d.m. del 19 dicembre 2022.

8.9. Neppure ha rilievo - in senso contrario alla tesi qui accolta - il fatto che il disciplinare (pp. 48, 38-39) e il capitolato (punto 2.9.) avessero imposto una illustrazione tecnica dei prodotti plasmaderivati e dei servizi offerti dai concorrenti (ivi incluse tra questi le “ Immunoglobuline polivalenti per somministrazione sottocutanea ”) valorizzandoli con pertinenti parametri premiali. Nulla esclude infatti che ad un requisito di esecuzione del contratto, non già di partecipazione alla procedura, possa associarsi un criterio valutativo delle offerte (Cons. Stato, sez. V, n. 5806 del 2019; id., sez. V, n. 776 del 2021; id., sez. III, n. 5991 del 2024).

8.10. In definitiva, il vero punto cruciale della controversia è se fosse legittimo, in assenza del decreto da emanare in attuazione del comma 4 dell’articolo 15 della legge n. 219/2005, prevedere come obbligatoria la fornitura delle immunoglobuline suindicate: secondo il Collegio questa scelta era legittima (come meglio si dirà appresso), e, poiché al momento dell’indizione della gara per cui è causa il percorso di attuazione del citato articolo 15 non era ancora completato, mancando ancora il decreto di cui al comma 4, appare del tutto ragionevole che la stazione appaltante ritenesse sufficiente ai fini della partecipazione alla gara un mero impegno ad acquisire il requisito previsto dal d.m. 19 dicembre 2022 (come avviene di regola per i requisiti di esecuzione), rimettendo al momento della sottoscrizione del contratto la verifica sul suo effettivo possesso.

8.11. Per quanto esposto, risponde al vero quanto osservato dalla parte appellante, e cioè che l’originaria ricorrente era pienamente legittimata a partecipare alla gara, anche prima di aver conseguito l’iscrizione ai sensi del sopravvenuto d.m. 22 luglio 2024, non esistendo nella disciplina di gara alcuna clausola “escludente” della sua partecipazione sotto tale profilo: pertanto, il ricorso di primo grado avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile.

8.12. Stante la fondatezza del motivo d’appello in esame, il Collegio deve farsi carico dell’eccezione di inammissibilità articolata avverso di esso dall’originaria ricorrente e odierna appellata, per pretesa violazione del divieto di venire contra factum proprium , avendo RI sostenuto in primo grado che quello di cui fin qui abbiamo parlato sarebbe stato un requisito minimo dell’offerta previsto a pena di esclusione, e non un requisito di esecuzione.

8.13. L’eccezione deve essere respinta, sia in virtù del principio per cui la qualificazione giuridica dei fatti allegati dalle parti contendenti spetta al giudice; sia perché il divieto di venire contra factum proprium , elaborato dalla giurisprudenza in stretta correlazione con la nozione di abuso del diritto (e, in sede processuale, del processo), deve essere declinato con estrema cautela quando si intenda applicarlo non alla parte attrice, ma a quella convenuta risultata soccombente in primo grado, in relazione alla quale viene maggiormente in rilievo l’intangibilità del diritto di difesa costituzionalmente garantito, che sarebbe vulnerato ove si considerasse inammissibile, in virtù del divieto de quo , quello che in definitiva è un semplice mutamento della strategia difensiva, a cui la parte originariamente intimata può essere indotta dalle motivazioni impiegate dal giudice nella sentenza contro cui deve reagire, oltre che da altre ragioni (p.es. constatazione di errori nella precedente strategia difensiva, mutamento del difensore etc.).

9. In ogni caso e fermo quanto sin qui osservato con valenza assorbente rispetto alle altre censure, è fondato anche il terzo motivo d’appello, con cui l’Amministrazione evidenzia come in ogni caso non sarebbe stato precluso introdurre un requisito come quello oggetto di contestazione nel presente giudizio, tenuto conto della discrezionalità di cui gode la stazione appaltante nella definizione delle proprie esigenze e nella conseguente individuazione dei requisiti di gara.

9.1. Al riguardo, va rilevato:

a) che l’originaria ricorrente solleva un’eccezione di inammissibilità di questa censura per ragioni analoghe a quelle esaminate al punto sub 8.13 (RI avrebbe affermato in primo grado che si era trattato non di una scelta discrezionale, ma vincolata dal d.m. 19 dicembre 2022);

b) che vi è un’altra eccezione di inammissibilità sul punto, sollevata da EH (p. 8 della memoria 18 marzo 2025) sulla scorta della mancata impugnazione di un capo di sentenza che, in realtà, pare proprio che l’Amministrazione abbia censurato (lo ha fatto implicitamente proprio con il motivo in esame, assumendo che nella specie si era in presenza di una propria scelta discrezionale);

c) che le considerazioni sopra svolte si attagliano sia alla tesi (qui disattesa) del requisito di partecipazione, sia a quella (qui accolta) del requisito di esecuzione.

9.2. Infatti, per concludere che nella specie la discrezionalità della stazione appaltante è stata esercitata in modo non manifestamente irragionevole, e che essa non si è risolta in una clausola “escludente” o comunque eccessivamente restrittiva del confronto competitivo, basta considerare:

- che al momento dell’indizione della gara per cui è causa (febbraio 2024) il percorso di attuazione della nuova disciplina introdotta con la novella di cui alla legge 5 agosto 2022, n. 118, ancorché non del tutto compiuto, era ormai in una fase avanzata, essendo stati previsti da oltre un anno (col più volte citato d.m. 19 dicembre 2022) i requisiti per poter sottoscrivere le convenzioni di cui al comma 2 dell’articolo 15 della legge n. 219/2005 e mancando solo il decreto che avrebbe dovuto formalizzare l’elenco degli operatori autorizzati;

- che, pertanto, le imprese interessate avevano avuto tutto il tempo e la possibilità di attrezzarsi per entrare in possesso dei requisiti richiesti (se non avessero preferito, come ha fatto invece la ricorrente, contestare giudizialmente il d.m. 19 dicembre 2022) in modo da concretizzare il proprio interesse per le convenzioni de quibus ;

- che, in tale situazione, sarebbe stato alquanto irragionevole ritenere che l’Amministrazione lombarda, dovendo stipulare delle nuove convenzioni “a regime”, fosse costretta a costruirle ancora sulla base della disciplina del 2012, pur sapendo che questa sarebbe stata verosimilmente superata entro un breve arco di tempo.

9.3. Neppure può sostenersi che gli atti di gara fossero privi di una motivazione in tal senso che sarebbe giunta solo successivamente, in sede giudiziale, nella forma di una integrazione motivazionale postuma e come tale inammissibile: è sufficiente sul punto richiamare quanto espresso nel Progetto di gara (p. 3) ove si specifica che la definizione dei prodotti è avvenuta “ sulla base dei dati storici a disposizione, dell’attualizzazione degli stessi nonché delle previsioni effettuate dalle stesse SRC ”, che il Gruppo tecnico di lavoro composto da responsabili/referenti delle SRC regionali ha tenuto conto delle esigenze della popolazione delle Regioni interessate (cfr. Progetto di gara, p. 5).

10. L’accoglimento (anche) del motivo esaminato al punto che precede impone l’esame nel merito dell’appello incidentale condizionato proposto da RI, con il quale si censura – ove non la si qualifichi quale obiter dictum – l’affermazione del T.A.R. secondo cui la stazione appaltante avrebbe astrattamente avuto il potere di perimetrare anche al di là di quanto richiesto dalle norme vigenti i prodotti ritenuti indispensabili e pertanto richiesti obbligatoriamente ai fini della ammissione alla gara: l’argomento opposto su cui si fonda la censura di RI è che solo il d.m. avrebbe potuto stabilire i prodotti da richiedere a pena di esclusione.

10.1. Questo motivo può agevolmente essere ritenuto infondato in virtù della ravvisata legittimità della scelta (esaminata al paragrafo sub 8.10) di qualificare il requisito in esame come requisito di esecuzione e non di partecipazione: in tale ipotesi, nessuna violazione di norme cogenti può configurarsi, essendosi l’Amministrazione – nella sostanza – assunta il rischio di giungere alla fase di sottoscrizione del contratto di fornitura in un momento in cui il percorso di attuazione della nuova normativa non si fosse – in ipotesi – ancora completato, esponendosi quindi al rischio di non poter stipulare con nessuno e alle relative conseguenze (ove non si fosse concordato con l’aggiudicatario di attendere la pubblicazione del d.m. recante l’elenco delle imprese autorizzate).

10.2. Va invece respinta l’eccezione di tardività dell’appello incidentale sollevata dalla parte appellante: infatti, se è vero che con tale impugnativa l’originaria ricorrente censura nella sostanza la lex specialis della gara, ove interpretata nel senso di costituire espressione di una scelta discrezionale dell’Amministrazione anziché una pedissequa applicazione del d.m. 19 dicembre 2022; e se è altresì vero che tale censura avrebbe potuto ragionevolmente essere articolata già nel ricorso di primo grado (semmai in via subordinata), non può negarsi che solo in grado di appello, a seguito della già evidenziata mutata impostazione difensiva di RI, il tema è emerso per la prima volta con più chiara nettezza, sicché ritenere tardiva la doglianza vorrebbe dire applicare una valutazione retrospettiva incoerente con l’effettivo svolgimento degli eventi processuali e, dunque, richiedere all’originaria ricorrente un “livello di zelo” o di “tuziorismo preventivo” oggettivamente eccessivo rispetto al parametro di diligenza e tempestività ordinariamente esigibile.

11. Per quanto esposto, l’appello principale va accolto nei limiti sin qui precisati, mentre va respinto l’appello incidentale.

Ne consegue la reiezione del ricorso di primo grado.

12. La peculiarità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto:

- accoglie l’appello principale e respinge l’incidentale;

- per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado;

- compensa le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 maggio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore

Giovanni Tulumello, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Raffaello Scarpato, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Pescatore	Raffaele Greco

IL SEGRETARIO