Numero 03147/2013 e data 09/07/2013

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 19 giugno 2013

NUMERO AFFARE 00916/2011

OGGETTO:

Presidenza del Consiglio dei ministri - Segretariato generale.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto, con presentazione diretta, ex art. 11 d.P.R. n. 1199/1971, da Francesco ON, avverso la deliberazione del Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa adottata il 3 dicembre 2010 e di ogni atto antecedente, presupposto e consequenziale, compreso il parere espresso dalla IV commissione il 29/9/2010;

LA SEZIONE

Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. USG/USRI 0000081 in data _16_/_01_/__2012__ con la quale il Presidenza del Consiglio dei ministri - Segretariato generale ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull' affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Anna Leoni;

Premesso:

Con ricorso straordinario al Capo dello Stato depositato alla Presidenza del Consiglio dei ministri il 25/2/2011, il consigliere di T.A.R. Francesco ON chiedeva l’annullamento: a) della deliberazione del Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa adottata nella seduta del 3 dicembre 2010, con la quale, nel procedimento di cui all’interpello n. 23065 del 10 novembre 2010 per la nomina a consigliere di Stato ai sensi dell’art. 19 n. 1 della L. 27 aprile 1982, n. 186, sono stati nominati consiglieri di Stato i consiglieri di T.A.R. Fulvio Rocco, Silvia La Guardia, Umberto Realfonzo, Silvestro Maria US, OR UR, LY DA LA EZ, Antonio AN, RD OR e IC IA, con esclusione del ricorrente ed implicito diniego e/o omesso esame, dell’istanza di dichiarazione di assenso in data 17 novembre 2010, tendente ad ottenere la nomina a consigliere di Stato; b) di ogni altro atto antecedente, presupposto e consequenziale, ivi compreso il parere emesso al riguardo dalla IV Commissione del Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa del 29/9/2010 ed i correlati formali decreti del Presidente della Repubblica di nomina a consigliere di Stato dei consiglieri di T.A.R. di cui alla precedente lett.a).

Con il ricorso predetto il magistrato ricorrente faceva presente:

- di essere stato nominato consigliere di T.A.R. con decorrenza 1 novembre 1985;

- di aver conseguito il trattamento economico corrispondente alle funzioni direttive superiori;

- di aver esercitato funzioni semi- direttive, con nomina ,ex d.P.R. 15/3/2000, a presidente della Sezione II del T.A.R. Calabria- Catanzaro a decorrere dal 1 aprile 2000 fino all’8 giugno 2002, per dimissioni volontarie;

- di essere stato riammesso in servizio, ai sensi dell’art. 132 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n.3, con immissione nelle funzioni a decorrere dal 1^ aprile 2008 presso il T.A.R. Piemonte e dal 1^ marzo 2009 presso il T.A.R. Lazio;

- di aver prestato servizio ininterrotto in ruolo dall’immissione in servizio quale referendario T.A,R.(1^ novembre 1981) e sino all’attualità (con esclusione del periodo dall’ 8 giugno 2002 al 1^ aprile 2008).

Faceva, altresì, presente che, nelle more del procedimento, in data 29 novembre 2010 aveva inviato via fax al Presidente della IV Commissione del Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa una nota di chiarimento nella quale formulava le seguenti considerazioni:

- ai fini dell’accesso al Consiglio di Stato non rileva la collocazione in ruolo in dipendenza della riammissione in servizio ex art. 132 d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, ma l’intera anzianità complessiva di servizio reso dall’interessato. Infatti, collocazione in ruolo è cosa diversa da anzianità complessiva di servizio che non può essere negata, in sede di accesso al Consiglio di Stato di un magistrato che ha già svolto le funzioni semidirettive di Presidente di Sezione del T.A.R. Calabria- Catanzaro( venivano richiamate le sentenze della V Sezione del Consiglio di Stato nn. 147/96 e 869/99, secondo cui, a seguito della riammissione in servizio del pubblico dipendente ex art. 132 T.U. 10/1/1957, n. 3 il nuovo rapporto di lavoro non è avulso dal precedente, col quale invece strettamente si collega ad ogni effetto, con le conseguenze sia che l’anzianità di servizio fatta valere nell’antico ruolo continua ad avere efficacia nel nuovo ruolo, sia che la carriera già compiuta dall’impiegato è utile per l’avanzamento ulteriore, non solo agli effetti economici, ma anche a quelli giuridici);

- il Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa, con la deliberazione impugnata, senza valutare l’istanza dell’interessato, ha provveduto ad ultimare il procedimento, disponendo la nomina a consigliere di Stato dei nove consiglieri di T.A.R. precedentemente indicati, aventi anzianità di servizio notevolmente inferiore all’interessato(che ha maturato 24 anni e tre mesi di anzianità complessiva di effettivo servizio e 20 anni e tre mesi nella qualifica di consigliere) con esclusione del ricorrente, con implicito, e/o omesso esame, diniego dell’istanza del medesimo recante dichiarazione di assenso in data 17 novembre 2010.

Il consigliere ON propone ricorso deducendo le seguenti censure:

1) Violazione dell’art. 19, primo comma, punto 1, della L. 27 aprile 1982, n. 186 in relazione all’art. 6 quinto comma della stessa legge; violazione dell’art. 132 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3.

Il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, nella procedura di cui si discute, avrebbe erroneamente omesso di prendere in considerazione la posizione del ricorrente, in violazione delle norme citate, potendo egli vantare una posizione di servizio e di carriera notevolmente superiore a quella dei consiglieri di T.A.R. nominati consiglieri di Stato. L’avere il Consiglio, come sembra, dato rilevanza alla collocazione del ricorrente nel ruolo dei consiglieri di T.A.R. sarebbe in contrasto con le norme che regolano l’accesso al Consiglio di Stato, che non prevedono alcuna statuizione in ordine alla collocazione in ruolo degli scrutinandi consiglieri di Stato (art. 19 L.n. 186/82), non essendovi alcuna correlazione fra l’art. 132 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, e l’art. 19 della L. 27 aprile 1982, n. 186.

La questione ruota, in sostanza, attorno alla distinzione fra anzianità di qualifica e anzianità di servizio: al riguardo il ricorrente fa rilevare come nel caso della nomina a consigliere di Stato, diversamente da quanto avviene all’interno delle nomine semidirettive dei T.A.R., il legislatore richiede un’anzianità in senso lato, non di ruolo, ma effettiva, complessiva di servizio, misurabile in base alla esperienza professionale vera e propria maturata dal singolo magistrato. Tale soluzione interpretativa, oltre ad essere, secondo il ricorrente, quella logicamente più plausibile, sarebbe avvalorata anche dal dato testuale, essendovi nell’art. 19 il riferimento generico all’anzianità, senza precisare, come avviene poche norme prima(art.6) che debba trattarsi di anzianità di ruolo.

Mentre nelle ipotesi ordinarie collocazione in ruolo ed anzianità di servizio coincidono, nel caso delle posizioni giuridiche ex art. 132 d.P.R. esse non coincidono, nel senso che il magistrato collocato in posizione deteriore nel ruolo può essere sia magistrato dotato di maggiore anzianità di servizio e di esperienza professionale sia magistrato con minore anzianità di servizio e di esperienza, di talchè l’indagine andrebbe fatta caso per caso(e nel caso del ricorrente egli, comparativamente, risulta essere magistrato con maggiore anzianità di servizio ed esperienza professionale).

Del resto, i requisiti di ammissibilità alla procedura di nomina a consigliere di Stato sono di stretta interpretazione, e non può, quindi, secondo il ricorrente interpretarsi l’espressione “anzianità di servizio” come equipollente ad “anzianità di qualifica”: ove la legge avesse avuto tale intendimento avrebbe dovuto precisare ed aggiungere la locuzione “nella qualifica”. Da tale mancata previsione si fa, quindi, derivare che la norma di cui all’art. 19 cit. faccia espresso riferimento all’intera complessiva anzianità di servizio. Né potrebbe obiettarsi che per effetto della riassunzione in servizio ex art. 132 del d.P.R. n. 3 cit. il ricorrente debba essere considerato usufruente di sola anzianità di servizio decorrente dalla data della sua riassunzione, ostandovi i richiamati arresti giurisprudenziali del Consiglio di Stato che affermano che in caso di riammissione in servizio la carriera già compiuta è utile per l’avanzamento ulteriore, non solo agli effetti economici, ma anche giuridici.

2. Sviamento di potere, travisamento dei fatti, oscurità, perplessità, contraddittorietà, ingiustizia manifesta, arbitrarietà, grave carenza istruttoria e difetto di motivazione, con violazione del procedimento ex artt. 3, 7 e 10 bis della L. 10 agosto 1990 n. 241, per omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di dichiarazione di assenso in data 17/11/2010, tenuto conto che la mancata nomina a consigliere di Stato del ricorrente non è stata preceduta né dall’avvio del procedimento né dal preavviso di rigetto.

In particolare, la carenza di motivazione ed il difetto di istruttoria sussisterebbero nella specie anche nell’evenienza in cui l’organo di autogoverno abbia esplicitato la generica motivazione della assunta rilevanza della “posizione di ruolo”.

La Presidenza del Consiglio dei ministri- Segretariato generale, ha controdedotto con propria relazione dell’11 gennaio 2012, facendo rilevare che la impostazione richiamata dal ricorrente sarebbe stata superata dalla successiva sentenza della Corte costituzionale n. 344 del 22 luglio 1999, con la quale è stata dichiarata non fondata la questione di legittimità costituzionale sollevata con riguardo alla norma che prevede che l’impiegato riammesso in servizio, ancorchè inquadrato nella qualifica precedentemente rivestita, anziché nella qualifica di coloro che accedono per la prima volta all’impiego, abbia però nella qualifica suddetta un’anzianità decorrente dalla data del provvedimento di riammissione.

Principio, quello affermato dalla Corte costituzionale, cui hanno fatto seguito numerose decisioni assunte sia in sede di giudizio amministrativo (Cons. Stato, IV Sez., n. 3062/04; sez. I, par. n. 126 del 27 giugno 2001; TAR Lazio n. 6884 del 2003)sia in sede di giudizio civile(Cass., sez. lav. N.26556/08) che hanno riaffermato che l’istituto della riammissione non dà luogo alla reviviscenza del precedente rapporto di lavoro, ma alla costituzione di uno nuovo, con la conseguenza che non possono trovare applicazione a favore del dipendente riammesso in servizio le disposizioni che collegano la legittimazione a partecipare ad una selezione per progressione di carriera ad una data anzianità, ove questa non sia posseduta effettivamente dal dipendente a decorrere dalla riammissione in servizio, a prescindere dal rapporto pregresso(cfr. Cass. Sez. lav. cit.).

In base a questi principi, ad avviso della Presidenza del Consiglio dei Ministri risulta corretto il provvedimento adottato dal CPGA, che ha calcolato la decorrenza di anzianità nella qualifica stessa dalla data del provvedimento di riammissione.

Circa, poi, la censura riguardante la violazione dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. n. 241 del 1990, si fa rilevare che l’omessa comunicazione non assume efficacia viziante nel caso di procedimenti ad istanza di parte, come nel caso di specie.

Quanto, poi, alla lamentata violazione dell’art. 10 bis della L. n. 241 cit., si osserva che il mancato invio del preavviso di rigetto non comporta l’automatica illegittimità del provvedimento finale, in quanto troverebbe applicazione nel procedimento in esame l’art. 21 octies della stessa legge secondo il quale i provvedimenti vincolati, come quello in esame, non sono annullabili per vizi che non abbiano inciso sulla loro sostanziale legittimità.

Il ricorrente ha replicato alla relazione della Presidenza del Consiglio sostenendo, quanto al primo motivo, che l’Amministrazione fa riferimento ad una giurisprudenza avente contenuto diverso dal caso in esame, posto che fa riferimento a principi giurisprudenziali correlati alla decorrenza dell’anzianità di qualifica del magistrato riammesso in servizio ex art. 132 d.P.R. n. 3/57, che non viene messa in discussione in questa sede.

L’Amministrazione, invece, avrebbe omesso di considerare la questione della rilevanza dell’anzianità complessiva di servizio, nozione totalmente diversa da quella di anzianità di qualifica, in violazione dell’art. 19 comma 1 punto 1 L. n. 186/82, nella sua interpretazione correlata all’art. 132 d.P.R. n. 3/57 e all’art.6 co.5 della stessa legge n. 186 cit.

Né gioverebbe il richiamo alla citata giurisprudenza della Cassazione (n. 26558/08 cit.) posto che tale orientamento si è affermato sui pubblici dipendenti a qualifica unica nei confronti dei quali il regime della riammissione in servizio viene regolato dalle norme contrattuali, inapplicabili ai magistrati amministrativi nei cui confronti opera la norma di cui all’art. 132 cit. senza le modifiche intervenute con le norme contrattuali e la cui carriera è distinta in qualifiche diverse, tutte confluenti nella complessiva anzianità di servizio.

Di conseguenza, ai fini dell’accesso al Consiglio di Stato, non rileva la collocazione in ruolo in dipendenza della riammissione in servizio ex art. 132 T.U.imp. civ., ma, ai sensi dell’art. 19, primo comma, n. 1, della legge n. 186/82, l’intera anzianità complessiva di servizio reso dall’interessato.

L’opposta interpretazione colliderebbe, per contraddittorietà e disparità di trattamento, con la prassi sempre seguita dal CPGA di tener conto, ai fini del passaggio al Consiglio di Stato dei consiglieri T.A.R. anche del servizio trascorso in posizione di fuori ruolo o di aspettativa, durante il quale non è certamente possibile svolgere attività giurisdizionale.

Ribadisce, infine, il ricorrente il difetto assoluto di motivazione del provvedimento impugnato.

Considerato:

La questione sollevata con il ricorso straordinario in epigrafe riguarda l’applicabilità dell’art. 19 primo comma n.1) della L.27 aprile 1982 n. 186, che disciplina la nomina a consigliere di Stato dei consiglieri di tribunale amministrativo regionale che ne facciano domanda e che abbiano almeno quattro anni di effettivo servizio nella qualifica, con riferimento all’art. 132, terzo comma, del d.P.R. 10 gennaio 1957, n.3, che prevede che l’impiegato riammesso in servizio, ancorchè inquadrato nella qualifica precedentemente rivestita, anziché nella qualifica iniziale di coloro che accedono per la prima volta all’impiego, abbia però un’anzianità, nella suddetta qualifica, decorrente dalla data del provvedimento di riammissione.

Secondo il ricorrente, ai fini dell’accesso l’Amministrazione avrebbe dovuto prendere in considerazione l’anzianità complessiva di servizio e non l’anzianità di qualifica, stante il disposto di cui al richiamato primo comma dell’art. 19 L. n. 186/82 che prevede che i posti che si rendono vacanti nella qualifica di consigliere di Stato sono conferiti, in ragione della metà, ai consiglieri di TAR che ne facciano domanda e che abbiano almeno quattro anni di effettivo servizio nella qualifica, previo giudizio favorevole espresso dal Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, su proposta di apposita commissione, in base alla valutazione dell’attività giurisdizionale svolta e dei titoli, anche di carattere scientifico, presentati nonché dell’anzianità di servizio.

Al riguardo, la Sezione osserva quanto segue.

La disciplina degli effetti della riammissione in servizio dei magistrati amministrativi è stata individuata dall’Amministrazione attraverso il ricorso alla regolamentazione generale in materia, valida per tutti gli impiegati dello Stato, contenuta nell’art. 132, terzo comma, del d.P.R. n. 3 del 1957, e cioè senza riconoscimento della pregressa anzianità nella qualifica. Ciò in corrispondenza alla necessità avvertita dal legislatore di bilanciare l’esigenza di conferire adeguato rilievo alla capacità professionale ed all’esperienza maturate attraverso il servizio pregresso con quella opposta di tutelare le posizioni giuridiche medio tempore acquisite dagli altri impiegati, disponendo, in modo non irragionevole, la postergazione nel ruolo, nell’ambito della qualifica già posseduta, del dipendente riammesso in servizio(cfr., in termini, Corte cost., sent. n. 344 del 1999).

I limiti alla valutazione del servizio pregresso in capo al dipendente pubblico, già cessato dal servizio per dimissioni e riammessovi dalla Amministrazione datrice di lavoro, non hanno, invero, un effetto sanzionatorio nei riguardi di costui, ma servono soltanto a salvaguardare le posizioni giuridiche di carriera “medio tempore” acquisite dagli altri impiegati(Cons. Stato, V Sez., 21 luglio 1999 n. 869).

E dunque, a prescindere dalla evoluzione legislativa in materia e dalle vicende che hanno riguardato il citato aricolo 132, con riferimento alle fattispecie precedenti o successive alla intervenuta contrattualizzazione del pubblico impiego( cfr. Cons. Stato, V Sez. n. 147/96; IV n.938/97; Id. 3515/00; VI Sez. n. 6247/02) e preso atto che la giurisprudenza più recente si è assestata, con l’avallo della Corte costituzionale, nel solco della più rigorosa interpretazione tradizionale della norma disposizione in questione (cfr. Corte cost. n. 344/99; Cons. St., V Sez., n., 1504/01; IV n. 3515/00 cit.; I, I par. n. 1267/00; TAR Lazio, I Sez., n. 6884/03), escludendo che l’anzianità pregressa possa essere presa in considerazione ai fini retributivi (Cons. Stato, IV Sez., n. 3062/04; III Sez., n. 5049/12) e affermando, relativamente al rapporto di lavoro pubblico contrattualizzato, che la riassunzione origina un nuovo rapporto, del tutto svincolato dal precedente(Cass. Civ. Sez., lav. n. 26556/2008; Cons. Stato, IV Sez., n. 4200/05), senza che rilevi l’applicazione dell’art. 132 comma 3 cit.( trattandosi di forme di anzianità figurative o convenzionali che non possono ritenersi sussistenti da epoca anteriore alla costituzione del nuovo rapporto di lavoro), appare evidente che l’applicazione della norma ai magistrati amministrativi non comporta deroghe rispetto alla disciplina nella stessa contenuta.

Ciò al contrario di quanto avvenuto per alcuni settori del pubblico impiego, per effetto di discipline speciali e derogatorie, come quello del personale docente della scuola statale, oggetto della citata decisione n. 344 del 1999 della Corte costituzionale, che ha ritenuto che le norme speciali, singolari o comunque derogatorie di principi generali non possono costituire utile elemento di comparazione alla stregua del principio di eguaglianza, richiamando ex plurimis le proprie decisioni nn. 402 del 1996 e 295 e 201 del 1995.

Il ricorrente non contesta né ha contestato la legittimità dell’applicazione nei suoi confronti della norma di cui all’art. 132 del T. U. n. 3 del 1957.

Ciò che sostiene è la diversità e la peculiarità dell’ambito di valutazione di cui all’art. 19, comma 1, n. 1,, della legge. n. 186 del 1982 rispetto a quello dell’art. 132 cit.

Stando così le cose, premesso che ad avviso della Sezione l’Amministrazione avrebbe comunque dovuto prendere in considerazione la domanda del ricorrente e comunicare allo stesso le ragioni della mancata nomina, acquista rilievo preliminare la questione della inammissibilità del presente ricorso per mancanza di interesse in capo al ricorrente, non risultando egli in possesso, alla data di proposizione della domanda per la nomina a consigliere di Stato(17/11/2010), del requisito di 4 anni di effettivo servizio nella qualifica, come previsto dalla prima parte del primo comma dell’art. 19 della L. n. 186 del 1982.

Invero, è incontestato che la disposizione applicata al caso specifico della riammissione del cons. ON è stata quella dell’art. 132 del T.U. approvato con D.P.R. 10/1/1957 n. 3, che detta la disciplina generale della riassunzione in servizio nell’ambito del pubblico impiego.

Tanto premesso, le conseguenze in ordine alla collocazione in ruolo sono disciplinate dal terzo comma dell’art. 132 cit., la cui formulazione letterale ed in equivoca stabilisce che l’impiegato riammesso è collocato nel ruolo e nella qualifica cui apparteneva al momento della cessazione dal servizio, con decorrenza di anzianità nella qualifica stessa dalla data del provvedimento di riammissione.

Né d’altra parte la norma può ritenersi irragionevole, giacchè mira a tutelare, come riconosciuto dalla giurisprudenza precedentemente richiamata, l’interesse meritevole di adeguata considerazione di chi sia assunto in servizio a non vedere modificata in pejus la propria collocazione in ruolo e le connesse aspettative di carriera per effetto di eventuali decisioni di “rientro” in ruolo di chi abbia in precedenza scelto liberamente di dimettersi(cfr., in termini, par.I sez. n. 1267/2000).

In applicazione di tale norma la decorrenza di anzianità nella qualifica del ricorrente è quella della data prevista dal provvedimento di riammissione in servizio e cioè dal 1/4/2008.

Per quanto attiene alla nomina a consigliere di Stato, l’art. 19, comma 1, n.1) della L. n. 186 del 1982 prevede espressamente che i posti che si rendono vacanti nella qualifica di consigliere di Stato sono conferiti” in ragione della metà, ai consiglieri di tribunale amministrativo regionale che ne facciano domanda e che abbiano almeno quattro anni di effettivo servizio nella qualifica”.

Nel caso di specie e ai fini in questione, dal combinato disposto delle norme di cui all’art. 132 e all’art. 19, primo comma, , n. 1), deriva che per quattro anni di effettivo servizio nella qualifica deve intendersi quattro anni di effettivo servizio nella qualifica dopo la riammissione in servizio.

Diversa, invece, è l’anzianità di servizio contemplata nella seconda parte del primo comma dell’art. 19 citato quale elemento di valutazione(fra gli altri) ai fini dello speciale giudizio di idoneità all’esercizio delle funzioni di consigliere di Stato e nella quale deve farsi rientrare il servizio prestato quale giudice amministrativo precedentemente alla riammissione.

Tale l’anzianità riveste, invero, una diversa identità, valorizzando l’aspetto eminentemente esperienziale, dato oggettivo che non può, in quanto tale, ledere posizioni di chi abbia maturato una esperienza di minore consistenza e che, unitamente agli altri profili indicati dalla norma, può costituire utile elemento di valutazione per individuare il magistrato in grado di meglio espletare le funzioni di cui si discute.

Del resto, la locuzione “anzianità di servizio” postula la considerazione di possibili discontinuità temporali nell’esercizio delle funzioni di giudice e ciò consente di recuperare a valutazione anche periodi di servizio seguiti da successiva inattività.

Né la previsione dell’art. 19, così interpretata, può apparire irragionevole, sussistendo l’interesse dell’Amministrazione a soddisfare l’esigenza di conferire adeguato rilievo alla capacità professionale e all’esperienza maturata attraverso il servizio pregresso nella selezione dei soggetti più idonei alle funzioni da ricoprire.

Peraltro, nel caso di specie, tale apprezzamento esperienziale non può trovare ingresso e considerazione, dovendosi, per quanto sopra esposto, ritenere l’inammissibilità del ricorso proposto per carenza d’interesse, non essendo il ricorrente in possesso, alla data di presentazione della domanda, del requisito di un effettivo servizio di quattro anni dopo la riammissione in servizio nella qualifica di consigliere di tribunale amministrativo.

P.Q.M.

Esprime il parere che il ricorso straordinario in epigrafe debba essere dichiarato inammissibile.

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Anna Leoni	Giuseppe Barbagallo

IL SEGRETARIO

Antimo Morlando