Pubblicato il 01/04/2025

N. 02754/2025REG.PROV.COLL.

N. 03184/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3184 del 2023, proposto da
TT IC, rappresentato e difeso dall'avvocato Raffaello Cocca, con domicilio determinato in Roma, piazza Capo di Ferro 13, presso la Segreteria della Sezione.

contro

Ministero della Cultura, nella persona del Ministro pro tempore , e Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Salerno e Avellino, nella persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12, presso la sede della stessa;
Comune di Ascea, nella persona del Sindaco pro tempore , Parco Nazionale del Cilento e Vallo di Diano e Alburni, nella persona del legale rappresentante pro tempore , non costituiti in giudizio.

della sentenza del T.a.r. Campania, sezione staccata di Salerno, sez. I, 15 settembre 2022 n. 2370, che ha pronunciato sul ricorso n. 1029/2016 R.G. proposto per l’annullamento dei seguenti atti, concernenti il progetto di realizzazione di una struttura turistico alberghiera sul terreno sito in via Magna Grecia e distinto al catasto al foglio 10 particella 1139, di cui all’istanza di permesso di costruire 13 aprile 2015 prot. n. 4836 presentata al Comune di Ascea da TT IC:

a) del parere 1 marzo 2016 prot. n.4686, comunicato il successivo 7 marzo, con cui la Soprintendenza archeologia, belle arti e paesaggio per le province di Salerno e Avellino ha dato parere contrario al rilascio della richiesta autorizzazione paesaggistica;

b) della nota 28 gennaio 2016 prot. n.1152, con cui l’Ente Parco nazionale del Cilento ha negato il nulla osta

e degli atti conseguenti del Comune di Ascea.

In particolare la sentenza ha respinto il ricorso quanto all’impugnazione del parere contrario 1 marzo 2016 della Soprintendenza e lo ha dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse quanto all’impugnazione del diniego 28 gennaio 2016 dell’Ente Parco.

Visti tutti gli atti della causa;

udito il relatore dott. Maurizio Santise alla pubblica udienza del giorno 13 febbraio 2025;

uditi, altresì, i difensori delle parti;

ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Espone l’appellante di aver presentato al Comune di Ascea un’istanza volta al conseguimento del permesso di costruire per la realizzazione di una struttura turistica alberghiera sul suolo di proprietà sito nella frazione Marina del medesimo Comune.

Espone altresì che il Comune, valutata la meritevolezza del progetto, con delibera consiliare n. 14 del 16 maggio 20015, ha dichiarato la pubblica utilità e l’interesse pubblico dell’iniziativa edilizia del ricorrente, e che la Commissione Locale per il Paesaggio dello stesso Comune, con verbale n. 367 del 17 dicembre 2015, ha rilasciato anche parere favorevole alla realizzazione del complesso turistico alberghiero.

Per quanto rileva nel presente giudizio, dapprima la Soprintendenza dei Beni e delle Attività Culturali di Salerno ed Avellino, con nota prot. n 2797 dell’8 febbraio 2016, ha comunicato all’odierno appellante i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, ai sensi dell’art. 10 bis l. n. 241 del 1990, che, con raccomandata spedita il 25 febbraio 2016 ed acquisita dalla Soprintendenza il 29 febbraio 2016, ha replicato ai motivi ostativi. Quest’ultima, con nota n. 4686 del 2016, ha espresso parere sfavorevole alla realizzazione dell’intervento.

2. TT IC ha, quindi, impugnato, unitamente al provvedimento negativo dell’Ente Parco, il predetto parere atti davanti al Ta.r. per la Campania, sez. staccata di Salerno che, con sentenza n. 2370 del 2022, ha respinto il ricorso.

3. Con atto di appello tempestivamente notificato all’amministrazione resistente e regolarmente depositato nella Segreteria del T.a.r., TT IC ha impugnato la predetta sentenza, con specifico riferimento al provvedimento della Soprintendenza, deducendo i seguenti motivi di appello:

I – Error in iudicando (violazione di legge - errata interpretazione e falsa applicazione artt. 10 bis e 21 octies l. n. 241/90) – error in procedendo - inversio ordo procedendi – omessa pronuncia (violazione art. 112 c.p.c.) .

Il T.a.r. muoverebbe dal falso presupposto della qualificazione dell’art. 21 octies L. 241/90, come modificato dal d.l. n. 76 del 2020, come norma “di procedimento”, mentre la stessa andrebbe intesa come norma di carattere “processuale”, applicabile anche ai procedimenti definiti e sub iudice , per i quali resta preclusa qualsiasi forma di sanatoria in corso di causa, in caso di violazione dell’art. 10 bis l. n. 241 del 1990.

II. Error in iudicando (violazione di legge - errata interpretazione e Falsa applicazione artt. 10 bis e 21 octies l. N. 241/90, in relazione agli artt. 146 d.lgs. 42/04 e 2 l.r.c. 5/05) – error in procedendo - inversio ordo procedendi – omessa pronuncia (violazione art. 112 c.p.c.).

Fermo restano il primo motivo di appello che avrebbe carattere assorbente, la sentenza del T.a.r. sarebbe, comunque, errata perché ha ritenuto non rilevante l’eventuale partecipazione dell’appellante al procedimento.

III. Error in iudicando (violazione ed errata interpretazione artt. 2 l.r.c. n. 5/2005 in relazione all’art. 146 d.lgs. n. 42/04 ed art. 14 d.p.r. 380/2001) - error in procedendo ( illogicità e contraddittorietà della motivazione) ingiustizia manifesta .

La sentenza del T.a.r. ha, inoltre, errato nel ritenere che un intervento turistico-privato non potesse beneficiare della deroga prevista dalla legge regionale n. 5 del 2005. Inoltre, il diniego impugnato sarebbe viziato per incompetenza assoluta.

IV. Error in iudicando ( violazione ed errata interpretazione artt. 2 L.r.c. N. 5/2005 in relazione all’art. 146 d.lgs. N. 42/2004) - error in procedendo (illogicità e contraddittorietà della motivazione)

Ingiustizia manifesta.

Il parere della Soprintendenza sarebbe comunque illegittimo per difetto di motivazione e per assenza di un’adeguata istruttoria.

V. Error in iudicando (violazione ed errata interpretazione artt. 2 l.r.c. N. 5/2005 in relazione all’art. 146 d.lgs. N. 42/2004) - error in procedendo (illogicità e contraddittorietà della motivazione) ingiustizia manifesta .

Errate sono altresì i capi della sentenza di primo grado nella parte in cui il Tar, sulla scorta del carattere plurimotivato del provvedimento impugnato, rilevando la sufficienza dei profili di diniego ritenuti immuni da censure (motivi nn. 1, 2 e 4 del ricorso di primo grado), ha ritenuto inammissibili per carenza di interesse le residue censure di cui ai motivi di ricorso di primo

grado ai nn. 3 e 5.

4. Il Ministero della Cultura e la Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Salerno e Avellino si sono costituiti regolarmente in giudizio, contestando l’avverso appello e chiedendone il rigetto.

Alla pubblica udienza del 13 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. Tanto premesso in punto di fatto l’appello è fondato nei limiti di seguito specificati.

Il T.a.r. ha respinto il primo motivo di impugnazione, con cui parte ricorrente lamentava che la Soprintendenza non avrebbe tenuto conto – in violazione dell’art. 10- bis della legge n. 241 del 1990 – delle osservazioni scritte trasmesse dal ricorrente in risposta al preavviso di rigetto. Tale violazione non sarebbe rilevante, secondo il T.a.r., in quanto il provvedimento di rigetto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, anche perché il d.l. n. 76 del 2020, che ha modificato l’art. 21 octies comma 2, l. n. 241 del 1990 rendendolo inapplicabile all’art. 10 bis, non sarebbe a sua volta applicabile al caso di specie.

L’appellante ha impugnato questo specifico capo della sentenza con il primo motivo di appello, ritenendo, invece, l’art. 21 octies , comma 2, l. n. 241 del 1990 norma processuale immediatamente applicabile anche al presente giudizio.

6. Con l’art. 21 octies II co. legge n. 241/1990 il legislatore ha disposto che non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. La giurisprudenza ritiene che il secondo periodo della norma si riferisca all’attività discrezionale (cfr., Consiglio di Stato sez. V, 13 agosto 2024, n. 7119)

Inoltre, il d.l. n. 76 del 2020, nell’ottica di rafforzamento dell’istituto, ha inserito all’interno dell’art. 21 octies un inciso finale, in cui espressamente precisa che il secondo periodo della norma non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’art. 10 bis. Ne consegue, dunque, che la violazione di quest’ultima norma integra una violazione di legge ai sensi del primo comma dell’art. 21 octies con conseguente annullamento giurisdizionale del provvedimento.

L’art. 21 octies , comma 2, supera l’orientamento tradizionale che in virtù del principio della uguale rilevanza dei vizi, non distingueva tra vizi formali e vizi sostanziali, prevedendo sempre l’annullabilità del provvedimento per qualsiasi ipotesi di illegittimità.

La norma si ispira alla tradizione tedesca e rappresenta la codificazione di un orientamento giurisprudenziale consolidato teso a negare rilevanza – ai fini dell’annullamento – all’illegittimità formale, con la conseguenza che il vizio solo formale non è mai idoneo da solo a condurre all’annullamento del provvedimento amministrativo. Orientamento pienamente in linea con la recente tendenza volta a valorizzare il principio del risultato che trova la sua codificazione nello specifico settore del codice dei contratti pubblici (art. 1 del d.lgs. n. 36 del 2023).

6.1. Tra i dubbi che affliggono l’interpretazione della norma vi è quello della natura dell’art. 21 octies II co. (processuale o sostanziale) e delle conseguenze che derivano sul provvedimento.

Sul punto sono state proposte quattro diverse ricostruzioni:

1) il provvedimento è legittimo, ma irregolare;

2) il provvedimento è legittimo perché ha raggiunto lo scopo;

3) il provvedimento è in astratto illegittimo, ma è sanato dal legislatore che così lo considera legittimo (teoria sostanziale);

4)il provvedimento è illegittimo, ma il ricorso è sostanzialmente inammissibile per difetto di interesse ad agire (teoria processuale).

6.2. Nel tentativo di fornire una interpretazione corretta della norma, certamente vanno escluse le prime due ricostruzioni, in quanto irregolarità e raggiungimento dello scopo operano su piani diversi rispetto alla norma in esame.

La irregolarità del provvedimento amministrativo si verifica allorché la difformità dalla legge sia minima e di scarsa rilevanza, tale da non poter incidere sulla sostanza dell’atto.

L’irregolarità opera normalmente già in astratto e non richiede un giudizio sulla rilevanza del vizio atto ad incidere sul contenuto del provvedimento, diversamente da quanto accade in relazione all’art. 21 octies II co., in cui l’accertamento è sempre in concreto.

6.3. Né l’art. 21 octies II co. rinviene la sua ratio nella teoria del raggiungimento dello scopo, in quanto i fautori di tale teoria ritengono, in base ad un parallelo con la normativa processual-civilistica (art. 156 ss. c.p.c.), che il significato della norma debba essere visto nel fatto che, comunque, il vizio è ininfluente, perché il provvedimento, non potendo essere di diverso contenuto, ha, comunque, raggiunto e rispettato lo scopo dell’azione amministrativa di pervenire ad una decisione intrinsecamente legittima.

La dottrina processual-civilistica ha richiamato la teoria del raggiungimento dello scopo per ritenere irrilevanti quei vizi dell’atto qualora, comunque, l’atto abbia raggiunto lo scopo a presidio del quale erano poste le regole violate. Applicazione di tale regola è quella di considerare irrilevante il mancato invio della comunicazione di avvio del procedimento se l’interessato è venuto, comunque, a conoscenza dell’inizio del procedimento per altre vie. In tal caso non si tratta di applicare l’art. 21 octies II co., né di indagare se il provvedimento abbia carattere vincolato o discrezionale, ma, più ragionevolmente, ritenere il provvedimento finale legittimo perché non vi è stata alcuna lesione partecipativa per l’interessato.

Nell’art. 21 octies II co., invece, emerge certamente che lo scopo non è raggiunto, perché la lesione partecipativa si è sicuramente consumata, ma viene considerata irrilevante ai fini del contenuto dispositivo del provvedimento.

6.4. Da queste critiche si è, dunque, ritenuto che la disposizione in esame abbia introdotto una sorta di sanatoria in via legislativa di carattere procedimentale (e non processuale): il provvedimento, quindi, sarebbe legittimo al ricorrere delle condizioni sopra esposte.

Questa ricostruzione, tuttavia, conduce ad una svalutazione eccessiva delle norme sulla forma e sul procedimento, la cui violazione non sortirebbe nessun effetto sulla legittimità del provvedimento, facendo cadere in netta e insanabile contraddizione il legislatore che, da una parte, valorizza le suddette norme nel prevedere “i diritti di partecipazione” e, dall’altra, le considera sostanzialmente irrilevanti.

Inoltre tale ricostruzione esclude che possa configurarsi una responsabilità della p.a. da atto illegittimo, con conseguente preclusione di qualunque forma di risarcimento del danno.

6.5. Per questi motivi, a parer della Sezione, sembra maggiormente coerente con i principi generali la ricostruzione in chiave processuale della norma: quest’ultima non produce il risultato di considerare il provvedimento legittimo, ma più semplicemente codifica l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, nelle ipotesi richiamate dalla norma, il ricorrente non può ritrarre alcuna concreta e giuridicamente apprezzabile utilità dall’annullamento del provvedimento amministrativo che, nella sua sostanza, è corretto.

Anzi la norma tutelerebbe lo stesso ricorrente che così eviterebbe di essere soggetto a lunghe trafile processuali: qualora si consentisse l’annullamento del provvedimento, la p.a., in astratto, potrebbe riadottarlo, eliminando i vizi formali che in precedenza lo caratterizzavano.

6.6. La giurisprudenza consolidata è assestata su questa impostazione, perché considera l’art. 21 octies , comma 2, norma di carattere processuale alla quale si applica il principio del tempus regit actum in forza del quale ogni atto del processo è governato dalla norma in vigore nell’attimo in cui interviene l’atto medesimo (Cass. civ., sez. I, 11 gennaio 2017 n. 511; ex plurimis nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, sez. III, 4 giugno 2013, n. 3048; sez. IV, 17 settembre 2012, n. 4925; sez. V, 2 febbraio 2010, n. 4931; sez. V, 17 settembre 2008, n. 4414; sez. VI, 26 ottobre 2005, n. 5969; sez. VI, 16 maggio 2006, n. 2763; sez. VI, 7 luglio 2006, n. 4307; sez. VI, 11 settembre 2006, n. 5260; sez. VI, 21 settembre 2006, n. 5547; sez. VI, 17 ottobre 2006, n. 6192, 6193 e 6194; sez. VI, 4 settembre 2007, n. 4614).

Questa Sezione ha, peraltro, già chiarito che “l'art. 12, comma 1, lett. i), d.l. 16 luglio 2020 n. 76, conv. in l. n. 120 del 2020, secondo cui l'esclusione dell'annullamento dell'atto amministrativo prevista dall' art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, l. 7 agosto 1990 n. 241, non si applica alla violazione dell'art. 10- bis stessa legge, ha carattere di norma processuale e pertanto non può identificare vizi rispetto a sentenze precedenti alla sua entrata in vigore” (cfr., Consiglio di Stato , sez. IV , 10 luglio 2023, n. 6715).

Questa sezione (sentenza del 10 luglio 2023, n. 6715) ha, inoltre, affermato quanto di seguito riportato: “Senonché nel caso di specie la modifica - operata dall'art. 12, comma 1, lett. i) del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76 convertito dalla legge n. 120 del 2020 - è entrata in vigore il 17 luglio 2020, dopo la pubblicazione della sentenza appellata (risalente al 12 maggio 2020), e non può pertanto essere invocata per sostenerne la erroneità, in applicazione del principio generale sulla successione delle leggi di natura processuale nel tempo, che non ammette l'estensione dell'effetto retroattivo alle fasi processuali già esaurite (c.d. facta praeterita), rappresentata, nel caso di specie, dal giudizio di primo grado”.

Tale decisione conferma che la norma in questione ha natura di norma processuale che non può applicarsi retroattivamente alle fasi processuali già esaurite, come accade quando la modifica normativa è entrata in vigore dopo l’esaurimento del giudizio di primo grado.

6.7. Nel caso di specie, il d.l. n. 76 del 2020 è entrato in vigore prima che si esaurisse il giudizio di primo grado e, quindi, il T.a.r., in virtù del principio tempus regit actum , non avrebbe potuto applicare l’art. 21 octies, comma 2, al preavviso di rigetto, alla luce della modifica apportata dal d.l.n. 76 del 2020 applicabile al caso di specie.

Il carattere assorbente di tale motivo di appello comporta l’annullamento della sentenza con assorbimento dei restanti motivi.

Le ragioni che hanno condotto alla presente decisione giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado con annullamento del parere della Soprintendenza dei Beni e delle Attività Culturali di Salerno ed Avellino n. 4686 del 2016.

Compensa le spese di lite tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Gambato Spisani, Presidente FF

Michele Conforti, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

Paolo Marotta, Consigliere

Maurizio Santise, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Maurizio Santise	Francesco Gambato Spisani

IL SEGRETARIO