Pubblicato il 13/05/2025

N. 04100/2025REG.PROV.COLL.

N. 06276/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6276 del 2023, proposto dalla società PE IB S.p.a., in persona del rappresentante legale pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Tommaso Salonico, Luisa Torchia e Nicolle Purificati con domicilio presso l’indirizzo PEC come da Registri di giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luisa Torchia in Roma, viale Bruno Buozzi, n. 47;

contro

l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del rappresentante legale pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

- della società MO ID sàrl, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Pinnarò, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e con domicilio eletto presso lo studio del suindicato difensore in Roma, via Bocca di Leone, n. 78;
- della società IBcop S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Marco d’Ostuni, Gianluca Faella e Marco Zotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e con domicilio eletto presso lo studio legale LE IE ST & ON in Roma, piazza di Spagna, n. 15;
- della società Wind Tre S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Clarich, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia ed elettivamente domiciliata presso lo studio del suindicato difensore in Roma, viale Liegi, n. 32;
- della società IM S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati RI IR e G. CE Rizza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia ed elettivamente domiciliata presso lo studio legale LE IE ST & ON in Roma, piazza di Spagna, n. 15;
- della società Telecom IA S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Federico Marini Balestra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia ed elettivamente domiciliata presso lo studio legale Bird & Bird in Roma, via Flaminia, n. 133;
- della società FA S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Elisabetta Pistis e Stefano Calabretta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo dei suindicati difensori (Orsingher Ortu Avvocati Associati) in Roma, Foro Traiano, n. 1/A;
- delle società KR inc. e TI IA S.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , non costituite in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum :
della società IA IA S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Pietro Merlino, Valerio Mosca e Filippo Pacciani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed elettivamente domiciliata presso il loro studio (Legance - Avvocati Associati) in Roma, via di San Nicola da Tolentino, n. 67;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, Sez. I, 14 aprile 2023 n. 6456, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato e delle società MO ID sàrl, IBcop S.p.a., Wind Tre S.p.a., IM S.p.a., Telecom IA S.p.a., FA S.p.a. e IA IA S.p.a., quest’ultima quale interventore ad opponendum nonché i documenti prodotti;

Esaminate le memorie prodotte, anche in replica e le note d’udienza e gli ulteriori documenti depositati dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del 10 aprile 2025 il Cons. Stefano Toschei e uditi, per le parti, gli avvocati Tommaso Salonico, Luisa Torchia, Curzio Cicala, in sostituzione dell'avvocato Maurizio Pinnarò, Elisabetta Pistis, Federico Marini Balestra, Gianluca Faella, Marco Zotta e Valerio Mosca nonché l'avvocato dello Stato Paolo Gentili;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso in appello n. R.g. 1634/2024 la società PE IB S.p.a. ha chiesto a questo Consiglio la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, Sez. I, 14 aprile 2023 n. 6456, con la quale il TAR ha respinto il ricorso (n. R.g. 4940/2022), proposto dalla predetta società ai fini dell’annullamento dei seguenti atti e/o provvedimenti: A) del provvedimento n. 30002, adottato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora in avanti, per brevità, “CM” o “Autorità”) nell’adunanza del 15 febbraio 2022 a conclusione del procedimento n. I850 – Accordi IBcop, con il quale è stato definito il predetto procedimento rendendo obbligatori per IM, IBcop, Fasteweb, TI, KR e ID gli impegni da ciascuna di esse presentati ed allegati al provvedimento; B) di ogni eventuale atto presupposto del provvedimento, o connesso o consequenziale al medesimo, ancorché non conosciuto, tra cui, in particolare: a) i provvedimenti di CM con cui i termini di presentazione degli impegni sono stati prorogati; B) il provvedimento n. 29807/2021, di pubblicazione degli impegni; c) il provvedimento 29948/2021, di proroga del termine di conclusione del procedimento; d) ogni altro atto istruttorio richiamato nel provvedimento n. 30002 del 2022.

2. – La vicenda che fa da sfondo al presente contenzioso in grado di appello può essere sinteticamente ricostruita sulla scorta dei documenti e degli atti prodotti dalle parti controvertenti nei due gradi di giudizio nonché da quanto sintetizzato nella parte in fatto della sentenza qui oggetto di appello, come segue:

- in data 31 agosto 2020 la società IM rendeva pubblici gli accordi per la costituzione, unitamente al fondo KR (controllante la società MO ID) e FA, della società IBcop, cui conferire la rete secondaria di IM nonché l’intero capitale sociale di LA IB (società costituita tra IM e FA per la realizzazione della rete in fibra ottica c.d. secondaria in 29 città italiane e la cui costituzione aveva dato luogo all’avvio di una separata procedura da parte di CM con istruttoria antitrust I799);

- in estrema sintesi, nell’operazione suddetta, IBcop veniva descritta sia come società che avrebbe offerto servizi di accesso all’ingrosso alla rete secondaria a tutti gli operatori di mercato, sia come veicolo per effettuare un progetto di co-investimento ai sensi dell’art. 76 dir. Ue 11 dicembre 2018, n. 1972 (recante il c.d. Codice europeo delle comunicazioni elettroniche) per sviluppare ulteriori reti secondarie in fibra ottica ove non ancora presenti. Come è noto la rete c.d. secondaria costituisce il tratto infrastrutturale che connette la centrale di distribuzione in strada (il c.d. armadietto o cabinet ) all’unità immobiliare dell’utente finale. La rete c.d. primaria, invece, rappresenta la tratta che congiunge la centrale al suddetto armadietto;

- ancor più nello specifico, la stessa società oggi appellante, nel riepilogare i presupposti fattuali che hanno dato luogo al contenzioso qui in esame ha inteso chiarire che l’operazione che ha interessato la valutazione di CM: a) constava di “ un complesso di accordi intercorsi tra IM, ID, KR, IBCop, FW e TI (gli accordi IBCop). L’accordo principale riguarda la costituzione di una nuova società, denominata IBCop, in cui IM ha conferito il proprio ramo d’azienda costituito dalla rete secondaria in rame e in fibra e i segmenti di terminazione. IM e FW hanno inoltre conferito in IBCop le partecipazioni detenute nella società LA IB (FF), successivamente fusa per incorporazione in IBCop. Il 58% del capitale sociale di IBCop è detenuto da IM, il 37,5% dal Fondo KR, tramite ID, e il 4,5% da FW. Lo scopo sociale di IBCop è la realizzazione di reti di nuova generazione per l’offerta esclusivamente sui mercati all’ingrosso delle risorse di rete passive (infrastrutture di posa, collegamenti in fibra, collegamenti in rame) della sola rete secondaria ”; b) va precisato che “ IBCop non è una entità economica autonoma (…), ma dipende essenzialmente dal suo azionista di controllo IM, che ne “sarà il fornitore esclusivo per la costruzione e la manutenzione delle reti e fornirà ulteriori servizi a IBCop” (…). Rientrano nell’oggetto del procedimento istruttorio anche gli accordi conclusi da IBCop con il socio FW e che prevedono (i) obblighi minimi di acquisto sia attraverso l’acquisto di servizi passivi (da IBCop) che attivi (da IM); (ii) l’obbligo di assicurare la preferenza a favore di IBCop che impedisce a FW di migrare i propri clienti nelle reti di altri operatori fino al 2035; (iii) la concessione a FW di sconti su servizi offerti da IBCop progressivamente ridotti al superamento di percentuali di tolleranza oltre i volumi minimi garantiti (…) ”; c) va ulteriormente precisato che “ (n)elle intenzioni di IM IBCop è il veicolo per realizzare un progetto di co-investimento per la realizzazione di una nuova rete ad altissima capacità in fibra ottica, aperto alla partecipazione di altri investitori, con l’obbligo di offrire le proprie risorse passive a tutti gli operatori, compresa IM, a condizioni ragionevoli e non discriminatorie. L’offerta di coinvestimento rivolta a tutto il mercato (“Offerta”) veniva pubblicata il successivo 29.1.2021 e contestualmente notificata all’AGCom per le verifiche di competenza ai sensi dell’art. 76 CECE (doc. 12). Il perimetro del coinvestimento – come pure le condizioni dell’Offerta – veniva modificato più volte sia durante il procedimento istruttorio che dopo la sua conclusione ”; d) appare poi utile considerare che “ (n)el corso del procedimento l’ultima versione presentata è rappresentata dal testo consolidato dell’Offerta presentato a dicembre 2021 in cui si prevedeva la copertura entro il 2026 di 2.549 comuni per un totale di 9,7 UIT (unità immobiliari tecniche) con una copertura assicurata del 65-80% (doc. 13). Tuttavia, come si dimostrerà, importanti modifiche al testo dell’Offerta sono state apportate anche nel corso del 2022, dopo la conclusione del procedimento I850. La perdurante mancata conclusione del procedimento di verifica dell’AGCom non ha impedito a IBCop di sottoscrivere altri accordi di coinvestimento con IA S.p.A., NE, AF, ET, SP e RL (docc. 14) e di avviare gli investimenti ” (così, testualmente, a pag. 8 dell’atto di appello);

- l’Autorità, in data 15 dicembre 2020, avviava il procedimento istruttorio avente ad oggetto la verifica di sussistenza e la eventuale valutazione dei pericoli per la concorrenza sia nel mercato dei servizî di accesso all’ingrosso alla rete fissa a banda larga e ultra-larga sia in quello dei servizî di telecomunicazioni al dettaglio che l’operazione su riferita avrebbe potuto provocare. Nello specifico, nell’atto di avvio si legge che l’istruttoria viene svolta per “ analizzare alcuni elementi critici degli accordi in esame che appaiono avere un effetto opposto agli obiettivi di sviluppo e coinvestimento, producendo una riduzione della concorrenza infrastrutturale ”;

- con l’espressione primo mercato ci si intende riferire a quell’area concorrenziale in cui operano gli altri operatori di telecomunicazioni ( other licensed operators , in breve “Olo”, come TI o IA) che debbono acquistare il diritto di utilizzare la rete (primaria e secondaria) al fine di fornire all’utente finale (nel secondo mercato rilevante) il servizio di connessione internet ;

- ricorda ancora la società oggi appellante che “ le criticità concorrenziali che l’Autorità segnalava dovere essere analizzate nel corso dell’istruttoria erano le seguenti: (i) la costituzione e il perimetro degli investimenti di IBCop sono stati definiti ben prima che IM avviasse la procedura di consultazione pubblica sul progetto di coinvestimento ai sensi degli articoli 76 e 79 del CECE. L’anomalia di un piano di investimenti definito e di accordi conclusi (al tempo solo) con IM, FW e TI (peraltro non trasparenti) prima di ascoltare le esigenze dei potenziali operatori interessati al coinvestimento di cui IBCop sarebbe stato lo strumento, veniva segnalata dall’CM come passibile di avere “un impatto sull’effettiva idoneità dei contratti stipulati a stimolare gli investimenti” (…); (ii) il rischio di riduzione della domanda contendibile che potrebbe rivolgersi a OF per una durata estremamente lunga per effetto (i) dei volumi minimi di acquisto garantiti in favore di IM/IBCop, che appaiono riguardare la gran parte, se non la totalità, del fabbisogno di linee di FW e TI, nonché (ii) di clausole di preferenza nell’acquisto in favore di IBCop, descritti dall’Autorità come delle “esclusive di fatto” che non apparivano controbilanciate da guadagni di efficienza (…); (iii) il rischio di riduzione degli incentivi ad investire in infrastrutture di tipo passivo, derivante dalla struttura tariffaria variabile, che cresce all’aumentare delle quantità acquistate, rendendo meno conveniente la crescita di mercato oltre certi volumi (…); (iv) l’impatto sulla concorrenza della decisione unilaterale di IM/IBCop, non coordinata con i co-investitori, relativa alla localizzazione del punto di rilegamento della rete primaria con quella secondaria oggetto dell’offerta di IBCop, posto che la non vicinanza di tale punto con la rete esistente o programmata degli operatori alternativi è un elemento idoneo a condizionare la concorrenza nei mercati all’ingrosso, incidendo direttamente sui costi degli operatori di telecomunicazioni fisse (…); (v) la rinuncia di FW allo sviluppo di una propria rete indipendente all’ingrosso derivante: (i) dalla perdita del controllo congiunto su FF a favore del controllo esclusivo di IM/IBCop; (ii) dalla perdita del diritto alla quota delle linee in fibra di FF che le sarebbero spettate con lo scioglimento della società comune, sempre a favore di IM/IBCop. Nel complesso il rischio che l’Autorità ipotizzava era quello di una 10(42 trasformazione di FW da (unico, prima dell’ingresso di OF) concorrente infrastrutturale di IM a mero acquirente (e rivenditore) di fibra ottica passiva e attiva da IBCop e IM; (vi) la possibile violazione degli impegni assunti da IM e FW nel Procedimento I799 ” (così, testualmente, a pag. 9 dell’atto di appello che contiene, in buona parte, la riproduzione testuale del contenuto del provvedimento di avvio del procedimento istruttorio di CM);

- l’Autorità, nel corso dell’istruttoria, evidenziava come IM fosse l’unico operatore verticalmente integrato, detenendo una quota di circa il 90% nel primo mercato e superiore al 40% nel secondo, notando altresí come la sua partecipazione in IBcop potesse determinare una riduzione della contendibilità della domanda all’ingrosso (e, a fortiori , degli investimenti), nonché una conseguente compressione della concorrenza nel mercato al dettaglio;

- a tal proposito CM, già nell’atto di avvio, rappresentava come le pattuizioni contrattuali oggetto dell’operazione sottoposta al suo esame avrebbero potuto ridurre la contendibilità della domanda nel mercato all’ingrosso, in ragione di minimi garantiti estremamente elevati nonché in ragione di alcune clausole di preferenza del fornitore in favore di IBcop. Inoltre, tali circostanze avrebbero potuto disincentivare gli investimenti di terze imprese in nuove infrastrutture in fibra, con la conseguente riduzione della concorrenza nel mercato dei servizi di accesso all’ingrosso e, a cascata, in quello al dettaglio;

- in risposta all’atto di avvio della procedura istruttoria le parti interessate presentavano molti e complessi impegni che, una volta analizzati dall’Autorità, venivano da questa raccolti nel provvedimento finale e conclusivo della procedura “ n. I850 – Accordi IBcop ”, n. 30002 adottato nell’adunanza del 15 febbraio 2022, che quindi veniva chiusa senza alcuna contestazione di illiceità a carico delle parti interessate;

- in particolare CM, con la deliberazioni suindicata, accertava che non si era al cospetto di alcuna infrazione e rendeva obbligatori 34 impegni complessivamente proposti dalle Parti, così come successivamente integrati e modificati, ritenendoli “ idonei a valorizzare le componenti di efficienza dell’accordo di coinvestimento tra le quali rientra anche il potenziale miglioramento della concorrenza infrastrutturale nei mercati delle telecomunicazioni su rete fissa e capaci di rimuovere le problematiche di natura concorrenziale che erano state individuate dall’Autorità nel suo provvedimento di avvio ”.

3. – E’ nei confronti di tale provvedimento conclusivo della procedura “ n. I850 – Accordi IBcop ” che è insorta PE IB chiedendo al giudice amministrativo l’annullamento della delibera di CM n. 30002 adottata nell’adunanza del 15 febbraio 2022.

La società appellante, segnala che dei 34 impegni recepiti nella delibera di CM 7 erano stati fatti oggetto di significative contestazioni da parte di 14 soggetti che avevano partecipato al c.d. market test, fra cui OF, il principale operatore wholesale a livello nazionale, e nello specifico:

“ (i) realizzare e commercializzare un numero minimo di collegamenti alle UIT ogni anno fino al 2026. L’impegno copre il [90-99%] delle UIT previste nel Business Plan di IBCop e nel Service Agreement fra IM e IBCop (impegno IM n.1); (ii) offrire diverse opzioni di accesso passivo alla rete primaria di IM, ovvero la porzione di rete che collega il CRO alla centrale che è stata esclusa dal perimento dell’Offerta, per agevolare l’infrastrutturazione dei co-investitori (impegno IM n. 2 e 3); (iii) offrire 3 opzioni di accesso alla rete IBCop: (i) pay per use (con un obbligo di acquisto o pagamento di un numero minimo di linee) per 10 anni (“Opzione PPU”); (ii) IRU per 20 anni su non più di 2 splitter al CRO (“Opzione IRU al CRO”) e (iii) IRU c.d. “a capacità” per 20 anni su almeno il 75% delle aree del piano le cui condizioni economiche e tecniche saranno definite dall’AGCom (“Opzione IRU a Capacità”) (impegno IM n. 5). Tutte le opzioni prevedono condizioni economiche via via peggiorative in funzione del semestre o dell’anno di sottoscrizione dell’impegno; (iv) nell’Opzione PPU le condizioni economiche del servizio variano in aumento al superamento di definite soglie di tolleranza (aumento del 5% oltre il 15% e prezzo non scontato oltre il 30%) sui volumi minimi garantiti e in funzione dell’OLO richiedente (essendo previste per FW tolleranze maggiori) (impegno IM n. 6); (v) costituzione di un Comitato tecnico composto da rappresentanti di IBCop, IM e i co-investitori in cui saranno condivise le linee di sviluppo del piano di investimenti IBCop e gli aggiornamenti/variazioni sull’andamento del piano di roll out nell’anno in corso. I co-investitori potranno inviare a IBCop le proprie proposte, che saranno 11(42 oggetto di valutazione congiunta, e saranno tenute “nel massimo conto” da IBCop, che rimane libera di non dare seguito alla proposta salvo l’onere di comunicarne le ragioni (impegno IM n. 11); (vi) estensione geografica dell’ambito di adesione di FW al progetto IBCop anche alle aree grigie, rimodulazione dell’impegno annuale relativo ai minimi garantiti di taluni anni assunto da FW nei confronti di IBCop e collegamento della clausola di preferenza a favore di IBCop ad un numero di clienti pari al minimo garantito per il 2031 (impegno FW n. 1); (vii) esercizio della facoltà di modifica dei minimi garantiti annui in caso di incremento del proprio customer base e comunque avuto riguardo al complesso delle condizioni tecniche ed economiche dei servizi all’ingrosso FTTH presenti sul mercato e compimento di tutti gli atti necessari affinché IBCop acconsenta alla modifica dell’articolo 5.2.2 del MSA, nel senso di aumentare la soglia di tolleranza dal [135-145%] al [150-160%] (impegno FW n. 4) ” (così, testualmente, alle pagg. 10 e 11 dell’atto di appello).

4. - Conseguentemente la PE IB sostiene la illegittimità del provvedimento adottato da CM (tenuto conto di quanto sopra, in parte qua ) dinanzi al giudice amministrativo di primo grado prospettando quattro traiettorie contestative che sinteticamente possono così essere indicate:

I) in primo luogo la società ricorrente si duole della violazione del termine trimestrale di cui all’art. 14- ter l. 10 ottobre 1990, n. 287, atteso che gli impegni venivano presentati dalle società controinteressate dopo circa 8 mesi dall’avvio del procedimento istruttorio;

II) in secondo luogo la società ricorrente rappresentava l’impossibilità pratica di attuare pienamente e tempestivamente gli impegni presentati, in particolare il piano di co-investimento, stante la non definitività dello stesso, ancora non approvato dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM);

III) il terzo motivo, reso complesso dalla proposizione di numerosi profili di doglianza che lo componevano nella sua interezza, si concentrava sul convincimento per cui gli impegni fatti propri dall’Autorità non sarebbero stati in grado di rimuovere i profili di lesività alla concorrenza indicati nell’atto di avvio del procedimento. In particolare, ci si lamentava che gli uffici istruttori dell’Autorità e quest’ultima nell’ambito del provvedimento conclusivo impugnato avessero assegnato un modesto rilievo all’invece necessariamente e doverosamente analitico approfondimento circa la valutazione della effettiva idoneità degli impegni a scongiurare il rischio del verificarsi di interferenze concorrenziali nel mercato di riferimento. Tale deficit è facilmente dimostrato dalla insufficienza della motivazione del provvedimento su tale punto (l’idoneità degli impegni) al quale sono dedicate anche un numero di pagine (solo tre) decisamente modesto e soprattutto senza che fossero state analizzate opportunamente le (proiezioni sulle) prevedibili evoluzioni del mercato. A ciò si aggiunga che l’Autorità, in particolare, nel corso dell’istruttoria svolta non avrebbe correttamente valutato l’offerta di co-investimento, né comparato gli impegni con lo scenario controfattuale dato dalla loro assenza, la cui puntuale analisi evidenzierebbe la rilevante compressione della domanda contendibile;

IV) il quarto motivo di doglianza attiene alla sostenuta illegittimità del provvedimento impugnato per contraddittorietà delle conclusioni rispetto ai precedenti impegni assunti da IM e FA nel procedimento LA IB (di cui alla procedura istruttoria CM I799).

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con la sentenza 14 aprile 2023 n. 6456 ha respinto il ricorso proposto da PE IB ritenendo non fondati i motivi di censura dedotti.

Il giudice di prime cure, in via preliminare, ha qualificato il provvedimento impugnato quale atto che, conclusivamente, “ definiva in maniera peculiare il procedimento istruttorio, atteso che l’Autorità non procedeva all’accertamento dell’anticoncorrenzialità dell’intesa, né irrogava sanzioni pecuniarie o inibiva una determinata operazione commerciale, bensí rendeva obbligatori alcuni impegni spontaneamente presentati dalle parti, reputando gli stessi sufficienti per mantenere il mercato in una situazione di concorrenza ”, sicché “ (t)ale tipologia di decisione, a differenza di quelle adottate all’esito di un «ordinario» procedimento istruttorio, è assai meno stabile, potendo l’Autorità nuovamente intervenire se la situazione empirica dovesse evolversi in senso anticoncorrenziale (…) ” (così, testualmente, al punto 8 della sentenza di primo grado), incidendo tutto ciò sulla latitudine del potere di intervento e di scrutinio di legittimità da parte del giudice amministrativo, che si presenta(va) particolarmente ridotto e comunque confinato all’interno della eventuale constatazioni di profili di evidente irragionevolezza o di illogicità del processo di definizione del contenuto del provvedimento impugnato per come sviluppato dall’CM.

Premesso quanto sopra, il TAR ha ritenuto che non vi fossero i presupposti per ritenere fondata la censura avente ad oggetto la tardività nell’adozione del provvedimento impugnato e che, quanto alla infondatezza della seconda censura dedotta dalla società ricorrente, “ il giudizio prognostico dell’Autorità sconta un margine fisiologico di opinabilità che non può essere sindacato da questo giudice, salvo le ipotesi di travisamento di fatto ovvero di valutazioni palesemente illogiche o contraddittorie: circostanze non riscontrabili nel caso in esame ” (così, testualmente, al punto 10.1 della sentenza di primo grado). In particolare, ha segnalato nello specifico il TAR per il Lazio “ la non definitività del progetto di co-investimento (ancora al vaglio dell’Agcom) non determina ex se la carenza di attualità degli impegni, atteso che la valutazione operata dall’Agcm è differente rispetto quella dell’Autorità di regolazione del settore, investendo il giudizio della prima il complessivo assetto di mercato e non solo la singola operazione tecnica di co-investimento: in altre parole, il progetto potrebbe ottenere l’approvazione dell’Agcom, ma risultare al contempo lesivo della concorrenza e come tale censurabile dall’Agcm ” (così ancora, testualmente, al punto 10.2 della sentenza di primo grado).

Il giudice di primo grado ha poi, nel ritenere infondata anche la terza censura e tutti i numerosi profili che la compongono (esaminati singolarmente), constatato l’adeguatezza dell’approfondimento istruttorio effettuato dagli uffici e la completezza e congruità della motivazione che accompagna il provvedimento impugnato, che peraltro non può misurarsi in termini di numero di pagine dedicate ad esprimere le ragioni della scelta operata dall’Autorità.

Anche il quarto e ultimo motivo dedotto non veniva ritenuto accoglibile dal TAR in quanto “ gli impegni numeri 4 e 5 assunti da IM e FA nel procedimento I799 (accordi LA IB) non appaiono contraddetti dalle nuove pattuizioni confezionate nel provvedimento all’odierno esame ” (così, testualmente, al punto 12 della sentenza di primo grado).

5. - La PE IB sostiene ora, nella presente sede di appello, che la sentenza di primo grado vada riformata avendo erroneamente ritenuto inattendibili le censure dedotte in quella sede nei confronti del provvedimento adottato da CM che è e resta illegittimo.

In particolare, per come risulta dallo stesso mezzo di gravame (del quale si ripropongono in sintesi alcuni stralci):

- con il primo motivo di appello la società PE IB sostiene che la sentenza di primo grado meriti revisione a causa dell’omesso e incompleto scrutinio giurisdizionale, per erronea qualificazione del provvedimento di accettazione degli impegni e per violazione degli artt. 14-ter, l. n. 287/1990; 41 e 42 Cost.; 1, prot. add. 1, e 6 Cedu; 16 e 17 e 47 CDFUE; violazione della delibera CM n. 23863/2012; violazione dell’art. 7, primo comma, del d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 3 e degli artt. 133 e 134 c.p.a.. Secondo la prospettazione della società appellante, il giudice di primo grado avrebbe erroneamente qualificato il provvedimento di accettazione degli impegni attribuendogli un valore decisorio particolarmente modesto e per ciò stesso meritevole di un sindacato che non fosse significativamente penetrante, come invece richiedeva la società ricorrente. Il TAR ha sostenuto che il provvedimento impugnato in primo grado si caratterizzerebbe per essere “ assai meno stabile ” rispetto alle decisioni che l’CM adotta all’esito di un “ordinario procedimento istruttorio”, potendo l’Autorità “ nuovamente intervenire se la situazione empirica dovesse evolversi in senso anticoncorrenziale (art. 14-ter, comma 3, l. n. 287) ”. Al contrario “ il provvedimento con cui l’CM rende obbligatori gli impegni produce effetti non solo nei confronti delle imprese destinatarie cui essi si riferiscono, ma anche nei riguardi degli operatori economici (ammessi a partecipare all’istruttoria ai sensi dell’art. 7 del DPR n. 217/1998 con piena garanzia dei loro “diritti di difesa” proprio per tutelarsi dal pregiudizio che può derivare loro dalle infrazioni oggetto dell'istruttoria o dai provvedimenti adottati in esito alla stessa), incidendo direttamente su loro diritti fondamentali, tutelati a livello costituzionale, eurounitario e convenzionale, a cominciare dalla libertà d’iniziativa economica e dalla proprietà (art. 41 e 42 Cost.; art. 1, prot. add. 1, Cedu; art. 16 e 17 CDFUE), anche nella prospettiva dei diritti patrimoniali consequenziali, sotto forma di risarcimento in caso di violazione ” (così, testualmente, a pag. 13 dell’atto di appello). La considerazione qualificatoria del provvedimento dell’Autorità, erroneamente fatta propria dal giudice di prime cure, avrebbe provocato una indagine giudiziale da parte del TAR estremamente lacunosa e debole, dichiaratamente rinunciando ad esercitare il controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza imposto dalle norme di settore. Così facendo il giudice di prime cure ha leso il diritto di PE IB ad una tutela piena ed effettiva;

- con il secondo motivo di appello PE contesta la sentenza di primo grado per violazione e falsa applicazione dell’art. 14- ter , l. 287/1990 e della delibera CM n. 23863/2012, nonché per difetto di motivazione, avendo il giudice di prime cure erroneamente respinto le censure con le quali la ricorrente aveva dimostrato l’illegittimità degli atti impugnati per violazione di tutti i termini procedimentali previsti dalla disciplina di riferimento, anche alla luce della invalidità delle proroghe reiteratamente e immotivatamente concesse dall’CM alle Parti nonché degli orientamenti giurisprudenziali emersi negli ultimi anni in materia e tesi a considerare essenziale e perentorio il termine entro il quale debbono essere presentati gli impegni dalle Parti interessate;

- con il terzo motivo di appello la società appellante sostiene la erroneità della sentenza di primo grado per violazione e falsa applicazione dell’art. 14- ter l. 287/1990 e della delibera CM 23863/2012 nonché per abuso del procedimento e lesione del buon andamento della pubblica amministrazione ( ex art. 97 Cost.) e del diritto di difesa della società appellante. Il Tar, infatti, ha omesso di esaminare, o comunque lo ha fatto in maniera del tutto errata, i profili con i quali PE IB aveva dimostrato nel dettaglio la inidoneità degli impegni a superare le preoccupazioni concorrenziali evidenziate in sede di avvio del procedimento, poiché insuscettibili di piena e tempestiva attuazione e non facilmente verificabili;

- con il quarto e ultimo motivo di appello PE IB sostiene la erroneità della sentenza di primo grado per violazione e falsa applicazione dell’art. 14- ter l. 287/1990, sviamento di potere ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione e travisamento dei fatti in relazione all’idoneità degli impegni. Il Tar, infatti, non ha esercitato alcun sindacato effettivo sui fatti posti alla base del Provvedimento impugnato in primo grado e sulla carente analisi degli impegni svolta dall’CM. In tal modo il Collegio ha, tra l’altro: i) omesso di accertare che l’CM non ha dimostrato l’idoneità degli impegni a preservare gli incentivi ad investire in reti FTTH, che il concorrente PE IB aveva prima degli accordi IBCop o meglio prima delle previsioni ivi contenute che vincolano a favore di IBCop una consistente quota della già limitata domanda in precedenza libera di acquistare servizi di accesso sulle sue reti; ii) omesso di sindacare la mancata considerazione da parte dell’CM delle concrete ricadute negative che gli accordi IBCop, pur a seguito degli impegni, continuano ad avere sulla concorrenza infrastrutturale che sarebbe stata possibile sviluppare prima della loro assunzione e che era oggetto del procedimento istruttorio accertare; iii) omesso di considerare come l’esclusione dei vincoli agli acquisti sulle reti IBCop per 10 o 20 anni avrebbe preservato gli incentivi ad investire in reti autonome alternative da parte di PE IB senza alterare la realizzazione del piano di investimenti che IM/ IBCop avevano unilateralmente definito e la cui esecuzione è già in corso senza essere condizionata all’adesione di alcun operatore all’offerta di co investimento. Nello specifico, dunque, il giudice di primo grado non ha tenuto conto della rilevante circostanza che nei confronti del provvedimento impugnato, già in primo grado, l’odierna appellante aveva dimostrato che: a) erano state dichiarate superate solo alcune e non tutte le preoccupazioni concorrenziali manifestate nel provvedimento di avvio; b) emergeva la carente motivazione e la mancata considerazione delle evidenze addotte da PE IB; c) la mancata valutazione dei requisiti richiesti perché un progetto di co-investimento con imprese concorrenti possa avere effetti pro concorrenziali; d) la mancata considerazione dei permanenti effetti negativi sulla concorrenza infrastrutturale fra reti indipendenti che si sarebbe potuta sviluppare (lo scenario controfattuale) se negli accordi IBCop non fossero state presenti le segnalate previsioni volte a ridurre la già limitata domanda contendibile per un lungo periodo di tempo

Da qui la richiesta di annullamento del provvedimento di CM impugnato in primo grado previa riforma della sentenza del TAR per il Lazio n. 6456/2023.

6. – Nel giudizio di appello si sono costituiti, oltre all’CM, le società MO ID sàrl, IBcop S.p.a., Wind Tre S.p.a., IM S.p.a., Telecom IA S.p.a., FA S.p.a. e IA IA S.p.a., quest’ultima quale interventore ad opponendum , contestando analiticamente le avverse prospettazioni e chiedendo la reiezione del mezzo di gravame proposto dalla società PE IB in quanto le censure da quest’ultima dedotte in grado di appello si mostravano tutte non fondate.

7. - Successivamente all’adozione da parte dell’Autorità della delibera 30002 del 15 febbraio 2022 e successivamente rispetto alla definizione del giudizio di primo grado e (quanto meno per alcune vicende) rispetto alla proposizione dell’appello da parte di PE IB, per come viene puntualmente descritto nell’atto dell’Autorità n. 31414 del 17 dicembre 2024 ai punti da n. 18 a n. 26 (che qui di seguito si ripropongono pressoché testualmente):

- nella riunione del 10 ottobre 2023, l’Autorità prendeva atto delle informazioni rese dalle Parti circa lo stato di avanzamento dell’attuazione degli impegni (già) ritenuti vincolanti dall’CM, su proposta delle società interessate, con il provvedimento 30002 del 15 febbraio 2022, relativamente alle seconde relazioni di ottemperanza presentate e agli ulteriori elementi acquisiti con specifiche richieste di informazioni;

- in data 30 gennaio 2024 è pervenuta la terza relazione di ottemperanza di IM/IBCop, seguita in data 1° febbraio dalla relazione di ottemperanza di FA;

- contestualmente IM ha richiesto un’audizione che si è svolta in data 12 febbraio 2024, nel corso della quale la predetta società ha comunicato di aver avviato l’operazione di cessione della rete fissa alla società TI ID S.p.a. (che è una società di scopo sottoposta al controllo esclusivo di KR, poi trasformatasi in TI HoldCo) inclusa la rete passiva di trasporto e di trasmissione ( backbone ). Tali ultime relazioni non hanno fatto emergere, rispetto al 2023, elementi di criticità riguardo alle azioni compiute da IM/IBCop e FA per l’attuazione dei loro rispettivi impegni;

- dalla fine del 2023, invece, si è assistito ai seguenti eventi: a) in data 1° luglio 2024 si è perfezionato il processo di scorporo delle infrastrutture di rete di IM; b) con delibera n. 339/23/CONS del 20 dicembre 2023, l’AGCOM ha concluso il procedimento di valutazione della proposta di impegni, presentata da IM ai sensi del Codice europeo delle comunicazioni elettroniche, concernente il coinvestimento nelle reti ad altissima capacità, avviato con delibera n. 110/21/CONS; c) nell’occasione appena richiamata l’AGCOM ha ritenuto di non approvare gli impegni concernenti l’offerta di coinvestimento di IM ritenendo che la stessa non soddisfacesse le condizioni indicate nel Codice europeo delle comunicazioni elettroniche, con la conseguenza che le condizioni di offerta per l’adesione al coinvestimento non sono state approvate; d) sempre AGCOM, nell’atto su richiamato, non ha riconosciuto la compatibilità del progetto IBCop con i criteri stabiliti dal Codice europeo delle comunicazioni elettroniche affinché IM potesse ottenere un alleggerimento degli oneri regolamentari. Di conseguenza il progetto di coinvestimento è stato formalmente abbandonato da IM, con annuncio pubblico in data 3 gennaio 2024;

- in data 17 luglio 2024, pochi giorni dopo il completamento della cessione della rete fissa di IM, la nuova IBCop, controllata da KR, ha presentato istanza di revoca degli impegni resi vincolanti dall’Autorità al termine del procedimento I850, motivando tale richiesta con la circostanza che doveva intendersi venuta meno l’intesa oggetto del procedimento in ragione dei cambiamenti strutturali dei mercati interessati intervenuti successivamente alla individuazione degli impegni;

- viene in particolare sostenuto dalla nuova IBCop che, per effetto dell’operazione di disintegrazione verticale della rete fissa completata il 1° luglio 2024, IM non è infatti più un operatore verticalmente integrato e IBCop è ora un wholesaler puro. La scissione tra IBCop e IM ha, poi, prodotto anche la cessazione del vecchio accordo di coinvestimento esistente tra le due società, che costituiva uno dei principali accordi esaminati dall’Autorità nel procedimento I850. Conseguentemente, tenendo conto del su riferito nuovo contesto, le due società hanno rapporti commerciali regolati da un nuovo contratto, il Master Service Agreement;

- a quanto sopra riferito la società IBCop ha aggiunto che la delibera di analisi dei mercati di accesso alla rete fissa n. 114/24/CONS di AGCOM ha mutato il quadro regolamentare, comportando che diversi impegni siano stati superati da altri obblighi regolamentari sopravvenuti. Ne consegue, ad avviso della predetta società, che lo scenario in cui gli impegni sono stati approvati è radicalmente cambiato, sia sotto il profilo soggettivo (con la intervenuta separazione proprietaria della rete fissa) sia sotto il profilo oggettivo, con il risultato che è venuta meno l’intesa oggetto del procedimento I850;

- in data 22 luglio 2024 anche IM – nella sua nuova veste di società priva della rete di telecomunicazioni – ha presentato istanza di revoca degli impegni, evidenziando come, non detenendo più alcun diritto sulla rete infrastrutturale, non disponga di alcuna facoltà o potere in ordine alla gestione degli accessi dei concorrenti alla stessa, trovandosi in una impossibilità materiale di potere ancora offrire un contributo all’ottemperanza agli impegni assunti all’esito del procedimento I850, che sono incentrati sull’offerta di servizi di accesso all’ingrosso alla rete fissa. Nello specifico (come già aveva segnalato la società IBCop) la società IM ha ricordato che la cessione della rete ha fatto anche venir meno il contratto di coinvestimento tra IM e IBCop oggetto di analisi nell’ambito del procedimento I850 sicché (sia ad avviso di IM e che di IBCop) l’intesa oggetto del predetto procedimento, sulla cui base sono stati presentati e poi accolti e resi obbligatori gli impegni in capo a IM, nella sostanza può dirsi non più esistente, mancando il presupposto che in origine aveva dato luogo all’intervento dell’Autorità.

Conseguentemente, in ragione dei fatti e delle circostanze come sopra descritti l’Autorità, con provvedimento n. 31414 del 17 dicembre 2024, sul presupposto che “ (c)on il ritiro dell’offerta di coinvestimento da parte di IM, annunciato pubblicamente a gennaio 2024, e poi con la cessione della rete di IM a IBCop sotto il controllo indiretto di KR, a luglio 2024, si devono ritenere superati gli Impegni resi vincolanti dall’Autorità a chiusura del procedimento I850 nella prospettiva di mitigare l’impatto concorrenziale dell’intesa originata dalla costituzione della società IBCop. Ciò in quanto non più sussistente l’intesa indagata dall’Autorità nel procedimento I850 ” (così, testualmente, al punto 27 del provvedimento n. 31414/2024), l’CM:

- ha ritenuto che le informazioni presentate da IBCop S.p.a. e da IM S.p.a., unitamente agli elementi ulteriori acquisiti dall’Autorità, fossero tali da potere considerare sussistenti le condizioni per la revocabilità degli impegni resi vincolanti dall’Autorità con delibera n. 30002 del 15 febbraio 2022;

- e quindi ha disposto la revoca degli impegni resi vincolanti dall’Autorità con delibera n. 30002 del 15 febbraio 2022 nei confronti di tutte le Parti del procedimento, atteso che gli impegni erano stati valutati positivamente dall’Autorità come strumento di rimozione delle preoccupazioni concorrenziali inerenti a un’ipotesi di intesa restrittiva della concorrenza ormai non più sussistente, giacché, peraltro, molti di tali impegni non sarebbero più materialmente attuabili, essendo mancante il presupposto della possibilità, a monte, di aderire all’offerta di coinvestimento.

Tale decisione è stata espressamente assunta dall’Autorità all’esito di una approfondita istruttoria e solo dopo avere valutato che:

- (punto 28 del provvedimento) “ il contratto di fornitura tra IBCop e IM allestito nel contesto dell’intesa analizzata dall’Autorità è stato sostituito a luglio 2024 da un nuovo contratto, denominato Master Service Agreement. Tale nuovo contratto, però, non risulta più legato in alcun modo al vecchio progetto di coinvestimento, in particolare in ragione dell’assenza di quel vincolo di reciprocità ai restanti accordi che componevano l’intesa e che avevano come minimo comune denominatore il progetto di costruzione della rete IBCop; esso appare costituire esclusivamente uno strumento per disciplinare i rapporti commerciali tra le due entità aziendali scaturenti dalla scissione, (le nuove) IBCop e IM. Inoltre tale contratto non ha neppure alcuna relazione di scopo e comunione di finalità con il sopravvissuto contratto tra IBCop e FA ”;

- (punto 29 del provvedimento) il “ contratto di servizio per la fornitura di accesso alla rete in vigore tra FA e IBCop, definito nell’ambito di un accordo che ha definito le condizioni per la partecipazione di FA all’investimento, congiuntamente a IBCop, nello sviluppo della costituenda rete in fibra ottica12, allo stato non risulta più logicamente avvinto all’insieme di accordi che formavano l’intesa cessata; esso configura piuttosto un accordo commerciale tra due operatori per la fornitura di input di rete assimilabile in parte ad altri contratti analoghi che sono in essere nel mercato e che non presentano quelle relazioni di reciprocità caratteristiche di un progetto di coinvestimento quale quello oggetto dell’intesa esaminata dall’Autorità nel procedimento I850. Per tale ragione appaiono doversi ritenere superati anche gli impegni resi vincolanti dall’Autorità nei confronti di FA S.p.A., in quando volti a superare le criticità concorrenziali relative a tale intesa, ad oggi cessata ”;

- (punto 30 del provvedimento) “ inoltre (…) a gennaio 2024 IM, ancora integrata verticalmente ma già in procinto di completare lo scorporo proprietario della rete fissa, ha ritirato l’offerta di coinvestimento, facendo venire meno il nucleo fondante dell’avvio del procedimento I850, nonché la base logica degli Impegni resi vincolanti in chiusura del procedimento ”;

- (punti 31 e 32 del provvedimento) “ (…) lo scorporo della rete assume rilievo anche sotto il profilo soggettivo, in considerazione del fatto che allo stato IM, privata della disponibilità della rete, risulta nell’impossibilità materiale di adempiere agli Impegni. (…) A titolo di esempio, basti considerare che l’impegno 6 di IM garantiva, agli operatori che avessero aderito all’offerta di coinvestimento, delle soglie di flessibilità verso l’alto del quantitativo di linee attivabili che consentivano di ottenere dei benefici in termini di prezzi e condizioni economiche di vantaggio legate all’offerta di coinvestimento. Tale impegno ora non è più materialmente attuabile a) da IM perché non più in possesso della rete; b) da IBCop perché non è più sussistente l’offerta di coinvestimento a cui l’impegno era ontologicamente correlato ”;

- (punto 33 del provvedimento) ne consegue che “ non si ritiene più attuale l’impianto di Impegni reso vincolante dall’Autorità a causa del venire meno dell’intesa come originariamente individuata nel provvedimento di avvio, circostanza questa che fa venir meno la stretta interrelazione tra le misure assunte dalle Parti e la necessità di attenuare gli effetti restrittivi dell’intesa ”;

- (punto 34 del provvedimento) sicché “ (i)n conclusione, si ritengono pienamente ricorrenti le condizioni per accogliere le istanze di revoca degli impegni: l’intesa oggetto dell’avvio è cessata; IBCop e IM, per motivi differenti riguardanti profili sia oggettivi sia soggettivi, si ritrovano nell’impossibilità materiale di proseguire l’attuazione degli impegni; gli impegni non presentano alcun grado residuo di attualità, essendo venuto meno il legame esistenziale con il progetto di coinvestimento di cui dovevano fungere da fattore di mitigazione degli effetti restrittivi della concorrenza ”.

8. – In conseguenza degli episodi e degli avvenimenti sopra descritti e, soprattutto, dell’adozione da parte dell’CM del provvedimento n. 31414 del 17 dicembre 2024, la società PE FI ha depositato una specifica memoria con la quale:

- se per un verso, ha preso atto di non coltivare più interesse alla prosecuzione del giudizio con riferimento ai profili che attengono alle questioni contestative sollevate in grado di appello e riferite alla ribadita illegittimità del provvedimento n. 30002 del 15 febbraio 2022 sotto il profilo della carente istruttoria riguardo agli effetti anticoncorrenziali derivanti dall’offerta di coinvestimento e all’inidoneità degli impegni a superare le connesse criticità concorrenziali evidenziate dall’Autorità nel provvedimento di avvio del procedimento I850, in quanto tale offerta è stata ritirata e gli impegni sono stati conseguentemente revocati;

- nondimeno ha affermati che l’interesse alla coltivazione e alla prosecuzione del giudizio di appello nonché alla decisione dello stesso permane in capo alla società appellante “ limitatamente ai profili che attengono alla carente istruttoria riguardo agli effetti anticoncorrenziali derivanti dal MOU FA, il quale prevede: (i) l’obbligo di acquisto di volumi minimi di accessi da IBCop; (ii) l’obbligo di preferenza in favore di IBCop, che impedisce a FA di migrare i propri clienti nelle reti di altri operatori fino al 2035; (iii) la concessione a FW di significativi sconti su servizi offerti da IBCop ” (così, testualmente, a pag. 7 della memoria depositata dalla società appellante in vista dell’udienza pubblica del 10 aprile 2025).

Su tale ultimo punto la società PE IB chiarisce che le ragioni della permanenza (seppur parziale) dell’interesse alla decisione della controversia giunta nella fase di appello discendono dalle seguenti considerazioni (illustrate dalla società appellante alle pagg. 7 e 8 della memoria depositata in vista dell’udienza pubblica del 10 aprile 2025 e qui di seguito, seppure solo in parte, testualmente riproposte):

- va premesso che l’accordo con FA non è stato mai logicamente collegato all’Offerta di coinvestimento di IM in quanto la sua genesi era collegata al trasferimento della quota di LA IB detenuta da FA a IBCop, in cambio della quota del 4,5% delle azioni di IBCop, peraltro successivamente ceduta. Dalla lettura del provvedimento di revoca e dalla elencazione delle situazioni di fatto che costituiscono il presupposto della decisione di assumere l’atto di ritiro emerge che nessuno di detti episodi modificativi abbia inciso sull’accordo con FA, per cui le preoccupazioni concorrenziali che l’Autorità aveva manifestato con riferimento a tale accordo non possono essere venute meno;

- ebbene, nonostante tali elementi fattuali, “ l’Autorità ha revocato anche gli impegni relativi all’accordo con FW sulla base del presupposto del venire meno dell’intesa le cui preoccupazioni concorrenziali tali impegni erano diretti a superare. Ma – come si è dimostrato – la stessa Autorità e le stesse parti hanno riconosciuto che l’accordo con FA è ancora pienamente in vigore sicché OF mantiene l’interesse a che sia valutata la fondatezza, l’esattezza e la correttezza delle valutazioni espresse dall’CM al riguardo nel Provvedimento I850. Con il provvedimento di revoca degli impegni l’Autorità si è infatti limitata a liberare le parti dal rispetto degli impegni presentati e resi obbligatori, ma non ha indicato se – e nel caso perché – le preoccupazioni concorrenziali derivanti dall’accordo con FA sarebbero venute meno. Conclusione che, in ogni caso, si sarebbe potuta raggiungere solo a seguito della riapertura del procedimento istruttorio concluso col provvedimento di accettazione degli impegni n. 30002 del 15.2.2022, come prescrive l’art.14-ter, 3 comma, lett. a), l. n. 287/90 ”;

- pertanto “ (i)l provvedimento di revoca non ha annullato il provvedimento conclusivo del procedimento I850 con il quale l’Autorità ha deliberato di “chiudere il procedimento senza accertare l’infrazione” e, dunque, permane l’interesse di OF a che codesto Consiglio di Stato si pronunci sull’omesso e incompleto scrutinio giurisdizionale del TAR (1° motivo di appello) e sul difetto di istruttoria e di motivazione eccepito in relazione all’inadeguata considerazione di tutte le preoccupazioni concorrenziali manifestate nel provvedimento di avvio e alla mancata considerazione delle evidenze addotte da OF e, in particolare, dei permanenti effetti negativi sulla concorrenza infrastrutturale fra reti indipendenti che si sarebbe potuta sviluppare se negli accordi IBCop non fossero state presenti le segnalate previsioni volte a ridurre la già limitata domanda contendibile per un lungo periodo di tempo (4° motivo di appello) ”;

- a ciò si aggiunge che “ (o)vviamente l’interesse dell’appellante ad ottenere una pronuncia di merito sui motivi di gravame sinteticamente riportati è limitato fattualmente al MOU FA, cioè all’unico accordo, fra quelli oggetto del procedimento istruttorio I850, ancora vigente ed operativo ”.

Il provvedimento di ritiro adottato da CM è stato comunque impugnato (per come si legge negli atti da ultimo depositati e per come è stato riferito nel corso della discussione all’udienza conclusiva del presente giudizio) dalla società PE IB dinanzi al TAR per il Lazio

Le altre parti contendenti hanno depositato memorie in vista dell’udienza conclusiva instando perché l’appello fosse dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse alla decisione in ragione dell’intervenuto atto di ritiro da parte di CM.

9. – Ad avviso del Collegio, in seguito ad attenta valutazione del contenuto e della portata del provvedimento n. 31414 del 17 dicembre 2024, può ritenersi che detto provvedimento abbia travolto integralmente (e comunque CM in esso ha espresso manifestamente tale volontà), ponendolo nel nulla giuridico, il provvedimento n. 30002 del 15 febbraio 2022, con riferimento al quale la contestazione circa la sua legittimità costituisce l’oggetto del presente contenzioso.

Ed infatti lo scenario descritto da CM nel provvedimento n. 31414/2024, in ragione del quale l’Autorità ha assunto la decisione di considerare oramai superato il quadro fattuale e giuridico che aveva dato luogo all’adozione del provvedimento n. 30002 del 15 febbraio 2022, è stato analiticamente acquisito e valutato dall’Autorità prima di giungere alla decisione di porre nel nulla il precedente pronunciamento, peraltro dichiarando espressamente che le condizioni che a suo tempo avevano militato per la sua adozione nella realtà (fenomenica e giuridica) dovevano considerarsi non più esistenti.

Ed infatti costituiscono evidente dimostrazione e supporto alla decisione assunta nel 2024 dall’Autorità:

- la risoluzione dell’accordo di co-investimento con TI, il ritiro dell’Offerta di co-investimento, la cessione di IBCop a KR e il superamento del Master Service Agreement tra IM e IBCop, eventi negoziali che hanno fatto venir meno la complessiva intesa oggetto del procedimento I850;

- la delibera n. 114/24/CONS dell’AGCOM che ha regolamentato i servizi passivi di accesso all’ingrosso su fibra ottica, oggetto di accordi di fornitura con FA e altri operatori e che nel contempo AGCOM ha espressamente stabilito quanto segue: a) le “ condizioni economiche per l’accesso alla semi-GPON e per i collegamenti P2P devono essere eque e ragionevoli e sono valutate dell’Autorità in coerenza con i valori di costo desumibili dal modello di costo BU-LRIC ” (art. 28.6.e); b) IBCop deve comunicare all’AGCOM gli schemi contrattuali “ sottostanti ai contratti conclusi – eventualmente rinegoziati – o da concludere ”, nonché i “ contratti conclusi per la vendita dei servizi SemiGPON ” (art. 28.6.f); c) è la stessa AGCOM che procederà alla “ verifica gli schemi contrattuali – nonché i singoli contratti – presentati al fine di assicurare il rispetto del principio di non discriminazione, equità e ragionevolezza e a garanzia del buon andamento del mercato ” (art. 28.6.g);

- con la delibera n. 38/24/CIR l’AGCOM ha approvato, con modifiche, le condizioni proposte da IBCop per la fornitura dei servizi passivi di accesso all’ingrosso su fibra ottica, ai sensi degli artt. 28 e 29 della delibera n. 114/24/CONS e PE IB ha impugnato dinanzi al TAR per il Lazio (ricorso n. R.g. 2204/2025) la predetta delibera di AGCOM (n. 38/24/CIR) e il giudizio è attualmente pendente.

Ne consegue che i contratti aventi ad oggetto i servizi passivi di accesso all’ingrosso su fibra ottica (quale l’accordo con FA) rientrano – ora e a differenza dell’epoca nel quale fu assunta la delibera CM n. 30002 del 15 febbraio 2022 - in un mercato regolamentato dall’AGCOM, essendo peraltro sottoposti all’esercizio del potere di verifica di detta Autorità.

Si presenta evidente dunque la decisiva circostanza per cui lo scenario fattuale e giuridico manifestatosi all’epoca (e scrutinato da CM nel corso del procedimento I850) dell’adozione del provvedimento principalmente impugnato dalla società PE IB con il ricorso di primo grado e rispetto al quale il TAR per il Lazio si era espresso con la sentenza 14 aprile 2023 n. 6456, oggetto dell’appello qui in decisione, è stato definitivamente superato per come attestato dall’CM nel provvedimento di ritiro n. 31414 del 17 dicembre 2024.

10. – Orbene, fermo quanto sopra, è bene segnalare che il Collegio non ignora il valore delle prospettazioni espresse da PE IB nel voler decontestualizzare alcuni profili di doglianza da quelli il cui interesse alla decisione può essere venuto meno in virtù dell’adozione del provvedimento di ritiro n. 31414 del 17 dicembre 2024 di CM.

Nondimeno, anche dalla lettura testuale dei motivi di censura che si ritengono “sopravvivere” al venir meno dell’interesse alla decisione della presente controversia pare emergere un sostanziale coagulo di censure che vengono rivolte alla latitudine della nuova istruttoria svolta da CM e che ha condotto all’adozione del provvedimento di ritiro nonché alle conclusioni alla quale l’autorità è giunta in seguito a tale nuova istruttoria. In altri termini, leggendoli nel complesso, i motivi che dovrebbero indurre il giudicante a non travolgere in una dichiarazione di improcedibilità l’intero appello si traducono, sostanzialmente, in aperte critiche e precise contestazioni rivolte all’AGCOM per avere ritenuto, erroneamente, completamente superati i presupposti che avevano dato luogo all’avvio del procedimento I850 e all’adozione provvedimento n. 30002 del 15 febbraio 2022, poiché l’Autorità, all’esito di una istruttoria maggiormente approfondita e ad una valutazione più ampia della portata e degli effetti delle vicende, giuridiche e fattuali, che si sono succedute dopo l’adozione del provvedimento n. 30002 del 15 febbraio 2022, avrebbe dovuto, semmai, ritirare solo parzialmente il predetto atto, confermando che lo scenario iniziale che ne aveva provocato l’adozione non era stato affatto superato e anzi sopravviveva per taluni profili che coincidevano con l’oggetto di alcune delle doglianze dedotte nel primo grado del presente giudizio e nuovamente contestate in grado di appello da PE IB dopo che le stesse erano state ritenute infondate dal TAR per il Lazio con la sentenza n. 6456/2023. Ma tali contestazioni nei confronti dell’atto di ritiro di CM non sono altro che l’oggetto del ricorso attualmente pendente dinanzi al TAR per il Lazio nei confronti del provvedimento n. 31414 del 17 dicembre 2024 e, in parte, le contestazioni che la stessa società PE IB ha proposto nell’ambito del ricorso, sempre innanzi al TAR per il Lazio e anch’esso pendente, con il quale ha chiesto che venga dichiarata illegittima la delibera n. 114/24/CONS dell’AGCOM.

In altri termini, dunque, ad avviso del Collegio, tenuto conto del contenuto del provvedimento n. 31414 del 17 dicembre 2024 di CM e delle vicende che hanno condotto l’Autorità ad adottarlo ritenendo ormai superato il quadro fattuale e giuridico che aveva dato luogo all’avvio del procedimento I850 e quindi all’adozione del provvedimento n. 30002 del 15 febbraio 2022 nonché in considerazione del ruolo oggi assunto dall’AGCOM nella regolazione del mercato di riferimento e seppur non sottovalutando le ragioni che inducono la PE IB a sostenere che il provvedimento del 2024 abbia inciso sul contenuto del provvedimento del 2022 solo in modo parziale sicché solo in parte può ritenersi sopravvenuto il difetto di interesse alla decisione permanendo lo stesso per alcuni profili di contestazione dedotti sia in primo grado che in appello, assume valore preminente l’espressa portata e capacità dell’atto di ritiro adottato da CM nel 2024 di travolgere quel reticolo di accordi che sottostava all’indagine esaminata dalla predetta Autorità con l’istruttoria I850 e le propaggini di tali accordi che si estendevano a situazioni riflesse, pure corrispondenti con quelle nei confronti delle quali oggi PE IB vorrebbe sostenere che detto provvedimento di ritiro non abbia inciso.

Ne è infatti piana dimostrazione la circostanza che PE IB abbia, come era suo diritto, reagito alle suindicate novità giuridiche e provvedimentali, proponendo l’impugnazione dei nuovi provvedimenti adottati dinanzi al giudice amministrativo, determinando l’avvio di contenziosi attualmente pendenti in primo grado che meritano di essere definiti compiutamente senza che un eventuale giudizio di merito (ormai non più necessario in conseguenza della portata dell’atto di ritiro adottato da CM nel 2024) possa condizionarne in qualsiasi modo la loro decisione.

11. – In ragione di tutto quanto si è sopra illustrato deve dichiararsi il sopravvenuto difetto di interesse alla decisione del presente contenzioso con conseguente improcedibilità dell’appello proposto dalla società PE IB.

Per la evidente complessità e novità delle questioni che hanno costituito il terreno contenzioso del presente giudizio in sede di appello, il Collegio ritiene che sussistono i presupposti di cui all’art. 92 c.p.c., per come espressamente richiamato dall’art. 26, comma 1, c.p.a., per disporre la compensazione delle spese del grado di appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello (R.g. n. 6276/2023), come indicato in epigrafe, lo dichiara improcedibile.

Spese del grado di appello compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 10 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente

Stefano Toschei, Consigliere, Estensore

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere

Dalila Satullo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Toschei	Sergio De Felice

IL SEGRETARIO