Pubblicato il 04/06/2025

N. 04841/2025REG.PROV.COLL.

N. 01704/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1704 del 2025, proposto dalla
OS S r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria del costituendo RTI con Avlab S. r.l. e Itaste Medical Group S. r. l., rappresentata e difesa dagli avvocati Pietro Adami e Caterina M.R. Ursillo, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Corso d’Italia, n. 97 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Azienda Sanitaria Locale Napoli 2 Nord, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Guglielmo Ara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della TE S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Siragusa e Marco Zotta, con domicilio eletto presso lo studio legale Cleary Gottlieb Steen & Hamilton Studio Legale, in Roma, Piazza di Spagna, n. 15 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania-Napoli, IX, 7 febbraio 2025, n. 2016, resa tra le parti, non notificata e concernente la procedura aperta per l’affidamento della fornitura di prodotti e del Servizio per la Nutrizione Artificiale Domiciliare occorrenti ai pazienti assunti in ogni setting di cura territoriale, residenti e temporaneamente domiciliati nel territorio dell’ASL Napoli 2 Nord;

Visto il ricorso in appello e relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione dell’Azienda Sanitaria Locale Napoli 2 Nord e della TE S.p.a.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 maggio 2025 il consigliere Luca Di Raimondo e viste le conclusioni delle parti come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto del presente giudizio è la verifica della legittimità delle operazioni concernenti la procedura aperta, ai sensi dell’articolo 71 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 per l’affidamento della fornitura di prodotti e del Servizio per la Nutrizione Artificiale Domiciliare da somministrare ai pazienti assunti in ogni setting di cura territoriale, residenti e temporaneamente domiciliati nel territorio dell’Asl Napoli 2 Nord.

2. Nel giudizio di primo grado definito con la sentenza oggetto del presente appello, la OS S.r.l. in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria del costituendo RTI con Avlab S. r.l. e Itaste Medical Group S. r. l., (di seguito anche “OS”), ha proposto ricorso dinanzi al Tar Campania-Napoli per l’annullamento, previa istanza cautelare:

“ Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della determina n.1684 del 3.9.2024, comunicata il 4 detti, con la quale è stata aggiudicata alla Società TE S.p.a. Procedura aperta, ai sensi dell’art.71 del D. Lgs. 36/2023 per “l’affidamento della fornitura di prodotti e del Servizio per la Nutrizione Artificiale Domiciliare” occorrenti ai pazienti assunti in ogni setting di cura territoriale, residenti e temporaneamente domiciliati nel territorio dell’Asl Napoli 2 Nord -– secondo lotto (CIG BO26F317BD) e relativi verbali allegati; - di tutti gli atti di gara della procedura sopra indicata – bando di gara, capitolato tecnico e disciplinare di gara, Deliberazione nr. 871 del 24.04.2024 con la quale è stata nominata la Commissione di Gara, chiarimenti resi; - del provvedimento implicito con il quale la SA ha accolto la richiesta avversa di oscuramento dell’offerta tecnica, non consentendo il controllo delle valutazioni operate dalla Commissione; - Ogni altro atto, nota, relazione o verbale presupposto, preparatorio, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto, lesivo degli interessi delle ricorrenti nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e per la condanna della Asl Napoli 2 Nord ad aggiudicare l’appalto in oggetto in favore delle ricorrenti ovvero per la declaratoria del diritto delle ricorrenti al subentro nel contratto ed al risarcimento dei danni subiti e subendi, mediante reintegrazione in forma specifica o, in via gradata, per equivalente.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da IO RL IN persona e in qualità di capogruppo il 15\11\2024: determina 1684 del 3.9.2024 ”.

2. Il Tribunale territoriale ha:

- accolto la domanda cautelare con l’ordinanza 28 aprile 2024, n. 2146 ai sensi dell’articolo 55, comma 10, c.p.a., non impugnata;

- respinto il ricorso con sentenza 7 febbraio 2025, n. 2016, ritenendo che i provvedimenti impugnati fossero immuni dai vizi denunciati, con particolare riguardo alla lamentata insussistenza in capo all’offerta dell’aggiudicataria del requisito minimo relativo al possesso di un magazzino di stoccaggio e distribuzione e alla mancata titolarità in capo alla TE S.p.a. (di seguito anche “TE”) dell’autorizzazione alla produzione di medicinali e preparazioni galeniche, in difetto della dichiarata intenzione di utilizzare l’istituto dell’avvalimento ovvero di far valere in sede di gara le capacità tecniche delle società appartenenti allo stesso gruppo dell’impresa offerente.

3. Con appello notificato il 27 febbraio 2025 e depositato il giorno successivo, la OS ha impugnato, chiedendone la riforma, la sentenza indicata in epigrafe, affidando il proprio gravame a due motivi, con i quali, anche in chiave critica della sentenza impugnata, ripropone le censure dedotte in primo grado con il ricorso e il ricorso per motivi aggiunti, lamentando:

“ I. Grave erroneità in fatto e in diritto da parte del Giudice di primo grado in relazione al primo motivo di ricorso ed al primo dei motivi aggiunti (Violazione di legge. violazione degli artt. 65, 99 e 100 e segg. d. lgs. n. 36/2023. Difetto di istruttoria travisamento. Violazione dei principi di correttezza e buona fede ”: secondo l’appellante, il primo giudice avrebbe erroneamente considerato l’impresa aggiudicataria in possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, essendo sfornita dell’autorizzazione alla distribuzione all’ingrosso di medicinali per uso umano, ai sensi del decreto legislativo 24 aprile 2006, n. 219 e, da un concorrente angolo prospettico, non garantendo la produzione in proprio delle sacche galeniche, essendo sprovvista della relativa autorizzazione AIFA, non disponendo neppure di quella per il deposito e non avendo provato di avere titolo per l’utilizzo delle autorizzazioni di terzi;

“ II Grave erroneità in fatto e in diritto da parte del Giudice di primo grado, ed omessa pronuncia sul punto, in relazione al secondo motivo di ricorso Violazione dell’art. 36 comma 3, D lg s. n. 36/2023 difetto della motivazione. Illegittimo oscuramento dell’offerta. Istanza di esibizione della documentazione oscurata. ”: il mezzo è teso a contestare la mancata delibazione sulla domanda di accesso all’offerta integrale della controinteressata, essendone stata prodotta e ostesa una copia in parte oscurata.

4. Si sono costituiti in giudizio la TE e l’Azienda Sanitaria Locale Napoli 2 Nord (di seguito anche “ASL”) con atti depositati in data rispettivamente 13 marzo 2025 e 20 marzo 2025.

5. La controinteressata ha prodotto memoria ex articolo 73 c.p.a. il 6 maggio 2025, alla quale ha replicato l’appellante il 9 maggio 2025.

6. All’udienza del 22 maggio 2025 la causa è passata in decisione.

7. La sentenza impugnata resiste alle censure dedotte e l’appello non può trovare accoglimento.

La Sezione può, pertanto, prescindere dall’esame dell’eccezione sollevata in limine litis dalla controinteressata, secondo la quale il primo motivo sarebbe inammissibile per violazione dell’articolo 104 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, dal momento che l’appellante avrebbe indebitamente integrato in questa sede le censure dedotte con il ricorso dinanzi al Tar modificando il petitum , e avrebbe rivolto per la prima volta contestazioni contro la LE EC , divenuta inoppugnabile perché mai fatta oggetto di doglianze dinanzi al Tribunale territoriale.

8. Oggetto dell’appalto per cui è causa è la fornitura a domicilio di prodotti e servizi per la nutrizione artificiale domiciliare parentelare personalizzata.

Più nel dettaglio e per ciò che viene in questa sede in rilievo, l’articolo 2.1.2 del Capitolato prevede che “ la ditta aggiudicataria, salvo differenti indicazioni a livello regionale e/o nazionale, deve garantire la fornitura di miscelazioni per nutrizione artificiale parenterale personalizzate su formulazione da parte di ECta ospedaliero; in dettaglio devono essere garantite e fornite formulazioni (sacche) ”.

9. La tesi di fondo attorno alla quale ruota l’impianto delle composite doglianze dedotte dalla OS è costituito dal lamentato mancato possesso in capo all’operatore economico aggiudicatario dei requisiti fissati dalla LE EC ai fini della partecipazione alla procedura di evidenza pubblica di cui si controverte, atteso che, secondo questa tesi, la ditta aggiudicataria sarebbe priva dell’autorizzazione alla produzione, alla distribuzione e al deposito dei beni da fornire.

Secondo l’appellante, in particolare, la TE non avrebbe dimostrato di possedere il requisito minimo che sarebbe costituito dal possesso di un magazzino di stoccaggio e distribuzione, non avendo i titoli abilitativi, previsti per i soggetti operanti nel settore e non per gli immobili da questi utilizzati per l’erogazione del servizio e indicati previsti dal decreto legislativo 24 aprile 2006, n. 219, compresa l’autorizzazione AIFA per la produzione.

Rileva al riguardo il Collegio, pur osservando incidentalmente che soltanto in questa sede l’appellante sostiene che sia “ indifferente se si tratti di requisiti di partecipazione o esecuzione ”, che gli unici requisiti concernenti la capacità tecnica economico-finanziaria e professionale che le imprese partecipanti dovevano dimostrare ai sensi di quanto disposto dall’articolo 100, comma 1, lett. c ) del decreto legislativo n. 36/2023 sono indicati dal paragrafo 6 del Disciplinare di gara, a mente del quale vanno distinti:

6.1 i requisiti di idoneità professionale (iscrizione alla CCIAA);

6.2 i requisiti di capacità economica e finanziaria (fatturato globale pari almeno all’importo nel triennio del lotto cui si intende partecipare);

6.3 i requisiti di capacità tecniche e professionali, che sono dimostrati attraverso l’attestazione della “ esecuzione negli ultimi tre anni (2020-2021-2022) di forniture analoghe, per un importo complessivo almeno pari alla sommatoria degli importi annuali dei Lotti per i quali si partecipa, con indicazione delle forniture effettuate, degli Enti destinatari, delle date e degli importi. ”

Ben distinti da quelli appena esaminati sono i requisiti che devono connotare l’offerta tecnica.

Al riguardo, il paragrafo 16 del Disciplinare di gara stabilisce inequivocabilmente che dovrà essere presentato un “ progetto di organizzazione del servizio con il dettaglio del tipo e delle modalità di erogazione delle prestazioni nonché il dettaglio delle modalità di soddisfazione dei requisiti ( di servizio, organizzativi, informatici) richiesti e degli standard di servizio di assistenza fissati nel presente Capitolato;

2) l’elenco e le qualifiche professionali del personale messo a disposizione con i relativi curricula/o in sostituzione di quest’ultimi, con indicazione del numero di anni per i quali è stata svolta attività infermieristica relativa all’oggetto della gara e con indicazione dell’ente a favore del quale il servizio è stato svolto;

3) ogni altro utile documento al fine della qualificazione dell’impresa medesima ”.

Il successivo paragrafo 23, “ Aggiudicazione dell’appalto e stipula del contratto ”, prevede che “ l’aggiudicatario deposita, prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto, i contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura di cui all’articolo 119, comma 3, lett. d) del vigente Codice ”.

Ne consegue che, sulla base della lettura delle norme del Disciplinare (non impugnato) e del principio di tassatività delle cause di esclusione (Consiglio di Stato, Sezione III, 17 marzo 2025, n. 2189), l’unico requisito soggettivo di capacità tecnica e professionale è la dimostrazione di aver svolto servizi analoghi a quelli richiesti per un importo definito, fatto salvo l’onere di descrizione nel progetto di organizzazione del servizio della rispondenza dei prodotti servizi offerti ai requisiti minimi, le caratteristiche dei servizi offerti e le modalità organizzative del servizio e fermo restando che solo all’aggiudicatario viene richiesto, all’atto della stipula del contratto, il deposito di eventuali contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura.

10. In questa prospettiva, risulta immune dei vizi denunciati la sentenza di prime cure, la quale – anche tenendo conto delle risultanze documentali e delle risposte formulate dalla ditte interessate alla procedura e secondo le quali doveva darsi applicazione al dato letterale della LE EC anche in materia di avvalimento e subappalto senza possibilità di integrazioni postume da parte della stazione appaltante in sede di FAQ - ha condivisibilmente stabilito che “ dalla lettura delle predette disposizioni del Capitolato emerge, dunque, che solo alla stipula del contratto è richiesto all’aggiudicatario l’eventuale deposito dei contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura, di talché tale requisito non è previsto ai fini della partecipazione alla procedura ma solo ai fini della stipula del contratto. ”

11. Il richiamo all’autorizzazione per il magazzino di stoccaggio alla fornitura, da considerarsi bene strumentale nell’economia complessiva della procedura, è indicata nel Capitolato di gara all’articolo 2.2, secondo il quale “ il Fornitore ha l’onere di garantire l’organizzazione e la gestione di un magazzino per lo stoccaggio ed il packaging dei materiali e dei nutrienti ”, fermo rimanendo stabilito, nel caso in cui il paziente si dovesse trasferire anche solo temporaneamente in altra Regione diversa dalla Campania, che “ con specifico riferimento al Lotto 1 e lotto 2, laddove le miscele infusionali destinate alla Nutrizione Parenterale devono essere conservate in idonei locali di stoccaggio conformi ai requisiti prescritti dalla normativa vigente, il Fornitore deve essere titolare di specifica autorizzazione sanitaria al deposito e alla distribuzione di farmaci e preparazioni galeniche magistrali ai sensi del D. Lgs 24/04/2006 n. 219 s.m.i., relativa a tutte le regioni dalle quali potranno transitare i prodotti in caso di trasferimento temporaneo del domicilio del paziente ”.

Se, dunque, la disponibilità del magazzino di stoccaggio è da considerarsi solo requisito per la stipula del contratto e non per partecipare alla gara, correttamente il primo giudice ha rilevato che “ il possesso del magazzino di stoccaggio presso LI è stato provato dalla controinteressata mediante deposito del contratto continuativo di cooperazione con Essers, stipulato nel 2018 e con durata decennale ”, come dimostrato dalla TE in primo grado, non potendo pretendersi la dimostrazione di ulteriori elementi a comprova dell’ammissibilità della propria offerta oltre quelli indicati dalla LE EC .

Da questo angolo prospettico, rimane a cura della stazione appaltante verificare il possesso da parte dell’aggiudicataria di tutti i requisiti richiesti ai fini della stipula del contratto.

12. Nella chiave di lettura delle norme capitolari indicata finora, non può trovare accoglimento neppure la doglianza che riproduce in questa sede la censura dedotta con il ricorso per motivi aggiunti in primo grado, secondo la quale la TE sarebbe carente dell’autorizzazione AIFA alla produzione di sacche galeniche.

Dopo aver richiamato il Disciplinare, con motivazione condivisibile il Tar ha stabilito che non è previsto “ che l’aggiudicatario produca anche i prodotti oggetto di gara, ma solo che fornisca tali prodotti, i quali debbono possedere le caratteristiche richieste dal disciplinare, ovvero che siano prodotte presso un laboratorio o stabilimento autorizzato alla preparazione di prodotti galenici ”, rimanendo acclarato che l’aggiudicataria “ non deve possedere la titolarità dell’autorizzazione alla produzione o dello stabilimento produttivo, ma il suo obbligo contrattuale è circoscritto alla fornitura dei prodotti indicati nell’appalto, con le caratteristiche prescritte ”, non sussistendo alcun obbligo a far ricorso all’avvalimento.

13. Il Tribunale territoriale ha concluso per il rigetto del ricorso rilevando correttamente che “ dalla documentazione versata in atti, emerge che la controinteressata aggiudicataria ha garantito la piena disponibilità di un magazzino pienamente conforme alle specifiche tecniche di gara ”, dal momento che le sacche personalizzate offerte sono conformi alle specifiche tecniche richieste dalla LE EC “ e prodotte presso stabilimenti di proprietà di una società del gruppo TE, titolare di idonea Autorizzazione AIFA 39/2023 del 10 marzo, presso locali autorizzati di cui è stata fornita apposita autorizzazione dalle autorità competenti e seguendo i requisiti di sterilità, come previsto dalle Norme di Buona Preparazione della Farmacopea Ufficiale Italiana. ”

14. Allo stesso modo non può trovare accoglimento il terzo motivo di appello, con cui la OS lamenta la mancata ostensione nella versione integrale dell’offerta tecnica della controinteressata.

15, Rileva al riguardo la Sezione che la censura non può essere condivisa, in disparte profili di possibile inammissibilità del mezzo per difetto di interesse, essendo stato possibile per la ricorrente articolare le censure mosse contro l’aggiudicazione sulla base della documentazione ottenuta.

Va infatti osservato che non è stato dimostrato un interesse complessivamente prevalente ad acquisire le parti dell’offerta dell’aggiudicataria rispetto a quello a tenere oscurati dati concernenti il segreto industriale.

Da un concorrente angolo prospettico, rileva il Collegio che, in base ai principi fissati dalla giurisprudenza unionale e del g.a., l’appellante ha avuto accesso all’offerta tecnica, con l’eccezione di alcune parti omissate al fine di garantire i segreti industriali e commerciali della controinteressata, non potendo ritenersi nella fattispecie che su di essi prevalga l’esigenza di accesso completo.

Obietta l’appellata nella memoria del 6 maggio 2025, senza che la OS abbia successivamente replicato sul punto, che sono state mantenute riservate le sole parti descrittive delle specifiche modalità di gestione della sterilità dei prodotti e dello stoccaggio, regolate da protocolli proprietari e che si tratta di informazioni essenziali che descrivono la specificità e le caratteristiche del servizio offerto, i suoi elementi innovativi, nonché le modalità attraverso le quali TE impiega le tecnologie che rappresentano il proprio know-how , la cui tutela è garantita dall’articolo 35 del Codice degli appalti pubblici, con il rischio, diversamente opinando, di consentire l’appropriazione di informazioni riservate da parte di altri competitor .

16. In base a tutte le considerazioni che precedono, in conclusione, l’appello va respinto.

17. Sussistono, tuttavia, sufficienti ragioni per disporre la compensazione integrale delle spese del doppio grado di giudizio, tenuto conto della particolarità della controversia e delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese del doppio grado compensate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

NI AN, Presidente FF

Nicola D'Angelo, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere, Estensore

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Luca Di Raimondo	NI AN

IL SEGRETARIO