Pubblicato il 17/03/2025

N. 02189/2025REG.PROV.COLL.

N. 06457/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6457 del 2024, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato Valentino Vulpetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliero Universitaria delle Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Maurizio Boifava, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) n. 433/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliero Universitaria delle Marche e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2025 il Cons. Raffaello Scarpato e uditi per le parti gli avvocati presenti in udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La presente controversia concerne la gara per l’affidamento del servizio -OMISSIS- indetta dall’Azienda Ospedaliera delle Marche per un periodo di 48 mesi, finalizzata alla stipula di un accordo quadro con un unico operatore economico ai sensi dell’art. 54 c. 3 del D.lgs. n. 50/2016.

2. All’esito delle operazioni di gara l’accordo quadro è stato aggiudicato ad -OMISSIS- (di qui in poi -OMISSIS-), con il punteggio totale di -OMISSIS-, mentre -OMISSIS- (di qui in poi -OMISSIS-) si è collocata al secondo posto con -OMISSIS- punti.

3. -OMISSIS- ha impugnato l’aggiudicazione e gli atti di gara lamentando, in via principale, l’illegittima ammissione di -OMISSIS- alla procedura ai sensi dell’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016 e, in via subordinata, l’illegittimità della procedura di gara per violazione degli artt. 54 e 106, comma 11, del medesimo D.lgs.

4. Anche l’aggiudicataria -OMISSIS-, oltre a resistere al gravame, ha proposto ricorso incidentale, lamentando l’emersione di cause di esclusione a carico di -OMISSIS-, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis), del Codice dei Contratti.

5. Nel corso del giudizio, a seguito del provvedimento di conferma emesso della stazione appaltante in merito all’assenza di cause di esclusione in capo ad -OMISSIS-, la ricorrente ha riscontrato l’emersione di un procedimento penale presso la Procura della Repubblica di Torino per turbativa d’asta e corruzione, a carico del-OMISSIS- e di -OMISSIS- rappresentanti di -OMISSIS-, impugnando con ricorso per motivi aggiunti la conferma dell’aggiudicazione, anche in relazione alle sopravvenute pendenze giudiziarie.

6. -OMISSIS- ha infine proposto ulteriori motivi aggiunti per impugnare la mancata esclusione di -OMISSIS- in relazione all’interdittiva disposta nel mese di -OMISSIS- dal GIP presso Tribunale Penale di MO (interdittiva poi sospesa ed infine revocata -OMISSIS- a seguito dell’impegno di -OMISSIS- al risarcimento del danno ed alle restituzioni ai sensi dell’art. 17, lett. c, del D.lgs. n. 231/2001).

7. Il T.a.r. per le Marche, con sentenza n. -OMISSIS-, ha accolto sia il ricorso principale che quello incidentale, disponendo l’esclusione di entrambi gli operatori dalla gara.

8. La sentenza è stata impugnata da -OMISSIS- in via principale e da -OMISSIS- con appello incidentale.

9. In accoglimento dell’appello incidentale di -OMISSIS-, la decisione è stata dichiarata nulla, per difetto di motivazione, dalla sentenza del Consiglio di Stato n. -OMISSIS-, con rinvio al primo giudice ai sensi dell’art. 105 c.p.a..

10. La stazione appaltante, assumendo la reviviscenza dell’aggiudicazione in favore di -OMISSIS- per effetto della sentenza di secondo grado, ha disposto l’avvio dell’esecuzione in urgenza degli appalti specifici -OMISSIS- oggetto dell’affidamento contestato, mentre -OMISSIS- ha riassunto il giudizio dinanzi al T.a.r. per le Marche, onde insistere per l’accoglimento dei motivi non esaminati dal primo Giudice, chiedendo di accertare e dichiarare l’illegittimità della determinazione con cui l’Azienda aveva disposto l’esecuzione anticipata dell’appalto.

11. Nel corso del giudizio così riassunto, -OMISSIS- ha poi formulato tre ulteriori ricorsi per motivi aggiunti avverso:

- il “Verbale ditta -OMISSIS- di pre-stipula contratto” del -OMISSIS-, con il quale la stazione appaltante aveva nuovamente riesaminato favorevolmente la situazione soggettiva di -OMISSIS-;

- le valutazioni formulate con riguardo alle offerte tecniche di -OMISSIS- e di -OMISSIS- (delle quali aveva frattanto avuto conoscenza all’esito dell’annullamento giurisdizionale del diniego all’accesso opposto dall’Azienda rispetto all’offerta tecnica di -OMISSIS-);

- la mancata esclusione di -OMISSIS- alla luce di un’ulteriore inchiesta giudiziaria (c.d. inchiesta “-OMISSIS-” presso la Procura della Repubblica di Trapani).

12. -OMISSIS- ha resistito in giudizio, reiterando il ricorso incidentale già formulato nella precedente fase dinanzi al T.a.r.

13. Con la sentenza oggetto del presente gravame, il T.a.r. per le Marche ha respinto le domande proposte da -OMISSIS-, dichiarando improcedibile il ricorso incidentale di -OMISSIS-; l’Amministrazione ha dunque proceduto alla stipula dell’accordo quadro e dei contratti attuativi con -OMISSIS-.

14. Con atto di appello ritualmente notificato -OMISSIS- ha impugnato la decisione affidando il gravame a sei articolati motivi di ricorso.

14.1. Con il primo ordine di motivi, -OMISSIS- ha dedotto che, a seguito della sentenza del Consiglio di Stato n. -OMISSIS-, la stazione appaltante non avrebbe potuto ritenere nuovamente valida ed efficace l’aggiudicazione originariamente disposta, né conseguentemente procedere all’esecuzione anticipata. Ciò, in quanto la decisione del Consiglio di Stato aveva accolto unicamente l’appello incidentale proposto da -OMISSIS-, annullando la sentenza n. -OMISSIS- del T.a.r. solo nella parte in cui disponeva l’annullamento dell’ammissione di -OMISSIS- in gara ed in graduatoria, ma non nella parte in cui il primo giudice aveva disposto l’annullamento dell’aggiudicazione in favore di -OMISSIS-.

Pertanto, secondo le deduzioni dell’appellante, la parte della sentenza del T.a.r. per le Marche n. -OMISSIS- concernente l’annullamento dell’aggiudicazione in favore di -OMISSIS-, che quest’ultima non aveva impugnato per nullità, non sarebbe stata travolta dalla sentenza n. -OMISSIS-, passando in giudicato.

Conseguentemente, la statuizione del T.a.r., divenendo definitiva sul punto, avrebbe travolto irrimediabilmente l’aggiudicazione, imponendo all’Azienda di conformarsi al dictum giurisdizionale, dando atto della posizione di migliore offerente conseguita da -OMISSIS- ed adottando ogni conseguente provvedimento in merito.

A ciò sarebbe conseguito, pertanto, l’illegittimità tanto del riesame della posizione di -OMISSIS- effettuato dalla stazione appaltante in data -OMISSIS-, tanto della esecuzione in via di urgenza, poiché entrambi fondati sull’erroneo presupposto della riviviscenza del provvedimento di aggiudicazione in favore di -OMISSIS-.

14.2. Con il secondo ordine di motivi, -OMISSIS- ha dedotto l’illegittimità del provvedimento con il quale l’Amministrazione aveva disposto l’esecuzione d’urgenza, poiché diretto ad un soggetto gravato da numerose cause di inaffidabilità, non necessitato dall’ interesse pubblico e violativo della disposizione recata dall’art. 32 comma 8 del Codice dei Contratti, nella parte in cui prevede che, in caso di esecuzione del contratto in via d’urgenza, l’aggiudicatario ha diritto soltanto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell’esecuzione e non al pagamento del corrispettivo contrattuale.

14.3. Con il terzo ed articolato gruppo di censure, -OMISSIS- ha impugnato la decisione nella parte in cui il T.a.r. ha ritenuto legittimi il verbale del -OMISSIS- ed i precedenti due provvedimenti -OMISSIS- (con cui l’Azienda aveva esaminato la posizione di -OMISSIS-, concludendo per l’inesistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 80 c. 5 del Codice dei Contratti, confermando l’aggiudicazione già disposta).

Secondo le prospettazioni dell’appellante, infatti, nella specie verrebbero in rilievo non soltanto cause di esclusione non automatica, come ritenuto dal T.a.r., ma cause di esclusione automatica ed obbligatoria, costituite in particolare dall'interdittiva disposta dal GIP di MO in data -OMISSIS- a carico di -OMISSIS-.

Quest’ultima, peraltro, si sarebbe resa responsabile di una falsa dichiarazione, affermando che la revoca dell’interdittiva era scaturita da un riesame delle circostanze che ne avevano consentito l’applicazione, anziché dalle misure riparatorie assunte e dal riconoscimento degli addebiti da parte di -OMISSIS-.

Parimenti idonea a determinare l’esclusione sarebbe risultata la vicenda giudiziaria relativa al-OMISSIS- di -OMISSIS-, in relazione alla quale la sentenza impugnata aveva ritenuto non sussistente l’obbligo dichiarativo, risultando peraltro la vicenda irrilevante.

Quanto alle cause di esclusione facoltativa, l’appellante ha dedotto censure di difetto di istruttoria e di motivazione, nonché la violazione e falsa applicazione dell’art. 80 c. 5 lett. c) e lett. c-bis) del D.lgs. n. 50/2016, poiché:

- -OMISSIS- non aveva effettuato tempestivamente le comunicazioni dovute, omettendo di comunicare sia gli sviluppi relativi alle vicende giudiziarie che l’avevano coinvolta, sia l’interdittiva emessa dal GIP di MO;

- -OMISSIS- non aveva assunto alcuna misura di self cleaning in relazione agli esiti del procedimento penale pendente presso il Tribunale di Torino per corruzione e turbativa d’asta a carico del -OMISSIS-, concernendo peraltro la vicenda penale appalti ancora in corso di esecuzione;

- -OMISSIS- non aveva dichiarato sia la pendenza dell’indagine “-OMISSIS-”, sia dei provvedimenti cautelari assunti dal competente GIP presso il Tribunale Penale di MO, notiziando la stazione appaltante soltanto in data -OMISSIS-;

- la stazione appaltante non aveva adeguatamente valutato la gravità dei fatti emersi nel corso dell’inchiesta "-OMISSIS-", sicuramente idonei a compromettere la capacità e l’affidabilità della controinteressata;

- la stazione appaltante non aveva correttamente valutato la rilevanza delle risoluzioni contrattuali, revoche e decadenze subìte da -OMISSIS-, né le penali contrattuali comminate alla stessa nel triennio di rilevanza.

14.4. Con il quarto mezzo, l’appellante ha reiterato le censure relative all’illegittimità delle valutazioni della commissione di gara per errore di fatto, difetto di istruttoria, eccesso di potere per violazione dei principi della par condicio e del giusto procedimento, con riguardo ai criteri di valutazione sub 1 e sub 7 di cui alla Relazione tecnico amministrativa.

In particolare -OMISSIS- ha dedotto che, quanto al criterio sub 1.1, la Commissione avrebbe dovuto attribuire all’offerta di -OMISSIS- il punteggio di “0”, risultando la stessa carente di quei documenti /elementi necessari per la valutazione del parametro; quanto al criterio 7, che la propria offerta avrebbe meritato un coefficiente non inferiore a quello attribuito al -OMISSIS- o almeno pari a 0.65 punti, avendo i due offerenti proposto piani di sicurezza del tutto analoghi.

14.5. Con il quinto motivo, l’appellante ha censurato la sentenza nella parte in cui il T.a.r. ha ritenuto rinunciate, poiché non riproposte in sede di riassunzione, le censure formulate da -OMISSIS- in via espressamente subordinata nel ricorso introduttivo (tese al travolgimento integrale della procedura), deducendo di aver espressamente riproposto, nel proprio ricorso in riassunzione, le suddette censure, richiamandole alla pag. 11 del gravame. Inoltre, l’appellante ha ritenuto la sentenza viziata nella parte in cui il primo giudice ha condiviso le conclusioni contenute nella sentenza n. -OMISSIS-, dichiarata nulla dal giudice di secondo grado.

L’appellante ha dunque riproposto in questo grado di giudizio i succitati motivi, deducendo l’illegittimità dell’intera procedura di gara in quanto indetta in violazione dell’art. 54 del D.lgs. n. 50/2016, utilizzando lo strumento dell’accordo quadro per affidare un contratto dalle prestazioni certe e determinate, qualificabile come appalto.

Inoltre, -OMISSIS- ha censurato la clausola del Disciplinare (art. 4.3.1 pag. 11, doc. 4) che contempla l’opzione di proseguimento del contratto per ulteriori 24 mesi dopo la scadenza, in quanto violativa dell’art. 106, comma 11, del Codice.

14.6. Con il sesto motivo, l’appellante ha riproposto l’istanza di trasmissione degli atti alla Procura della Repubblica di Trapani, al fine di verificare l’eventuale rilevanza penale.

15. Si sono costituite l’Azienda Ospedaliero Universitaria delle Marche ed -OMISSIS-, eccependo l’improcedibilità, l’inammissibilità e/o l’irricevibilità di singoli motivi di appello, chiedendone in ogni caso la reiezione nel merito.

16. All’udienza pubblica del 30 gennaio 2025 l’appello è stato introitato per la decisione.

17. L’appello è in parte inammissibile ed in parte infondato per le seguenti ragioni.

18. E’ innanzitutto infondato il primo motivo di appello.

18.1. Le ipotesi di annullamento con rinvio tassativamente indicate dall’art. 105 c.p.a. rappresentano una deroga al principio devolutivo dell’appello, che di regola è un mezzo sostitutivo e non eliminatorio, e del principio di conversione delle nullità della sentenza in motivi di gravame.

Si tratta di ipotesi poste a tutela di interessi di ordine pubblico attinenti al regolare svolgimento del processo e pertanto, in presenza di una delle ipotesi di cui all’art. 105 c.p.a., il giudice di appello deve procedere all’annullamento con rinvio anche se la parte omette di farne esplicita richiesta o, addirittura, formula una richiesta contraria, chiedendo espressamente che la causa sia decisa direttamente dal giudice di appello (cfr. Cons. St., Ad. Plen., 30 luglio 2018, nn. 10 ed 11).

18.2. Nell’ipotesi di nullità della sentenza (art. 105 c. 1 c.p.a.) rientra il difetto assoluto di motivazione, che ricorre quando la motivazione è apparente o apodittica, non recando alcuna enucleazione della ratio decidendi .

In questi casi, la motivazione, in quanto “apparente” non è sindacabile dal giudice d’appello, poiché costituisce un atto di imperio immotivato, e ciò impone la regressione della causa davanti al primo giudice, affinchè questi espliciti esattamente le motivazioni della decisione, integrando il “minimo costituzionale” di cui all’art. 111 c. 5 della Costituzione.

E’ conseguentemente previsto che le parti, laddove ne abbiano interesse, debbano riassumere il processo davanti al primo giudice ai fini della sua naturale rinnovazione.

La nullità della sentenza per difetto assoluto di motivazione è, pertanto, un vizio radicale della decisione, che preclude la normale operatività del principio di conversione della nullità in motivi di gravame ed il principio devolutivo dell’appello, imponendo la regressione integrale della causa dinanzi al primo giudice affinchè questi la riesamini, emendando il proprio giudizio da quelle criticità che ne precluderebbero l’esame in appello.

18.3. Tanto è avvenuto nell’odierno giudizio, nel quale questa Sezione, con la sentenza n. -OMISSIS-, ha rimesso la causa al primo giudice rilevando, in accoglimento di specifico motivo di appello incidentale proposto da -OMISSIS-, che il T.a.r. aveva fatto riferimento in modo assolutamente vago e generico alle “circostanze” relative all’affidabilità professionale “ sia dell’appellante principale (§ 6) che di quella incidentale (§ 7) ”, senza mai indicarle specificamente e analiticamente, o quanto meno senza connotarne il contenuto distintivo, nemmeno in modo riassuntivo, sintetico o allusivo.

E’ chiaro, pertanto, che a prescindere dalla formulazione soggettiva del motivo, questo Consiglio di Stato ha rilevato un vizio della motivazione incidente sulla valutazione di entrambi i ricorsi reciprocamente escludenti proposti da -OMISSIS- e da -OMISSIS-, imponendo la rinnovazione integrale del giudizio in primo grado.

18.4. Non può pertanto accogliersi la tesi prospettata dall’appellante, che presupporrebbe una sorta di declaratoria “parziale” di nullità della sentenza, limitata all’esclusione di -OMISSIS-, con conseguente passaggio in giudicato della parte della decisione che ha determinato l’annullamento dell’aggiudicazione in favore di -OMISSIS-.

In disparte il fatto che la sentenza del T.a.r. per le Marche n. -OMISSIS- non si è pronunciata sull’aggiudicazione, ma solo sull’esclusione di entrambi gli operatori economici, la tesi si scontra contro l’evidente contenuto dispositivo della motivazione espressa dal giudice d’appello, che ha annullato in toto la sentenza e non limitatamente alle censure formulate da -OMISSIS-.

19. Il secondo motivo di appello è in parte inammissibile ed in parte infondato.

19.1. Fermo restando quanto si dirà in relazione al terzo motivo, che concerne più propriamente l’affidabilità dell’operatore -OMISSIS- e conclama l’infondatezza nel merito delle censure dell’appellante, il motivo in esame deve essere innanzitutto dichiarato inammissibile per carenza di interesse a ricorrere da parte di -OMISSIS-.

19.2. Com’è stato esattamente eccepito dalla stazione appaltante e dall’appellata, l’appellante non ha fornito elementi utili a comprendere per quale ragione la consegna anticipata del servizio, in luogo della prosecuzione del contratto in proroga, avrebbe compromesso la propria posizione soggettiva, considerato altresì che l’Amministrazione ha ampiamente dato conto di aver proceduto con l’esecuzione di urgenza per garantire la necessaria continuità del servizio, incaricando l’aggiudicataria individuata all’esito della procedura di gara, dopo l’annullamento della sentenza di primo grado e la cessazione dei suoi effetti.

19.3. In questa situazione si sarebbe rilevata, al contrario, del tutto illegittima una proroga tecnica in favore del precedente affidatario del servizio (che peraltro aveva manifestato la volontà di non proseguire oltre la scadenza del contratto), la quale avrebbe peraltro esposto l’Amministrazione al rischio di un contenzioso con l’aggiudicataria individuata all’esito della rinnovata procedura di gara.

20. Infondato è anche il terzo gruppo di motivi.

20.1. Assume rilievo assorbente, nell’ambito della trattazione delle censure, la questione attinente alla misura cautelare disposta nei riguardi di -OMISSIS- dal G.I.P. del tribunale di MO -OMISSIS- (notificata alla società -OMISSIS-), sospesa -OMISSIS- e definitivamente revocata in data -OMISSIS-.

Il T.a.r. marchigiano ha ritenuto detta misura, avente natura meramente cautelare, alla stregua di una causa di esclusione non automatica, inidonea ad incidere in senso escludente sull’affidabilità dell’operatore, pena la violazione del principio di proporzionalità (sul punto il primo giudice ha richiamato le pronunce del T.a.r. Friuli Venezia Giulia n. 205/2023 e del Consiglio di Stato n. 10994/2023).

20.2. La statuizione merita conferma, seppure con le precisazioni che seguono.

20.3. Le cause di esclusione previste dall’art. 80 cit., come è noto, consentono alla stazione appaltante di verificare se l’operatore economico possiede le qualità morali indispensabili per assumere commesse pubbliche, al fine di tutelare il buon andamento dell’Amministrazione.

Al comma 5, la norma elenca una serie di situazioni in presenza delle quali la stazione appaltante è tenuta ad escludere l’operatore ed altre che impongono all’Amministrazione una valutazione discrezionale dall’esito non vincolato sull’esclusione.

Tra le prime rientrano le cd. “sanzioni interdittive”, previste dall’art. 9, coma 2, lettera c) del D.lgs. n. 231/2001, ovvero le altre sanzioni che comportano il divieto di contrattare con la p.a., ivi comprese quelle previste dall’art. 14 del D.lgs. n. 81/2008.

Tali tipologie di sanzioni non lasciano alcun margine discrezionale di valutazione in capo all’Amministrazione, poiché conseguono a procedimenti assunti dall’autorità giudiziaria.

20.4. Ciò posto, occorre stabilire se anche il provvedimento di carattere cautelare recante la sanzione di cui all’art. 9, comma 2, lettera c) del D.lgs. n. 231/2001 comporti l’esclusione automatica dell’operatore.

20.5. Si rinvengono nella giurisprudenza di questa Sezione due differenti opzioni esegetiche.

20.6. In base ad un primo orientamento (Cons. Stato sez. III n. 4111 del 07.05.2024), relativo peraltro alla medesima vicenda fattuale che qui occupa, anche il provvedimento di carattere cautelare recante la sanzione di cui all’art. 9, comma 2, lettera c) del D.lgs. n. 231/2001 comporta l’esclusione automatica dell’operatore, a prescindere dalla fase processuale in cui essa è disposta (in sede cautelare o in sede di condanna) e della durata temporale della misura.

Tanto è stato statuito in omaggio al principio del possesso continuativo dei requisiti generali e speciali in capo agli aspiranti aggiudicatari, in attuazione del quale anche una soluzione di continuità di breve durata comporta l’espulsione dalla gara, non potendo nemmeno rilevare la revoca della misura interdittiva disposta dall’autorità giudiziaria a distanza di pochi giorni dalla sua emissione. Detta revoca, infatti, a differenza dell’annullamento della misura, ha efficacia ex nunc e non ha, pertanto, un effetto sanante retroattivo.

20.7. Giunge a conclusioni diverse il differente orientamento inaugurato dalla sentenza di questa Sezione n. 10994 del 19.12.2023, con la quale è stato ritenuto che il provvedimento cautelare interdittvo di cui alla legge dall’art. 9, coma 2, lettera c) del D.lgs. n. 231/2001, se di breve durata, non integra una causa di esclusione automatica ai sensi dell’art. 80 c. 5 lettera f) del D.Lgs. n. 50/2016, per la necessaria prevalenza da accordarsi ai principi di proporzionalità e ragionevolezza nel caso di interruzione di brevissima durata del possesso continuativo dei requisiti.

20.8. E’ opinione del Collegio che tale seconda opzione esegetica debba essere preferita, non tanto e non solo per le ragioni ivi indicate, che richiamano i principi di proporzionalità e ragionevolezza, quanto piuttosto per ragioni di carattere formale e sostanziale che concernono la corretta esegesi del dato normativo ed il principio di tassatività delle cause di esclusione.

20.9. Le cause di esclusione previste dall’art 80 del Codice devono essere infatti interpretate ed applicate in maniera tassativa e la norma, per quanto in questa sede interessa, fa espresso e specifico riferimento alle “sanzioni” previste dall’art. 9 c. 2 del D.lgs. n. 231/2001, laddove invece -OMISSIS- non è stata attinta da una sanzione, ma da una misura cautelare.

A tal riguardo, si evidenzia che l’art. 45 c.1 del citato D.lgs. prevede l’applicazione “ quale misura cautelare ” di una delle sanzioni previste dal precedente art. 9 c. 2, con la conseguenza che detta misura cautelare, ontologicamente e finalisticamente diversa da una “sanzione”, non integra il paradigma normativo del citato articolo 80 c. 5 lett. f) del D.lgs. n. 50/2016.

Ciò che rileva, pertanto, non è l’esigua durata temporale della misura, o la sua avvenuta revoca (che come correttamente osservato dalla sentenza di questa Sezione n. 4111/2024 opera ex nunc e non ex tunc ), ma l’impossibilità di ritenere detta misura cautelare idonea ad integrare una causa di esclusione automatica, iscrivendosi la medesima nel novero delle misure non automatiche, come correttamente ritenuto dalla decisione impugnata.

Rilevando alla stregua di una causa di esclusione non automatica, la stazione appaltante ha motivatamente espresso il proprio convincimento sull’incidenza della suddetta circostanza e sulle misure di self cleaning ad essa conseguite (sospensione prima e licenziamento poi dei dipendenti coinvolti nella vicenda penale) rispetto all’affidabilità complessiva dell’operatore. Quest’ultimo è stato ritenuto quindi affidabile con un giudizio che non è affetto da irragionevolezza, manifesta arbitrarietà o travisamento dei fatti, i quali segnano il limite del sindacato giurisdizionale sulle valutazioni discrezionali dell’Amministrazione in subjecta materia .

20.10. Il motivo in questione, peraltro, si correla al sotto-motivo III.1.3., con il quale è stata dedotta la natura mendace della dichiarazione prodotta in data -OMISSIS- da -OMISSIS-, la quale, secondo le prospettazioni dell’appellante, aveva sostanzialmente lasciato intendere che la sospensione dell’interdittiva emessa dal GIP presso il Tribunale di MO fosse fondata sulla rivalutazione delle motivazioni originariamente poste a fondamento del provvedimento del giudice penale.

La deduzione non è fondata, poiché ciò che rileva è il contenuto dispositivo del provvedimento del giudice penale, il quale ha revocato la misura cautelare in conseguenza delle misure intraprese dall’impresa, colpita, per quanto si è osservata, da una causa di esclusione non automatica.

20.11. Venendo alla vicenda penale riguardante l’-OMISSIS- di -OMISSIS-, lo stesso, al momento di indizione della procedura di gara, risultava già cessato da più di un anno dall’incarico, venendo successivamente condannato dopo tre anni dalla cessazione della carica, pur venendo il rapporto lavorativo con -OMISSIS- definitivamente a cessare solo dal -OMISSIS-.

Peraltro, -OMISSIS- ha rappresentato alla stazione appaltante, al momento di partecipazione alla gara, le vicende del-OMISSIS-, pur essendo lo stesso già cessato dalle predette cariche (dimissioni rese in data -OMISSIS-, ratificate dal c.d.a. in data -OMISSIS-) da oltre un anno dalla data di indizione del bando (-OMISSIS-), con la conseguenza che nessun obbligo dichiarativo poteva ritenersi sussistente ai sensi dell’art. 80 c. 3 cit.

La circostanza, pertanto, sebbene segnalata, non rientrava tra gli obblighi dichiarativi e, di conseguenza, non è fondata la censura relativa alla violazione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis) o c-bis del D.lgs. n. 50/2016, né il lamentato e successivo mancato aggiornamento sulle sopraggiunte vicende penali, pure evidenziato dalla parte appellante.

20.12. Venendo alle ulteriori cause di esclusione a cui si riferisce il motivo, tutte pacificamente ritenute di natura non automatica dalle parti e dunque ascrivibili al novero di quelle previste dall’art. 80, comma 5, del D.lgs. n. 50/2016, a valere quali ipotesi di gravi illeciti professionali, la stazione appaltante ha valutato tutte le ipotesi denunziate dall’appellante (in specie le vicende penali, le revoche , le risoluzioni e le penali), che sono state dichiarate dall’operatore economico e ritenute non idonee a determinare con giudizio non illogico, né irragionevole, né arbitrario.

Ed infatti, nei verbali -OMISSIS- la stazione appaltante si è soffermata su ciascuna delle ipotesi potenzialmente escludenti, valutandole nello specifico e chiarendo i motivi per i quali ha ritenuto dette ipotesi non espressive di una scarsa affidabilità dell’aggiudicataria.

Non può pertanto l’appellante pretendere di sostituire il proprio opinabile giudizio di affidabilità sull’operatore a quello più volte compiutamente esplicitato dalla stazione appaltante, né può questo giudice sostituire il proprio convincimento a quello congruamente motivato dell’autorità amministrativa, dovendosi peraltro sul punto riassuntivamente rilevare che:

- quanto alla vicenda penale che ha interessato l’-OMISSIS-, i fatti denunciati risalgono -OMISSIS-, le indagini preliminari sono state concluse ad -OMISSIS- senza applicazione di misure cautelari; il soggetto interessato si è dimesso dalla carica -OMISSIS- a seguito della notizia dell’inchiesta, risultando cessato dalla carica oltre l’anno precedente la data di pubblicazione del bando di gara, pertanto non sussistendo obbligo dichiarativo ai sensi dell’art. 80, comma 3, del D.lgs. n. 50/2016;

- quanto alla vicenda “-OMISSIS-”, si rimanda a quanto già rilevato in precedenza in relazione alla posizione dei due dipendenti coinvolti nell’inchiesta, mentre, quanto all’inchiesta “-OMISSIS-”, la stazione appaltante ha chiarito che in tale inchiesta è stato coinvolto un dipendente di -OMISSIS-, cessato da rapporti lavorativi con la società nel mese di -OMISSIS-, con conseguente insussistenza di obblighi dichiarativi al riguardo;

- con riferimento alle risoluzioni, le revoche e le penali, la stazione appaltante ha esaminato compiutamente tutte le vicende professionali in modo analitico, evidenziandone la risalenza nel tempo ed indicando i precisi motivi di fatto per i quali le stesse non sono state ritenute incidenti sull’affidabilità dell’operatore; la stazione appaltante ha inoltre corroborato il proprio giudizio con motivazioni estese all’ esito - positivo per l’impresa aggiudicataria - di alcuni dei procedimenti relativi all’applicazione delle penali, ovvero alla mancata annotazione nel casellario dell’ANAC.

21. Anche il quarto motivo di appello non può essere accolto.

21.1. Giova premettere il principio, pacifico nella giurisprudenza del giudice amministrativo, secondo cui la valutazione delle offerte tecniche, effettuata dalla Commissione attraverso l'espressione di giudizi e l'attribuzione di punteggi, a fronte dei criteri valutativi previsti dal bando di gara, costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica sì da rendere detta valutazione insindacabile salvo che sia affetta da manifesta illogicità (Cons. St., sez. V, 18 marzo 2019, n. 1748; 14 gennaio 2019, n. 291); vizio questo che - alla luce della documentazione versata in atti e degli scritti difensivi - non appare affatto inficiare la valutazione compiuta dalla Commissione.

21.2. Con riguardo al sub-criterio 1.1., la Commissione ha attribuito ad -OMISSIS- il punteggio massimo motivato sulla base della: “ Ottima disponibilità dichiarata di documentazione (manuale d’uso, di service e certificazioni) relativa alle tecnologie del Parco Tecnologico Aziendale (migliaia di tecnologie). Ottima la disponibilità di protocolli -OMISSIS- ed in particolare di protocolli specifici relativi a numerose apparecchiature del Parco tecnologico (diverse centinaia )”, avendo questa allegato la documentazione tecnica relativa alle attività di manutenzione.

La valutazione non è affetta da elementi di contraddittorietà, illogicità o irragionevolezza, risultando compiutamente motivata dalla Commissione di gara.

21.3. Con riferimento al criterio 7 - in relazione al quale -OMISSIS- ha ottenuto 0,25 punti con la valutazione di “ Accettabile grado di sicurezza in termini informatici. Scarso piano di censimento, ricognizione e ottimizzazione delle risorse. Scarsi piani di sicurezza, monitoraggio e backup e il conseguente punteggio di 1,750 ” mentre -OMISSIS- ha ottenuto il punteggio di 0.75 con la valutazione “ Buon grado di sicurezza in termini informatici. Ottimo piano di censimento, ricognizione e ottimizzazione delle risorse. Buoni piani di sicurezza ” - correttamente la censura è stata ritenuta infondata dal T.a.r., risultando il relativo motivo di appello vieppiù inammissibile in questo grado d’appello, poiché -OMISSIS- ha lamentato l’ingiustizia della valutazione effettuata dalla Commissione senza chiarire le specifiche ragioni della censura, limitandosi a ritenere – senza fornire evidenze apprezzabili - che i propri piani di sicurezza fossero del tutto analoghi a quelli di -OMISSIS-.

22. Il quinto motivo di appello è, poi, manifestamente infondato, oltre che inammissibile.

22.1. -OMISSIS- non ha riproposto, in sede di riassunzione, le censure formulate in via espressamente subordinata nel ricorso introduttivo e tese al travolgimento integrale della procedura.

Non può certo ritenersi sufficiente la laconica formula di stile utilizzata dall’appellante alla pag. 11 del ricorso in riassunzione, laddove la stessa ha insistito affinchè “ il Tar voglia annullare l’aggiudicazione per gli altri motivi tutti formulati nel ricorso introduttivo del giudizio in epigrafe, anche in via subordinata ”.

I motivi infatti avrebbero dovuto costituire oggetto si specifica riproposizione, con l’indicazione delle singole ragioni di censura, cosa che non è avvenuta.

Correttamente, pertanto, il T.a.r. ha omesso ogni pronuncia sul punto, pronuncia a maggior ragione impossibile nel presente grado di giudizio.

23. Patentemente infondato è, infine, anche il sesto motivo di appello, rientrando evidentemente nella insindacabile discrezionalità del giudice la valutazione sulla sussistenza dei presupposti per la trasmissione degli atti alla Procura della Repubblica.

24. In conclusione l’appello deve essere respinto, con conferma della decisione impugnata.

25. Le spese del presente grado di giudizio devono essere compensate, in ragione della peculiarità della vicenda e del quadro giurisprudenziale non univoco su alcune delle questioni proposte, di cui si è dato atto in motivazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le società parti del presente giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Stefania Santoleri, Presidente FF

Giovanni Pescatore, Consigliere

Nicola D'Angelo, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Raffaello Scarpato, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Raffaello Scarpato	Stefania Santoleri

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.