Pubblicato il 07/05/2025

N. 03886/2025REG.PROV.COLL.

N. 09994/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9994 del 2023, proposto da IN LY s.p.a. quale mandataria di IN Sanpaolo s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giancarlo Catavello e Carlo Merani, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di AN, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Cesare Semeraro, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

nei confronti

AN AR NE s.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sezione staccata di Lecce (Sezione seconda) n. 1313 del 23 novembre 2023

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia di AN;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 settembre 2024 il consigliere Ofelia Fratamico;

viste le conclusioni delle parti come da verbale;

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito:

- dalla determinazione della Provincia di AN n. 402 del 29 marzo 2023 con cui è stata revocata “per grave inadempimento manutentivo e nella gestione del rapporto con l'Amministrazione” la concessione del diritto di superficie di cui alla determina di concessione n. 149 del 1 agosto 2011 e di cui al contratto Rep. 3871 del 21 febbraio 2012, con la piena riacquisizione in capo alla Provincia di AN di tutti i diritti;

- da ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale del procedimento e, in particolare, dalla comunicazione prot. n. 39394/2022 del 24 novembre 2022 con la quale la Provincia di AN ha diffidato e messo in mora (anche) IN Sanpaolo s.p.a. quale condebitore solidale con la società AN AR NE s.r.l. ai fini dell’esatto adempimento delle obbligazioni previste dal contratto di concessione del 9 novembre 2011.

2. Tali atti sono stati impugnati dinanzi al T.a.r. per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, dalla IN LY s.p.a. quale mandataria di IN San Paolo s.p.a. che, avendo ricevuto la notifica della determinazione n. 402/2023, ha anche agito per l’accertamento del fatto che la società AN AR NE fosse la sola e unica concessionaria dei diritti di superficie sui lastrici solari dei sei istituti scolastici di proprietà della Provincia di AN, costituiti con contratto del 21 febbraio 2012, nonché, in ogni caso, per il risarcimento di tutti i danni subiti in conseguenza del provvedimento impugnato.

3. Con la sentenza n. 1313 del 23 novembre 2023 il T.a.r. per la Puglia, Sezione staccata di Lecce ha accolto parzialmente il ricorso e, ritenendo che il trasferimento dei diritti reali di cui al contratto rep. 3871 del 21 febbraio 2012 non potesse comportare, in via automatica, anche il subentro di IN Sanpaolo s.p.a. nell’intera posizione contrattuale della concessionaria AN AR NE s.r.l., con correlata assunzione di tutte le obbligazioni indicate all’interno del diverso contratto rep. 3867 del 9 novembre 2011 (ivi comprese, dunque, quelle manutentive e di pagamento), ha annullato in parte qua la determina dirigenziale n. 402 del 29 marzo 2023.

4. IN San Paolo s.p.a., sempre rappresentata da IN LY s.p.a. ha, quindi, chiesto al Consiglio di Stato di riformare tale pronuncia, affidando il proprio appello a quattro motivi così rubricati:

I - omessa pronuncia, violazione dell’art. 112 c.p.c., mancata corrispondenza tra chiesto e pronunciato, error in iudicando : violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n., 241: difetto di motivazione, difetto di istruttoria; errore e travisamento; violazione dell’art. 97 Cost. e dei canoni di efficienza e inefficacia dell’azione amministrativa;

II - error in iudicando : eccesso di potere per grave difetto di istruttoria e contraddittorietà intrinseca, perplessità, travisamento dei fatti, difetto di motivazione;

III - error in iudicando : eccesso di potere per difetto di grave travisamento dei fatti, sviamento di potere, carenza di istruttoria.

IV - error in iudicando: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 14 della concessione, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

5. Si è costituita in giudizio la Provincia di AN, eccependo l’inammissibilità e, in ogni caso, l’infondatezza nel merito dell’appello.

6. Con ordinanze n. 107/2024 e n. 875/2024 è stata temporaneamente sospesa l’esecutività della sentenza appellata al fine di consentire alla società concessionaria, AN AR NE s.r.l., di effettuare gli interventi di manutenzione sui lastrici solari in concessione.

7. Con memorie del 25 luglio 2024 e repliche del 4 settembre 2024 le parti hanno ulteriormente sviluppato le loro argomentazioni, insistendo nelle rispettive conclusioni.

8. All’udienza pubblica del 26 settembre 2024 la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.

9. In via preliminare l’odierna appellante ha chiesto la trattazione congiunta e la riunione del presente appello (RG. n. 9994/2023) a quello proposto dalla AN AR NE (RG n. 9858/2023) avverso la sentenza di rigetto dell’impugnazione della medesima determinazione provinciale n. 402 del 29 marzo 2023.

10. Tale istanza è stata parzialmente accolta in quanto l’appello proposto da IN, avente ad oggetto una sentenza distinta da quella impugnata dalla AN AR NE, è stato trattato congiuntamente all’udienza pubblica del 26 settembre 2024, anche se non formalmente riunito a tale diverso procedimento. Come evidenziato, infatti dalla costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, “Il giudice amministrativo può, su istanza di parte o d'ufficio, disporre la riunione di ricorsi connessi e, con riferimento al grado di appello, sussiste l'obbligo per il giudice di disporre la riunione degli appelli allorquando questi siano separatamente proposti avverso la stessa sentenza (art. 96, comma 1, c.p.a.). In tutte le altre ipotesi la riunione dei ricorsi connessi attiene a una scelta facoltativa e discrezionale del giudice, come si desume dalla formulazione testuale dell'art. 70 c.p.a. La decisione sull'istanza di riunione di più cause costituisce, infatti, espressione del potere ordinatorio del giudice che lo esercita in funzione dell'economicità e della speditezza e per evitare possibili contrasti di giudicato” (Cons. Stato, Sez. VII, 14 novembre 2024, n. 9150; Sez. III, 19 aprile 2024, n.3553).

11. Quanto al merito, con il primo motivo l’odierna appellante ha lamentato “l’ingiustizia” e l’erroneità della omessa pronuncia del T.a.r. sulle censure articolate nel suo ricorso introduttivo successivamente alla prima (che era stata accolta con la sentenza n. 1313/2023), sottolineando di avere un interesse concreto ed attuale “ad ottenere un provvedimento giudiziario che (rimuovesse)… gli effetti della revoca della concessione, ovvero dell’atto che, laddove confermato,… (avrebbe finito) per recar(l)e un pregiudizio economico irrimediabile (i.e. la perdita della proprietà degli impianti, la perdita dei flussi generati dalla vendita dell’energia prodotta dagli stessi impianti, la conseguente perdita di tutte le fonti poste a presidio del rimborso del debito)”.

12. Con il secondo motivo l’originaria ricorrente ha, quindi, riproposto contro la determinazione provinciale n. 402/2023 le doglianze di “gravissimo difetto di istruttoria” e di “ contraddittorietà intrinseca e perplessità” sulla questione dell’omesso rimborso dei costi per le utenze elettriche degli istituti scolastici che, a suo dire, non avrebbe mai potuto essere posta all’origine della revoca della concessione per la mancanza di un’esatta quantificazione delle somme dovute dal concessionario - che non avrebbe mai potuto risultare “irrilevante” nei rapporti tra le parti - e per l’esistenza di un piano di rateizzazione che era stato accettato dalla Provincia ed aveva comunque sensibilmente ridimensionalo il debito.

13. Con il terzo motivo l’appellante ha contestato il fatto che la AN AR NE avesse omesso la manutenzione (ordinaria e straordinaria) dei lastrici solari in concessione “per il rilevantissimo arco temporale compreso tra il 2012 e il 2022”, sostenendo che la prima richiesta di intervento in tal senso risalisse comunque alla fine del 2020 e che mancasse qualsiasi traccia di domande precedenti a tale periodo. Del tutto inconsistente sarebbe stata, inoltre, la valutazione circa la gravità del preteso inadempimento denunciato dalla Provincia, potendosi, al più, discorrere di interventi manutentivi di poco conto, riferiti a solo pochi lastrici solari e normali nella gestione di numerosi immobili.

14. Nel provvedimento di revoca, adottato ai sensi dell’art. 21- quinquies della legge n. 241/1990, sarebbe, altresì, mancata qualsiasi riflessione dell’Amministrazione sull’idoneità delle mutate circostanze di fatto a determinare una diversa valutazione dell’interesse pubblico, giudizio tanto più necessario in un contesto in cui la AN AR NE in qualità di concessionario, aveva realizzato ingenti investimenti le cui utilità sarebbero state a disposizione della Provincia e le problematiche eventualmente afferenti ad un solo lastrico solare non avrebbero in nessun caso, potuto determinare la cessazione del rapporto concessorio riguardante tutti gli immobili di cui al contratto, essendo, comunque, in seguito alle segnalazioni giunte nel 2017, le due scuole coinvolte (Istituto Battaglini di AN e Istituto Leonardo Da Vinci di Martina Franca) state oggetto di tempestivi interventi, difficili da dimostrare per la società concessionaria nella loro effettiva consistenza, ma indirettamente provati dall’assenza di ulteriori solleciti.

15. Al riguardo, l’originaria ricorrente - che ha affermato che la AN AR NE avesse sempre svolto le opere manutentive nei limiti della ragionevolezza delle richieste pur essendo stata, alla fine, posta nell’impossibilità di effettuare i lavori a causa dell’atteggiamento “ostruzionistico” della Provincia (che, con la nota del 18 agosto 2022, le aveva preannunciato l’intenzione di procedere ad autonomi interventi senza il suo consenso tra i quali, addirittura, lo spegnimento di alcuni impianti) - ha evidenziato che i fenomeni di ammaloramento dei lastrici solari rilevati avevano riguardato, per lo più, porzioni degli edifici scolastici escluse dal diritto di superficie e che il riferimento a tali circostanze per giustificare la revoca avrebbe costituito un’illegittima integrazione della motivazione, che non teneva conto neppure dell’avvenuto svolgimento da parte del concessionario degli “interventi prodromici” sui lastrici stessi, oggetto, sì, di una diversa obbligazione, ma comunque assai significativi per l’impermeabilizzazione delle superfici in contestazione.

16. Con il quarto ed ultimo motivo la IN, sempre in rappresentanza di IN Sanpaolo, ha dedotto l’impossibilità di desumere dalla cancellazione dal registro delle impese e dal trasferimento all’estero, al di fuori dell’UE della sede legale della socia di maggioranza di AN AR NE – VI Energy s.p.a.- il venir meno dell’affidabilità aziendale e patrimoniale del concessionario.

17. A prescindere dall’esame delle eccezioni di inammissibilità formulate dalla provincia di AN, le suddette doglianze sono infondate e devono essere rigettate nel merito.

18. Dai documenti in atti risulta che almeno dal 2016 la Provincia di AN avesse intimato alla VI Energy s.p.a. e alla AN AR NE s.r.l. l’esecuzione dei lavori di manutenzione dei lastrici solari degli edifici scolastici, richiedendo alle suddette società l’invio di un cronoprogramma degli interventi necessari sotto pena di risoluzione del contratto. A riprova della mancanza della necessaria manutenzione la Provincia di AN ha prodotto le segnalazioni delle scuole, dettagliate fotografie e relazioni tecniche da cui emergono le numerose criticità denunciate che, non tempestivamente affrontate, dai lastrici solari si sono via via estese al piano sottostante degli edifici, compromettendo anche la salubrità dei locali scolastici. A differenza di quanto sostenuto dalla società appellante, le problematiche poste dalla carenza di manutenzione – che costituisce, in considerazione di tutte le circostanze del caso, una grave inadempienza delle obbligazioni del concessionario - risultano con evidenza dalla documentazione prodotta sin dal primo grado di giudizio dalla Provincia di AN, di fronte alle cui contestazioni circostanziate e specifiche, nonché debitamente provate, come detto, nella gravità degli episodi di infiltrazioni ed ammaloramenti dei fabbricati (cfr. doc n. 8 del fascicolo di primo grado dell’Amministrazione– nota della Provincia del 27 settembre 2016 e mail allegate e successivi documenti) l’onere della prova dell’esatto adempimento sarebbe gravato sul concessionario, che non risulta, però, averlo sufficientemente assolto, essendo gli elementi addotti del tutto generici e relativi ad una parte assai limitata delle criticità evidenziate.

19. Gli obblighi di manutenzione risultano puntualmente prescritti come a carico del concessionario dagli artt. 2.1, 18 lett. b) e 19 lett. n) del contratto del 9 novembre 2011 tra la Provincia e VI (nella cui posizione è subentrata in conformità a quanto previsto dall’art. 14 del contratto stesso la AN AR NE) per cui “Il concedente affida in via definitiva in concessione al concessionario che accetta la progettazione, la realizzazione e la gestione per un periodo di 20 (venti) anni di impianti fotovoltaici e relative opere di connessione…che saranno realizzati su 30 (trenta) lastrici solari - di proprietà del concedente o a quest’ultimo trasferiti in comodato d’uso ai sensi della legge n. 23/1996 – come elencati nell’Allegato I al presente contratto. Il concessionario dovrà inoltre provvedere anche alla manutenzione ordinaria e straordinaria dei lastrici per la stessa durata (art. 2.1 – Oggetto del contratto), “ Ulteriori oneri peculiari a carico del concessionario sono i seguenti: la manutenzione ordinaria e straordinaria di tutti i lastrici ove saranno realizzati gli impianti per l’intera durata della concessione” (art. 18 lett. b - NEri peculiari) e “Oltre a quanto indicato nel contratto e nel capitolato, sono a carico del concessionario i seguenti costi:…n) oneri di manutenzione ordinaria e straordinaria dei lastrici dopo l’installazione…nonché per tutta la durata della concessione” (art. 19, lett. n). Dinanzi all’inottemperanza a tali precise obbligazioni del concessionario finiscono per risultare privi di rilevanza sia il fatto che tutte le contestazioni predette e soprattutto quelle più risalenti non siano state espressamente citate nel provvedimento di revoca, sia il richiamo fatto dall’appellante alla disciplina dell’art. 21- quinquies della legge n. 241/1990 e alla pretesa mancata illustrazione da parte dell’Amministrazione dei motivi di pubblico interesse posti alla base della revoca, che si rivela un riferimento non pertinente, trattandosi di revoca per inadempimento.

20. Non meritevoli di accoglimento sono, poi, le argomentazioni dell’appellante volte a giustificare i mancati interventi manutentivi perché attinenti a porzioni dei lastrici solari che non sarebbero state ricomprese nella concessione del diritto di superficie, evincendosi chiaramente dal contenuto delle clausole contrattuali su riportate come oggetto della concessione sia stata la totalità dei lastrici stessi e non semplicemente una loro parte o in quanto impediti da una condotta asseritamente “ostruzionistica” della Provincia, per la cui dimostrazione è stata, però, dedotta essenzialmente solo una diffida all’accesso al lastrico solare dell’agosto 2022, che lascia privi di qualsiasi ragionevole spiegazione gli inadempimenti del decennio precedente, nonché le doglianze relative all’asserita impossibilità per l’Amministrazione di utilizzare validamente i suoi poteri autoritativi per disporre la revoca della concessione in forza dell’inadempimento degli obblighi contrattuali da parte del concessionario, dovendosi osservare che la Provincia ha legittimamente fatto uso delle proprie prerogative per tutelare l’interesse pubblico alla base del rapporto di concessione, mentre nessuna efficacia escludente l’inadempimento stesso e la sua gravità può assumere l’effettuazione da parte della società dei lavori prodromici di impermeabilizzazione dei lastrici solari, attività prevista come una distinta ed autonoma obbligazione dal contratto del 9 novembre 2011.

21. Non in grado di condurre alla riforma della sentenza appellata sono, poi, le censure articolate in relazione al mancato rimborso da parte di AN AR NE dei costi sostenuti dalla Provincia per le utenze elettriche degli istituti scolastici che, conteggiati in modo errato e contraddittorio in missive inviate a pochi mesi di distanza dall’Amministrazione non avrebbero potuto giustificare la revoca della concessione. Sul punto occorre osservare da un lato che il provvedimento in questione era plurimotivato, cosicché la fondatezza della contestazione di inadempimento degli obblighi manutentivi risultava già sufficiente a motivare autonomamente la determinazione della provincia di porre fine al rapporto contrattuale, dall’altro, che in mancanza della prova dell’effettuazione di versamenti di importo significativo – rispetto alla somma complessiva dovuta (anche considerata nel minore ammontare prospettato) l’incertezza sulla quantificazione del totale perde di rilievo, così come l’eventuale consenso espresso dall’Amministrazione al piano di rateizzazione, anch’esso rimasto pressoché inadempiuto dalla debitrice.

22. Parimenti infondate sono le doglianze volte a escludere l’incidenza della omessa comunicazione all’Amministrazione della cessione del diritto di superficie. Tale circostanza costituisce, infatti, un’altra palese violazione da parte della società concessionaria degli obblighi previsti dal regolamento contrattuale che, pur prevedendo la possibilità di cessione, stabilisce che la cessione stessa debba avvenire “previa comunicazione al concedente” (cfr. art. 6 del contratto del 21 febbraio 2012). Una violazione di tale previsione non può che influire negativamente sul regolare sviluppo del rapporto tra le parti così come prefigurato in modo vincolante nella disciplina negoziale, a prescindere dalla permanenza delle obbligazioni in capo alla società cedente e dai tentativi della originaria ricorrente di sminuirne le conseguenze, integrando gli estremi di una condotta stigmatizzabile in termini di inaffidabilità del concessionario e di dimostrazione della mancanza da parte sua di sufficiente considerazione dell’importanza dell’interesse pubblico, tale da giustificare anch’essa da sola la revoca.

23. Le considerazioni che precedono e la già ricordata natura di atto plurimotivato del provvedimento in esame esimono, infine, il Collegio dal dover approfondire le ulteriori contestazioni mosse dall’appellante circa la pretesa inidoneità del trasferimento all’estero, al di fuori dell’UE (in Perù) della sede legale della società socia di maggioranza del concessionario (mai comunicato e scoperto dall’Amministrazione a seguito di alcuni controlli) ad incidere sull’affidabilità economico-patrimoniale del concessionario stesso e a compromettere definitivamente il rapporto di fiducia preesistente tra le parti.

24. In conclusione, in ragione dell’infondatezza tutte le doglianze formulate, l’appello deve essere integralmente rigettato.

25. Per la complessità e particolarità della controversia sussistono, infine, giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado di appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Compensa tra le parti le spese del grado di appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 settembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Lopilato, Presidente FF

Silvia Martino, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ofelia Fratamico	Vincenzo Lopilato

IL SEGRETARIO