Pubblicato il 28/02/2025

N. 01750/2025REG.PROV.COLL.

N. 08359/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8359 del 2023, proposto da NI Water Power Due s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianni Maria Saracco, Claudio Vivani e Michele Peracino, con domicilio digitale come da p.e.c. da registri di giustizia;

contro

Gestore dei servizi energetici - GSE s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Annarita Marasco, Gaetano Messuti e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da p.e.c. da registri di giustizia;

nei confronti

GDM. s.r.l., Valdena s.r.l., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione III, 19 luglio 2023, n. 12194, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Gestore dei servizi energetici – GSE s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2025 il consigliere Alessandro Enrico Basilico e uditi per le parti gli avvocati Gianni Maria Saracco e Gaetano Messuti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società appellante, titolare di un impianto di produzione di energia alimentato da fonti rinnovabili (una centralina idroelettrica), impugna la sentenza che ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti proposti contro i provvedimenti con cui il Gestore dei servizi energetici-GSE s.p.a., preso atto dell’attività di controllo documentale relativa all’impianto, ha riscontrato l’avvenuta derivazione di una portata superiore a quella massima di concessione (ritenuta equivalente a una produzione in parziale carenza di titolo), ha rideterminato l’incentivo spettante e disposto il recupero di quanto indebitamente percepito in eccesso.

2. I fatti di causa rilevanti, quali emergono dalle affermazioni delle parti non specificamente contestate e comunque dagli atti e documenti del giudizio, possono essere sinteticamente ricostruiti nei termini seguenti.

2.1. La società appellante è titolare dell’impianto idroelettrico situato nel Comune di Sordevolo (BI) indentificato con codice IAFR 6566, in forza della comunicazione del 25 marzo 2022 di accoglimento della richiesta di trasferimento dal precedente titolare, la società Vadena s.r.l., la quale, a sua volta, ne aveva acquisito la titolarità dalla società GDM s.r.l..

2.2. L’impianto consiste in una centralina idroelettrica, realizzata in forza della concessione di derivazione d’acqua a uso energetico, rilasciata alla GDM s.r.l. con determinazione del 16 giugno 2010 della Provincia di Biella, per una portata massima pari a 360 1/s e una portata media pari a 210 l/s.

2.3. La centrale ospitava due gruppi TG turbina Generatore, rispettivamente, il primo per massimo 270 l/s e il secondo per massimo 90 l/s.

2.4. L’impianto è stato ammesso al regime d’incentivazione quale impianto alimentato da fonti rinnovabili-IAFR a decorrere dal 28 dicembre 2012, data di entrata in esercizio commerciale.

2.5. Con comunicazioni del 28 e del 31 agosto 2012, il responsabile dell’impianto ha presentato a Comune e Provincia un’istanza di modifica non sostanziale, riguardante l’installazione di due nuovi generatori in sostituzione dei precedenti, in modo da attrezzare i due gruppi con getti capaci di turbinare complessivamente 270 l/s, precisando però che il secondo gruppo avrebbe avuto un solo iniettore attivo e sarebbe stato regolato per turbinare fino a 90 l/s, mentre il secondo iniettore sarebbe stato attivato solo in caso di avaria del primo al fine di limitare le perdite di produzione.

2.6. Con nota del 10 giugno 2020, il GSE ha comunicato alla GDM s.r.l. l’avvio del procedimento per lo svolgimento di controllo mediante verifica documentale in relazione all’impianto.

2.7. Nell’ambito del procedimento, con nota del 7 agosto 2020, la Provincia di Biella ha riferito che « in alcuni mesi del 2018, la portata d’acqua media mensile derivata aveva superato il valore di portata massima derivabile stabilito nel relativo disciplinare di concessione, con inosservanza di prescrizioni del disciplinare di concessione stesso; violazione che comporta unicamente l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria » (come da verbale di accertamento n. 20/2019 e verbale di contestazione di illecito amministrativo n. 21/2019, entrambi del 4 novembre 2019), segnalando che « un valore d’acqua prelevata maggiore del valore limite di concessione determina un incremento del valore di energia prodotta oggetto di incentivazione ».

2.8. Riscontrando una richiesta di chiarimenti formulata dal GSE il 25 marzo 2021, la Provincia, con nota del 22 aprile 2021, ha precisato di non aver adottato atti di annullamento, sospensione o revoca dei titoli autorizzativi relativi all’impianto, ma di aver emesso altri verbali di contestazione di illecito amministrativo.

2.9. Con nota del 15 luglio 2021, il GSE ha comunicato alla GDM s.r.l. la sospensione dell’attività di controllo, contestando che « l’avvenuta derivazione di una portata superiore a quella massima di concessione (360 l/s) […] dalla quale è conseguita la produzione di energia elettrica con valori orari superiori a 1.550 kW, equivale, nella sostanza, ad aver prodotto energia in parziale carenza di titolo, con ciò derivandone l’obbligo per il GSE […] di recuperare gli incentivi indebitamente percepiti per la parte in eccesso ».

2.10. Con nota del 25 marzo 2022, il Gestore ha preso atto del subentro dell’odierna appellante alla Valderna s.r.l., che a sua volta era subentrata alla GDM s.r.l..

2.11. Con nota inviata alla Provincia il 28 giugno 2022, il GSE ha osservato che « in alcuni anni, la “Produzione annua” degli impianti è risultata superiore alla “Producibilità annua di concessione” e, conseguentemente, la “Portata media derivata” ha superato il limite di “Portata derivabile” », ma, preso atto che la validità e l’efficacia della concessione non erano venute meno per questo (come comunicato dall’Ente territoriale), ha dichiarato di considerare « l’esercizio conforme ai titolo autorizzativi anche negli anni di “sforamento” », provvedendo « al riconoscimento degli incentivi su tutta l’energia immessa in rete dagli impianti in oggetto, per gli anni di esercizio, fino al 2021, quest’ultimo compreso », e così anche a partire dalle competenze del 2022.

2.12. Con provvedimento del 15 dicembre 2022, il GSE ha comunicato all’appellante la conclusione dell’attività di controllo e, ribadita la tesi secondo cui l’avvenuta derivazione di una portata superiore a quella massima di concessione avrebbe comportato che la produzione di energia è avvenuta in parte senza titolo, ha rideterminato l’incentivo spettante e prefigurato il recupero dell’eccedenza indebitamente percepita con riferimento all’energia immessa in rete superiore al valore massimo incentivabile pari a 1.519 kW.

3. Il provvedimento è stato impugnato dinanzi al T.a.r. per il Lazio.

3.1. Con successivo provvedimento dell’8 maggio 2023, il GSE ha intimato il pagamento della somma in questione, pari a 1.078.712,41 euro.

3.2. La società ha censurato questo secondo provvedimento con motivi aggiunti.

3.3. Con sentenza 19 luglio 2023, n. 12194, il Tribunale ha respinto l’impugnativa, condannando la ricorrente al pagamento delle spese processuali.

4. La società ha proposto appello contro la decisione, chiedendo la concessione di misure cautelari.

4.1. Nel giudizio di secondo grado si è costituito il GSE per resistere al gravame.

4.2. Alla camera di consiglio del 24 novembre 2023 l’appellante ha rinunciato alla domanda cautelare.

4.3. Nel corso del giudizio le parti hanno depositato scritti difensivi, approfondendo le rispettive tesi.

4.4. All’udienza pubblica del 28 gennaio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. Con il primo motivo di appello si deduce: «error in iudicando per incongruità ed illogicità manifesta rispetto alla contestata violazione di legge con riferimento all’art.3, comma 1 lett. i, del D.M. 31 gennaio 2014 n. 7329- error in iudicando per omessa motivazione con riferimento alla violazione all’art.7, comma 1, ed all’art.1, comma 2-bis, della legge n.241/90 Violazione di legge con riferimento all’art.1, comma 3, del D.M. 31 gennaio 2014 n. 7329 - Violazione di legge con riferimento all’art. 2560 cod. civ. - Errata individuazione del soggetto beneficiario degli incentivi ».

5.1. In particolare, il T.a.r. avrebbe errato nel disattendere la censura secondo cui i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi perché adottati nei confronti di un soggetto (la società appellante) che non rivestiva la qualità di “titolare dell’impianto”, ai sensi del d.m. 31 gennaio 2014, e che era comunque diverso da quello a cui era stata inviata la comunicazione di avvio del procedimento e che aveva invero percepito gli incentivi asseritamente indebiti.

Sul punto, il Tribunale ha ritenuto applicabile l’art. 1409 c.c. (secondo cui, in caso di cessione del contratto, « il contraente ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto »), richiamato anche dal GSE nella comunicazione di accettazione della cessione, sostenendo che « presunti difetti d’informazione rilevano nel rapporto fra cedente e cessionario ma non possono implicare l’obbligo, per l’Amministrazione procedente, di rinnovare la comunicazione di avvio di un procedimento già iniziato, né, a più forte ragione, di concludere il procedimento nei confronti di chi ha ceduto il contratto e si è privato della titolarità del rapporto di incentivazione, in assenza di alcuna norma che ciò preveda ».

Ad avviso dell’appellante, che censura anche la nota di accettazione del GSE nella parte in cui richiama l’art. 1409 c.c., la fattispecie s’inserirebbe invece nell’ambito del conferimento di ramo d’azienda, con la conseguenza che il subentro nei contratti non si verificherebbe rispetto alle prestazioni ormai eseguite e che il cessionario non risponderebbe di debiti non risultati dai libri contabili al momento del trasferimento.

5.2. Il motivo è infondato.

5.2.1. Come correttamente ricostruito dal T.a.r., con il passaggio della titolarità dell’impianto da Valdena s.r.l. – che era a sua volta subentrata a GDM s.r.l. – all’attuale appellante si è verificata una successione nel rapporto contrattuale, con la conseguenza che la società cessionaria è divenuta titolare dei diritti e degli obblighi da esso derivanti – e che, in mancanza del trasferimento, sarebbero stati fatti valere da e nei confronti del precedente contraente.

Secondo quanto dispone l’art. 1409 c.c., infatti, il contraente ceduto (in questo caso il GSE) può opporre al cessionario (NI) « tutte le eccezioni derivanti dal contratto », compresa quella di compensazione per somme indebitamente pagate al cedente – comunque nell’esecuzione, sia pure errata, del contratto – ovvero di restituzione delle stesse, come legittimamente ricordato dallo stesso Gestore nella comunicazione di accettazione della cessione del 25 marzo 2022.

Peraltro, l’esito del giudizio non cambierebbe nemmeno inquadrando la fattispecie all’interno dell’istituto del trasferimento di azienda, perché anche in questo caso non verrebbe in rilievo l’art. 2560 c.c. – che è relativo al subentro nei (soli) debiti che non derivano da un rapporto sinallagmatico ovvero a quelli inerenti un contratto in cui una delle parti abbia interamente eseguito la propria prestazione (così, tra le tante, Cass. civ., sez. I, 16 giugno 2004, n. 11318, opportunamente richiamata dalla difesa dell’appellato), fattispecie entrambe diverse da quella qui in esame, in cui il contratto è ancora in corso di esecuzione per entrambe le parti – bensì l’art. 2558 c.c., che disciplina appunto la successione nei contratti prevedendo che il cessionario « subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale ».

Il fatto che NI sia divenuta parte del rapporto contrattuale implica dunque che il GSE possa far valere nei suoi confronti le pretese che avrebbe potuto rivolgere a Valdena s.r.l. o a GDM s.r.l. – così come che la prima possa rivendicare nei confronti del Gestore i diritti che derivano dal contratto – a prescindere dalla conoscenza che questa possa averne avuto (così fin da Cass. civ., sez. II, 19 giugno 1996, n. 5636).

5.2.2. Il motivo è infondato anche nella parte in cui lamenta la violazione delle garanzie procedurali derivante dal fatto che la comunicazione di avvio del procedimento è stata rivolta a GDM s.r.l., mentre il provvedimento finale è stato adottato nei confronti di NI.

Come afferma una giurisprudenza consolidata, infatti, la mera lesione delle garanzie partecipative del privato non è sufficiente a determinare l’illegittimità della decisione se questi non dimostra che avrebbe avuto elementi da portare all’attenzione dell’amministrazione tali da influire, almeno potenzialmente, sul contenuto della decisione (tra le tante, Cons. Stato, sez. VI, 15 febbraio 2023, n. 1577).

Nella specie, l’appellante non ha indicato tali elementi e, a ben vedere, il contenuto della determinazione del GSE era ed è sostanzialmente vincolato, perché dipendente dalla soluzione della questione giuridica relativa alla natura indebita o meno degli incentivi ottenuti per effetto della derivazione di una portata d’acqua superiore a quella prevista dalla relativa concessione.

6. Con il secondo motivo di appello si deduce: «error in iudicando per incongruità ed illogicità manifesta rispetto alla contestata violazione di legge e falsa applicazione di legge con riferimento all’art.42 commi 1, 3 e 4 del d.lgs. n. 28/11 – Motivazione insufficiente e solo apparente – Difetto di motivazione riguardo al contestato sviamento di potere ed esorbitanza dei poteri di controllo – eccesso di potere per contraddittorietà della motivazione ».

6.1. In particolare, il TAR avrebbe errato nel disattendere due censure proposte con il ricorso introduttivo.

6.1.1. Con la prima si sostiene che sia illegittimo considerare il superamento del limite massimo di derivazione come violazione rilevante ai fini della rideterminazione degli incentivi, perché il d.m. “controlli” stabilisce che la quota di energia incentivabile corrisponde a quella effettivamente realizzata (la produzione netta dell’impianto) e immessa in rete (in tesi, anche in eccedenza rispetto ai limiti della concessione), nonché per il fatto che il controllo del GSE dovrebbe assumere una portata meramente formale, ossia di verifica della sussistenza del titolo.

6.1.2. La censura è infondata.

L’art. 42 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, prevede che il GSE svolga dei controlli per verificare la corretta erogazione degli incentivi, nel rispetto della disciplina definita con decreto del Ministro dello sviluppo economico.

A tal fine, il d.m. 31 gennaio 2014 individua all’art. 11 le violazioni rilevanti per il rigetto dell’istanza di ammissione agli incentivi, per la decadenza dal beneficio, nonché per l’esatta quantificazione degli importi spettanti al privato.

Come il Consiglio di Stato ha già affermato, con argomenti che il collegio condivide e ribadisce, « il superamento della quantità d’acqua derivabile non preclude l’accesso al sistema incentivante, ma obbliga al ricalcolo degli incentivi dovuti o all’applicazione di una sanzione diversa e più mite » (sez. IV, sent. 24 ottobre 2018, n. 6060), venendosi a configurare una fattispecie nella quale il beneficio è stato percepito, almeno in parte, in assenza di autorizzazione, stante l’inosservanza del limite posto dal titolo.

Si aggiunga che, nel rilevare tale violazione, il Gestore si è mantenuto nei limiti di un controllo formale, perché non ha posto in dubbio la legittimità del titolo rilasciato da altra amministrazione, anzi lo ha considerato quale parametro per la valutazione della condotta del privato, nel rispetto del d.m. “controlli”.

6.1.3. Con la seconda censura, si sostiene che il provvedimento di recupero sia in contraddizione con la nota del GSE del 28 giugno 2022 di conferma dell’erogazione degli incentivi sul totale dell’energia netta immessa in rete anche nel caso in cui la portata media derivata abbia superato il limite di portata derivabile.

6.1.4. La censura è infondata, perché la nota proviene dal Dipartimento Supporto alle Fonti Rinnovabili (ed è rivolta alla Provincia, non al titolare dell’impianto), mentre il provvedimento è stato emanato dalla Direzione Verifiche e Ispezioni: si tratta dunque di atti adottati da uffici diversi ed espressione di poteri differenti, il cui eventuale contrasto non si traduce in eccesso di potere (secondo quanto affermato, tra le tante, da Cons. Stato, sez. IV, 19 febbraio 2013, n. 1023).

7. Con il terzo motivo di appello si deduce: «Error in iudicando per motivazione apparente, insufficiente ed inconferente relativamente al III Motivo di ricorso ed in particolare sulla contraddizione intrinseca tra la permanente validità del titolo e la contestazione di aver prodotto energia in parziale carenza di titolo. Violazione di legge con riferimento all’art.12 Preleggi al Codice Civile: violazione del principio “ in claris non fit interpretatio ” ».

7.1. Secondo l’appellante, tanto il GSE, quanto il T.a.r., avrebbero trascurato il fatto che la Provincia di Biella non ha annullato, sospeso o revocato i titoli autorizzativi rilasciati per l’impianto, pertanto il superamento della portata massima non sarebbe equivalente a una derivazione senza titolo, ma rimarrebbe un’inosservanza delle condizioni di concessione, sul cui rispetto è competente unicamente l’Ente concedente.

7.2. Il motivo è infondato, perché la stessa Provincia, nella nota del 22 aprile 2021, ha confermato che, se il superamento della portata media di concessione non costituisce illecito amministrativo, « l’unico parametro limitante è di fatto la portata massima »: per questo, l’Ente ha emesso due verbali di contestazione di illecito amministrativo per derivazione di una portata d’acqua superiore al valore di portata massima di concessione, diffidando il titolare dell’impianto a evitare simili sforamenti in futuro.

Alla luce di questi verbali, può ritenersi dimostrato sia il superamento del limite posto dalla concessione, sia la sua natura illecita, ossia in contrasto con le condizioni poste dal titolo.

Rispetto al GSE, come già osservato, questo si traduce nella parziale percezione d’incentivi in assenza di autorizzazione, dunque nel diritto-dovere del Gestore di recuperare le somme indebitamente corrisposte.

8. Con il quarto motivo di appello si deduce: «error in iudicando avuto riguardo alla interpretazione assegnata, in termini di violazione di legge, all’art. dell’art. 42 del D. Lgs. 28/2011 e dell’art. 21-nonies e dell’art. 3 e 7 della L. 241/1990 ».

8.1. In particolare, il TAR avrebbe errato nell’escludere il diritto alla decurtazione – ritenendolo limitato alle violazioni che porterebbero alla decadenza dagli incentivi, non anche a quelle che implicano la loro rideterminazione, e vanificando così lo scopo perseguito dal legislatore, consistente nella salvaguardia della produzione di energia da fonti rinnovabili – e nel disattendere la censura incentrata sull’assenza dei presupposti dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 per l’esercizio dei poteri di controllo, essendo trascorso più di un anno dall’erogazione degli incentivi e mancando un interesse pubblico alla rideterminazione (dato che è stata remunerata solo energia effettivamente immessa in rete).

8.2. Il motivo è infondato.

La lettera dell’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2001 è chiara nel riferire sia la decurtazione, sia i presupposti dell’art. 21-nonies alla decadenza ovvero al rigetto dell’istanza, e non alla rideterminazione.

Nella specie, poi, l’interpretazione letterale si accorda con quella sistematica, perché nel caso di rigetto o decadenza la decurtazione si giustifica poiché, in mancanza, vi sarebbe il totale venir meno dell’incentivo, con potenziale lesione del legittimo affidamento del privato (circostanza che comporta la necessità dei requisiti dell’art. 21-nonies) e con rischio di pregiudicare la produzione di energia da fonti rinnovabili e il risparmio energetico cui comunque miravano gli interventi di efficientamento e che il legislatore ha inteso salvaguardare; mentre, nel caso della rideterminazione, l’incentivo viene erogato e la sua misura è ricondotta a quanto effettivamente dovuto, sulla base della normativa applicabile e delle altre condizioni rilevanti, pertanto non vi sarebbe ragione di applicare una decurtazione.

9. Con il quinto motivo di appello si deduce: «error in iudicando , violazione dell’art. 113 c.p.c., omessa qualificazione giuridica della fattispecie da sussumere nelle norme che disciplinano la prescrizione. Errata interpretazione degli artt. 42, D.lgs. n. 28/2011 e 11, comma 3, D.M. 1° gennaio 2014; ciò con riferimento all’eccezione di prescrizione di cui al secondo motivo aggiunto ».

9.1. Secondo l’appellante, il TAR avrebbe errato nel ritenere inapplicabile il termine di prescrizione quinquennale, invocato dalla società sul presupposto che ricorresse un illecito extracontrattuale.

9.2. Il motivo è infondato.

Si è detto come la derivazione di acqua in misura superiore ai limiti previsti dalla relativa concessione rappresenta una violazione rilevante ai fini della quantificazione degli incentivi, in quanto essi risultano percepiti in parte in difetto dei requisiti autorizzativi: la richiesta di restituzione avanzata dal GSE si configura dunque come una ripetizione dell’indebito, soggetta a prescrizione decennale.

Sotto altro profilo, nella responsabilità extracontrattuale il rapporto tra le parti s’instaura in occasione e per effetto della lesione illecita arrecata dall’una a una situazione soggettiva protetta dall’ordinamento di cui l’altra è titolare, posta in essere in violazione del generale dovere di neminem laedere che grava su tutti i consociati; mentre quella contrattuale s’inserisce invece in un preesistente rapporto tra le parti e discende dalla violazione delle regole che lo informano e che solo a esse sono applicabili.

Nel caso di specie è evidente che l’indebita percezione degli incentivi è tale perché questi sono stati ottenuti in violazione degli obblighi relativi al rapporto tra privato e GSE, pertanto non vi è dubbio che la relativa responsabilità abbia natura contrattuale e che possa essere fatta valere nell’ordinario termine di prescrizione decennale.

10. L’appello è quindi meritevole di rigetto nel suo complesso.

11. Secondo la regola generale della soccombenza, dalla quale non vi è ragione di discostarsi nella specie, l’appellante deve essere condannata al pagamento delle spese di lite del grado in favore del GSE, nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione II, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge; condanna l’appellante al pagamento delle spese di lite del grado in favore di GSE s.p.a., nella misura di euro 4.000 (quattromila/00), oltre oneri e accessori come per legge (i.v.a., c.p.a. e rimborso forfettario).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Massimiliano Tarantino, Presidente FF

Francesco Frigida, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessandro Enrico Basilico	Luigi Massimiliano Tarantino

IL SEGRETARIO