Pubblicato il 11/03/2025

N. 01994/2025REG.PROV.COLL.

N. 09809/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9809 del 2023, proposto da
-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG N.D., rappresentata e difesa dagli avvocati Annalisa Lauteri, Luca Vincenzo Orsini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS- S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci, Federico Pagetta, Massimo Nunziata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Arturo Cancrini in Roma, piazza San Bernardo n. 101;

nei confronti

Comune di Treviso, -OMISSIS- S.r.l., non costituiti in giudizio;
Ministero dell'Agricoltura della Sovranità Alimentare e delle Foreste, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

quanto all’appello principale:

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il NE (Sezione Prima) n. 01199/2023, resa tra le parti;

quanto all’appello incidentale:

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il NE (Sezione Prima) n. 01199/2023, resa tra le parti

e

per l’opposizione al decreto monocratico n. 73/2024, pubblicato il 23 gennaio 2024, con cui è stata dichiarata l’estinzione del giudizio d’appello, promosso dalla società -OMISSIS- s.r.l., con la compensazione delle spese fra le parti, altresì stabilendo l’irrepetibilità del contributo unificato dell’appello incidentale;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS- S.p.A. e di Ministero dell'Agricoltura della Sovranita' Alimentare e delle Foreste;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 novembre 2024 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Matilde Tariciotti in delega dell'avv. Annalisa Lauteri e Francesco Vagnucci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Treviso, con avviso di gara prot. n. 102472 del 13 luglio 2022, ha dato avvio ad una procedura ad evidenza pubblica per l’assegnazione in “concessione di valorizzazione”, ai sensi dell’art. 3- bis del decreto legge 25 settembre 2001, n. 351, convertito in legge 23 novembre 2001, n. 410, dell’ippodromo “Sant’Artemio”.

2. La durata della concessione è stata stabilità in un periodo da 8 a 12 anni, decorrenti dal 1° gennaio 2023, con un canone annuo a base di gara di € 74.650,10, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economica più vantaggiosa, prevedendo l’attribuzione di 20 punti per il canone e di 80 punti per l’offerta tecnica.

2.1. Il disciplinare ha richiesto il possesso dei requisiti generali e morali di cui all’art. 80 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ed ha indicato tra i requisiti di capacità tecnica e professionale anche “un’esperienza almeno triennale nella gestione di ippodromi in cui si sono svolte giornate di corse inserite nel circuito nazionale (calendario UNIRE) ”.

2.2. Alla procedura partecipavano due concorrenti, -OMISSIS- s.p.a. (d’ora in poi -OMISSIS-), gestore uscente, e -OMISSIS- s.r.l. (d’ora in poi -OMISSIS-).

2.3. All’offerta di -OMISSIS- è stato riconosciuto un punteggio complessivo di 81,34, di cui 68,64 per l’offerta tecnica, e 12,70 per l’offerta economico-temporale, mentre a quella di -OMISSIS- è stato attribuito un punteggio complessivo di 96,79, di cui 78,46 per l’offerta tecnica, e 18,33 per l’offerta economico-temporale.

2.4. Al termine della procedura, con determina n. 64 del 23 gennaio 2023, la concessione è stata assegnata a -OMISSIS-, e con determina n. 105/2023 del 31 gennaio 2023 è stata resa efficace l’aggiudicazione.

3. Con ricorso, integrato da motivi aggiunti, -OMISSIS- ha impugnato innanzi al Tar per il NE il provvedimento di aggiudicazione e i correlativi atti presupposti, articolando una serie di censure.

3.1. -OMISSIS-, dal canto suo, ha presentato ricorso incidentale al fine di ottenere l’esclusione di -OMISSIS-.

4. Il Tar per il NE, sez. I, con sentenza 21 agosto 2023, n. 1999, ha respinto le censure relative alla carenza del possesso in capo a -OMISSIS- del requisito di capacità tecnico-professionale previsto dal disciplinare di gara dell’“esperienza almeno triennale nel circuito nazionale (calendario UNIRE)”, mentre ha accolto la censura con la quale -OMISSIS- sosteneva che -OMISSIS- avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per il mancato pagamento di debiti tributari per imposte comunali definitivamente accertate, per un importo complessivo superiore alla soglia prevista dal legislatore, assorbendo gli altri motivi di impugnazione contenuti nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti ed infine ha respinto nel merito, perché infondati, entrambi i motivi di impugnazione proposti da -OMISSIS- con il ricorso incidentale, volti ad ottenere l’esclusione di -OMISSIS-.

4.1. In particolare il primo giudice, nel ritenere sussistente la grave violazione fiscale definitivamente accertata, ha osservato come non rilevasse il certificato di regolarità fiscale dall’Agenzia delle Entrate, ben potendo la grave violazione in materia tributaria derivare dall’omesso pagamento di tributi locali, sussistente nella fattispecie de qua , atteso “ che la documentazione versata in atti attesta che -OMISSIS- è risultata destinataria da parte del Comune di Follonica dell’ingiunzione di pagamento inerente la tassa rifiuti relativa all’anno 2014 FL/111/D656/2014/I/t6691, per un importo di € 25.350,61, che costituisce una violazione grave perché superiore alla soglia di € 5.000,00, e definitivamente accertata, perché non più impugnabile.

Risulta altresì che tale debito non è stato estinto con il pagamento entro la data del 1° settembre 2022, di scadenza di presentazione della domanda di partecipazione, ma solo in data successiva.

Infatti il dirigente dei servizi finanziari del Comune di Follonica, con nota prot. n. 0010547 del 13 marzo 2023 (cfr. doc. 53 allegato dalla parte ricorrente), ha certificato che “alla data del 1° settembre 2022 l’ingiunzione citata n. FL/111/D656/2014/I/t6691 – intestata a -OMISSIS- srl e notificata l’11.04.2022 – relativa a debiti tributari Tari 2014 definitivamente accertati (Decreto MEF 28.09.2022) risultava non pagata per l’intero importo di euro 25.350,61 successivamente saldati in data: 19/10/2022 per euro 5.000; 23/02/2023 per euro 20.350,61 ”.

5. Avverso tale sentenza -OMISSIS- ha interposto appello, assumendone l’erroneità, in quanto il Tar aveva omesso di attivarsi, per superare le perplessità insite nel solo documento sul quale aveva fondato la propria decisione e per stabilire, oltre ogni ragionevole dubbio, se il debito Tari 2014 potesse dirsi effettivamente e definitivamente accertato, ovvero se sullo stesso fosse intervenuto un accordo con Comune, tale da configurare l’ipotesi derogatoria di cui all’art. 80, comma 4, ultimo periodo del decreto legislativo n. 50 del 2016.

In tesi, ove detti poteri istruttori fossero stati esercitati, sarebbe emerso che -OMISSIS-, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, doveva essere considerata del tutto in regola con il pagamento di imposte e tributi anche locali, essendo a quel momento in essere un accordo di rateizzazione che riguardava anche la Tari 2014.

5.1. -OMISSIS- ha inoltre contestato la decisione di prime cure nella parte in cui aveva respinto il ricorso incidentale da essa proposto, prescindendo peraltro dal profilo circa il rito applicabile al giudizio, ovvero se rito ordinario, come da essa ritenuto, ovvero rito appalti, come sostenuto da -OMISSIS-, che aveva pertanto eccepito l’irricevibilità del ricorso incidentale.

5.2. Con memoria depositata in data 30 dicembre 2023 -OMISSIS- si è costituita in giudizio, riproponendo, ex art. 101 comma 2 c.p.a., le censure articolate in prime cure , assorbite dal Tar.

Con successivo atto, notificato e depositato nella medesima data, ha altresì proposto appello incidentale avverso la sentenza di prime cure, nella parte in cui aveva respinto il primo motivo del ricorso introduttivo, dei primi e dei secondi motivi aggiunti, relativi alla carenza del possesso in capo a -OMISSIS- del requisito tecnico-professionale previsto dal disciplinare di gara dell’“ esperienza almeno triennale nel circuito nazionale (calendario UNIRE) ”.

6. Con memoria depositata in data 8 gennaio 2024 -OMISSIS-, in vista dell’udienza pubblica fissata per la data dell’8 febbraio 2024, ha depositato memoria con la quale si è limitata ad osservare come il giudizio de quo , sebbene proposto in via cautelativa osservando le tempistiche previste dall’art. 120 c.p.a., dovesse considerarsi come soggetto al rito ordinario, venendo in rilievo una concessione di beni e non una concessione di servizi, chiedendo pertanto prioritariamente il “mutamento del rito” e riservando di articolare le “ proprie difese nei termini resi necessari dal rito allo stato impresso al giudizio ”, suo malgrado.

7. In data 18 gennaio 2024, alle ore 11 e 05 -OMISSIS- ha prodotto un documento, volto ad attestare la definitività del debito Tari 2014, debito su cui si è fondata la sentenza di prime cure .

7.1. Nella medesima data del 18 gennaio 2024, alle ore 11 e 36, -OMISSIS- ha prodotto dichiarazione di rinuncia all’appello, giustificando la stessa sulla base della presentazione, a inizio ottobre 2023, di una proposta di partenariato pubblico privato al Comune di Livorno per la futura gestione dell’Ippodromo comunale, nonché di una proroga tecnica in favore della medesima per un ulteriore periodo transitorio di 12 (dodici mesi) oppure del minor tempo necessario al completamento delle procedure finalizzate alla concessione della gestione dell’ippodromo (Determinazione n. 10224 del 22 dicembre 2023, doc. 6) mercè la procedura di gara conseguente al project financing . Pertanto, si legge nella “dichiarazione di rinuncia” esaurita detta proroga e “ all’esito di tale procedura … la società potrebbe essere chiamata come aggiudicataria … a realizzare i notevoli investimenti previsti nel progetto presentato per PPP ”.

Oltre a ciò, l’appellante principale, a fondamento della propria dichiarazione di rinuncia ex art. 84 c.p.a., poneva l’intervenuto provvedimento di revoca dell’aggiudicazione per gravi inadempienze del formale concessionario dell’impianto ippico di Follonica, (legato a -OMISSIS- da un contratto di affitto di ramo d’azienda, di cui alla delibera consiliare n. 64 del 18 dicembre 2023) (cfr. doc. 67), con cui si prevedeva altresì l’indizione di una gara per la scelta del gestore delle corse ippiche a valle dell’attuale calendario licenziato dal MASAF per il 2024 e la continuità dell’attività sportiva per un periodo definito e limitatamente alle porzioni dell’impianto ritenute idonee e sufficienti allo svolgimento dell’attività ippica con gestione da parte di -OMISSIS-.

Pertanto, affermava -OMISSIS-, in ipotesi di accoglimento dell’appello, essa si sarebbe potuta trovare a gestire tre ippodromi per circostanze sopravvenute, impegno al quale non avrebbe potuto fare fronte.

8. Il Presidente di questa V sez., in considerazione della presentazione dell’atto di rinuncia, ha quindi emesso decreto di estinzione del giudizio, 23 gennaio 2024, n. 73, ritenendo l’estinzione satisfattiva anche dell’interesse dell’appellante incidentale, avendo -OMISSIS- expressis verbis dichiarato che “ l’interesse a proporre l’appello incidentale è sorto in dipendenza della proposizione dell’appello principale ”, compensando le spese di lite con irripetibilità del contributo unificato.

9. Avverso detto decreto -OMISSIS- ha presentato opposizione, ex art. 85, comma 3, c.p.a., nella parte in cui ha stabilito la compensazione delle spese di lite e l’irripetibilità del contributo unificato (in quanto riferibile anche al contributo versato per la proposizione dell’appello incidentale).

9.1. In tesi di parte -OMISSIS- il decreto decisorio opposto era da intendersi viziato in punto di compensazione delle spese di lite e di irripetibilità del contributo unificato, sia con riferimento all’incompetenza dell’organo monocratico alla sua adozione, sia riguardo alla disposta compensazione che, nel caso di specie, sarebbe incongrua e ingiusta alla luce sia di un giudizio di soccombenza virtuale, sia per la contraddittoria condotta processuale di -OMISSIS-.

9.1.1. Sotto il primo profilo l’opponete ha lamentato la violazione dell’art. 84 comma 2, c.p.a. che dispone che “ Il rinunciante deve pagare le spese degli atti di procedura compiuti, salvo che il collegio, avuto riguardo a ogni circostanza, ritenga di compensarle .”

La pronuncia sulla compensazione pertanto sarebbe di spettanza del solo collegio e non potrebbe avvenire con decreto presidenziale.

9.1.2. Sotto il secondo profilo l’opponente ha lamentato che le ragioni poste alla base della rinuncia erano ben note già prima della proposizione del gravame (in data 30 novembre 2023) avverso la sentenza del T.ar. per il NE n. 1199/2023, nonché certamente prima della memoria dell’8 gennaio 2024, per cui l’appellante non poteva invocare la “sopravvenienza” di fatti per chiedere la compensazione delle spese, il che imponeva di rispettare il precetto di cui all’art. 84, comma 2, c.p.a., secondo cui chi rinuncia deve anche “ pagare le spese degli atti di procedura compiuti ” dalle controparti.

9.2. In ogni caso, secondo parte opponente, le spese di lite dovevano essere poste a carico della rinunciante anche sulla base del principio della soccombenza virtuale.

10. -OMISSIS- con la memoria di costituzione depositata con riferimento alla fase dell’opposizione ha in primo luogo eccepito l’inammissibilità della stessa sulla base di un triplice ordine di motivazioni:

1) in tesi di -OMISSIS- già dall’art. 84 c.p.a. emergerebbe che l’opposizione che le parti diverse dal rinunciante possono frapporre è solo quella rivolta ad avversare l’estinzione del giudizio, in ragione di un interesse alla sua prosecuzione, non potendo pertanto la stessa riguardare la decisione sulle spese di lite; pertanto laddove la parte abbia accettato e continui ad accettare – come nella specie (cfr. memoria di -OMISSIS- del 22 febbraio 2024) – l’improcedibilità e l’estinzione del giudizio, non avendo interesse alla sua prosecuzione, la stessa non sarebbe legittimata ad opporsi al decreto che l’aveva dichiarata nella sola parte in cui aveva disposto sulle spese del giudizio;

2) le sentenze di appello con le quali viene definito il corrispondente grado di giudizio possono essere contrastate solo con il ricorso per cassazione, per motivi inerenti alla giurisdizione, e con i rimedi straordinari (revocazione ed opposizione di terzo). Per ragioni del tutto analoghe, non potrebbe essere ammessa l’opposizione di cui all’art. 85, co. 3 c.p.a., nella sola parte che riguarda le spese del giudizio e senza che sia stata contrastata l’estinzione del giudizio. Si finirebbe altrimenti per riconoscere, per il solo tema delle spese, la ricorribilità ad un “grado” di giudizio che ordinariamente non esiste per le sentenze del giudice di secondo grado;

3) l’opposizione sarebbe inammissibile perché vertente su un profilo – quello del regime delle spese di lite – rimesso all’ampia discrezionalità del giudice, contestabile solo nei casi di manifesta irragionevolezza e abnormità.

Inoltre secondo -OMISSIS- sarebbero infondati i motivi posti a base dell’opposizione.

11. L’opposizione ex art, 85 comma 3 c.p.a. è stata accolta con ordinanza 21 maggio 2023 n. 4483 sulla base dei seguenti rilievi:

“ - Ritenuto che:

- sia destituita di fondamento l’eccezione di inammissibilità dell’opposizione formulata da -OMISSIS- s.r.l., non evincendosi dal dato normativo la possibilità di utilizzare lo strumento dell’opposizione solo con riferimento alla declaratoria di estinzione del giudizio e non anche per la regolamentazione delle spese di lite contenuta nel decreto monocratico;

- le ragioni a sostegno dell’opposizione, articolate nel primo motivo, siano fondate in quanto la regola generale, in ipotesi di rinuncia al ricorso, è quella del pagamento delle spese di lite da parte del rinunciante, salvo che il collegio, avuto riguardo ad ogni circostanza, ritenga di compensarle ex art. 84 comma 2 c.p.a., per cui deve intendersi sottratta alla competenza monocratica - cui pure fa riferimento in generale, quanto alla declaratoria di estinzione del giudizio, l’art. 85 comma 1 c.p.a.- la decisione sulla compensazione delle spese di lite, considerata come derogatoria dalla previsione normativa (cfr Cons. Stato, sez. V, 19 luglio 2018 n. 4403 secondo cui nell'ambito di un giudizio amministrativo, al Collegio è riconosciuta, ex art. 84, comma 2 del d.lgs. n. 104/2010, la facoltà di non condannare la parte rinunciante alla refusione delle spese, avuto riguardo ad ogni circostanza del giudizio; in senso analogo Cons. Stato, sez. V, 23 dicembre 2015, n. 5819);

- la ricorrenza dei presupposti per la compensazione o meno delle spese di lite, oggetto del secondo e terzo motivo dell’opposizione (tempestività della rinuncia e soccombenza virtuale), debbano essere rimesse alla sede di merito;

- l'opposizione meriti accoglimento e pertanto vada fissata l'udienza di merito per la data del 14 novembre 2024” .

12. In vista dell’udienza pubblica le parti hanno prodotto articolate memorie difensive, insistendo nei rispettivi assunti.

13. Venendo al merito del giudizio non resta al collegio che decidere sulle spese di lite, avendo riguardo a quanto rappresentato da -OMISSIS- nel secondo e terzo motivo di opposizione, in considerazione del rilievo che l’opposizione non ha investito la declaratoria di estinzione del giudizio.

14. Ciò posto, il secondo e terzo motivo dell’opposizione, il cui vaglio è stato rimesso alla sede di merito, investendo la decisione (collegiale) sulla compensazione delle spese di lite relativamente al giudizio estinto e la ripetibilità del contributo unificato versato da -OMISSIS- per la presentazione dell’appello incidentale, sono fondati, nel senso di seguito precisato.

15. Come evincibile claris verbis dal dato normativo del codice di rito, in ipotesi di rinuncia, la regola generale è quella dell’onere per la parte rinunciante di pagare le spese di lite sostenute dalla controparte, “ salvo che il collegio, avuto riguardo ad ogni circostanza, ritenga di compensarle ” ( art. 84 comma 2 c.p.a.).

Come ritenuto dalla giurisprudenza “ Il codice di rito comune cui fa il paio l'art. 84 comma 2 del c.p.a. là dove stabilisce che "Il rinunciante deve pagare le spese degli atti di procedura compiuti", delinea un meccanismo di ordinario carico delle spese di giustizia in capo alla parte che dapprima ha innescato la macchina processuale mercé la notifica il successivo deposito dell'atto di impulso processuale costituito dal ricorso giurisdizionale di cui agli artt.29 e 30 c.p.a. - quale quello impugnatorio ovvero risarcitorio - e poi, contraddittoriamente, dichiari di rinunciare alla spiegata azione.

Le norme processuali stabiliscono infatti in proposito la regola generale della condanna della parte rinunciante non solo alle spese di lite, ovverosia a quelle sopportate dalle controparti per l'allestimento della propria difesa in giudizio, bensì alle spese "degli atti di procedura compiuti", potendosi derogare a siffatto onere di riparto, soltanto "salvo che Collegio, avuto riguardo a ogni circostanza, ritenga di compensarle " (T.a.r. per il Lazio, sez. III bis, 19 novembre 2019, n. 13873).

15.1. Pertanto, costituendo il pagamento delle spese di lite a carico del rinunciante la regola e la compensazione l’eccezione, solo nell’ipotesi in cui venga disposta la compensazione, ricorre l’obbligo per il giudice di motivare la decisione – avuto riguardo ad ogni circostanza - con la conseguente non necessità, ove si segua la regola, di accertamento della soccombenza virtuale.

15.2. Senza dubbio una ragione che può giustificare la compensazione è da ravvisare nell’intervenuto accordo fra le parti.

Infatti, come ritenuto da questo Consiglio (Consiglio di Stato, sez. VI, 30 gennaio 2020, n. 782) “ Effetto della rinuncia è pertanto, dal lato sostanziale, quello di determinare la cristallizzazione della situazione dedotta al momento anteriore della proposizione del ricorso, dall'altro lato, di carattere schiettamente processuale, quello di comportare l'obbligo di provvedere al rimborso delle spese sostenute dalla controparte (che tuttavia costituisce una posizione disponibile delle parti costituite, potendovi queste rinunciare ” (in senso analogo Cons. Stato, sez. V, 07 maggio 2018, n. 2682 secondo cui, in applicazione del principio dispositivo del processo, cui è ispirato anche al processo amministrativo, il collegio deve prendere atto della dichiarazione di rinuncia all'appello, cui consegue la declaratoria di improcedibilità dello stesso per sopravvenuta carenza di interesse, potendosi disporre la compensazione delle spese del giudizio qualora sul punto sia stato raggiunto un accordo fra le parti).

15.3. In tal senso peraltro dispone expressis verbis il codice di procedura civile, all’art. 306 comma 3, laddove prevede che “ Il rinunciante deve rimborsare le spese alle altre parti, salvo diverso accordo tra loro ”.

In applicazione di tale disposto normativo la giurisprudenza civile (Cass. civ., sez. I, 12 ottobre 2006, n. 21933) ha pertanto ritenuto che la regolamentazione delle spese, in caso di rinuncia agli atti del giudizio, non richiede al giudice una delibazione sulla fondatezza della domanda, giacché la natura processuale della relativa statuizione comporta semplicemente che "il rinunciante deve rimborsare le spese alle altre parti" (restando in particolare preclusa, ai fini dell'attribuzione del rimborso in favore di una delle parti, ogni delibazione in merito alla corrispondenza tra l'assunzione formale della veste di parte e la titolarità del rapporto sostanziale in virtù del quale la stessa ha partecipato al giudizio).

15.4. Laddove per contro non sussista alcun accordo tra le parti sul punto devono ricorrere, con riferimento al giudizio amministrativo, circostanze particolari, da indicare in sentenza, tali da giustificare la compensazione delle spese di lite, fermo restando l’onere del contributo unificato – anche dell’eventuale gravame incidentale necessitato per lo spiegamento delle difese della controparte – che, seguendo la regola generale, va posto a carico del rinunciante, potendo la compensazione avere ad oggetto i soli oneri e competenze professionali.

16. Alla stregua di tali rilievi senza dubbio il contributo unificato sopportato da -OMISSIS- per la proposizione dell’appello incidentale va posto a carico della rinunciante -OMISSIS-, senza necessità sul punto dell’accertamento della soccombenza virtuale, né di vaglio delle eventuali ragioni atte a giustificare la compensazione, che devono riguardare le sole spese inerenti competenze ed oneri professionali.

16.1. Infatti il contributo unificato, onere di carattere tributario, segue la regola generale della soccombenza anche in ipotesi di compensazione delle spese, ex art. 13 comma 6-bis.1 d.P.R. 115 del 2002 (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. VI, 01 ottobre 2024, n. 7874).

16.2. Nell’ipotesi di rinuncia deve invece ritenersi che segua la regola particolare di cui al citato art. 84 comma 2 c.p.a., con la conseguenza che, salvo diverso accordo tra le parti, lo stesso va posto in ogni caso a carico del rinunciante.

16.3. Per contro, ad avviso del collegio, ricorrono giusti motivi di compensazione relativamente alle spese di lite di detto appello incidentale, avuto riguardo alla complessità delle questioni ad esso sottese relative alla sussistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria in capo a -OMISSIS-, ritenuti sussistenti da parte del Tar, e alla circostanza che -OMISSIS- nell’atto di opposizione e nelle successive memorie di discussione ha argomentato in ordine alla sola infondatezza dell’appello principale, senza ulteriormente illustrare le ragioni poste a base dell’appello incidentale, proposto peraltro solo in conseguenza della proposizione dell’appello principale.

17. Venendo alle spese di lite dell’appello principale per contro ritiene il collegio che non ricorrano ragioni atte a giustificare la compensazione, avuto in primis riguardo alla tardività della rinuncia, rispetto alla conoscenza delle circostanze che l’avrebbero giustificata.

17.1. Infatti, in disparte dalla necessità della presentazione dell’appello principale nel termine di rito imposto dall’art. 120 c.p.a. in data 30 novembre 2023, essendo i provvedimenti posti a base della rinuncia rispettivamente del 18 e del 22 dicembre 2023, -OMISSIS- avrebbe dovuto notificare tempestivamente detta rinuncia, laddove la stessa è stata notificata dopo la costituzione della controparte, avvenuta nel termine ultimo di rito, ovvero in data 30 dicembre 2023.

17.1.1. Né si può ritenere, avuto riguardo alla logica dell’art. 84 comma 2 c.p.a, quale innanzi illustrata, che delle spese di lite dovesse farsi carico la controparte, che ovviamente, al fine di spiegare al meglio le proprie difese e conservare il bene della vita conseguito per effetto della sentenza di prime cure, avversata con l’appello principale, ha presentato, oltre l’appello incidentale, una argomentata memoria difensiva nei termini di rito, con riproposizione dei motivi assorbiti, ex art. 101 comma 2 c.p.a., atti entrambi depositati in data 30 dicembre 2023, ovvero dopo l’adozione dei provvedimenti posti a base della rinuncia.

17.1.2. L’onere della tempestiva rinuncia, onde evitare alla controparte le spese della difesa, discende infatti dalla buona fede processuale che, in applicazione dell’art. 2 del codice del processo amministrativo grava sulle parti, e nella cui logica si inserisce la previsione dell’art. 84 comma 2 c.p.a. relativa alla sopportazione delle spese di lite in capo al rinunciante, quale regola generale, salvo che ricorrano ipotesi eccezionali di compensazione.

17.2. Ciò in disparte dal rilievo che, come evidenziato da -OMISSIS-, le circostanze poste a base degli atti che hanno condotto -OMISSIS- alla rinuncia, ben potevano essere conosciute e vagliate dalla stessa, avuto riguardo all’onere di diligenza specifica che grava sugli operatori professionali, ancora prima della proposizione dell’appello, posto che il project financing per la gestione dell’ippodromo di Livorno era stato da essa presentato in data 30 ottobre 2023 ed erano già da tempo note le circostanze poste a base della revoca della concessione in capo al formale concessionario dell’impianto ippico di Follonica.

17.2.1 Sotto il primo profilo va evidenziato che al momento della presentazione dell’offerta per la gara dell’ippodromo trevigiano (1 settembre 2022), -OMISSIS- risultava già gestore dell’-OMISSIS- di Livorno da più di un anno ed era, dunque, ben conscia dei costi che avrebbe dovuto sostenere anche in ordine a una eventuale gestione dell’Ippodromo di Treviso. Né poteva escludere, quale gestore uscente dell’Ippodromo di Livorno, che il relativo ente concedente potesse disporre una proroga tecnica della gestione in essere, secondo l’id quod plerumque accidit ; ciò in disparte dal rilievo che la proroga è stata addirittura “provocata” da una iniziativa della stessa -OMISSIS-.

Infatti a inizio ottobre 2023, -OMISSIS- aveva presentato al Comune di Livorno una proposta di partenariato pubblico privato per la futura gestione dell’Ippodromo comunale, che la stessa -OMISSIS- gestiva dal 1 agosto 2021. La procedura valutativa innescata da tale proposta di -OMISSIS- aveva così indotto il comune di Livorno a una “ proroga tecnica per un ulteriore periodo transitorio di 12 (dodici mesi) oppure del minor tempo necessario al completamento delle procedure finalizzate alla concessione della gestione dell’ippodromo di Livorno ”.

17.2.2. Quanto al secondo profilo occorre evidenziare che, come rappresentato da -OMISSIS-, il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione per gravi inadempienze del formale concessionario dell’impianto ippico di Follonica, di cui alla delibera consiliare n. 64 del 18.12.2023, che ha anche previsto l’indizione di una gara per la scelta del gestore delle corse ippiche a valle dell’attuale calendario licenziato da MASAF per il 2024, si fondava su una decisione ampiamente prevedibile fin dalla delibera di Giunta comunale di Follonica n. 35 del 3.3.2023 (cfr. doc. 54.1) e dall’avvio del procedimento prot. 36738 del 7.9.2023 (cfr. doc. 67), nonché confermata, ivi compresi i corollari della nuova procedura per la gestione ippica, nella proposta di delibera di cui al n. 89 del 23.11.2023 (doc. B), tutti fatti antecedenti alla proposizione dell’appello principale.

Era pertanto del pari prevedibile che, nelle more dello svolgimento della procedura di gara, necessitata dalla revoca della concessione, al fine di garantire la continuità dell’attività delle corse ippiche, -OMISSIS- continuasse a gestire la parte di ippodromo oggetto di affitto di azienda e le relative corse ippiche.

Deve pertanto ritenersi che al momento della proposizione dell’appello -OMISSIS- ragionevolmente potesse prevedere che, in caso di accoglimento del gravame, si sarebbe potuta trovare a dover gestire contemporaneamente i tre ippodromi di Treviso, di Follonica e di Livorno.

18. Le precedenti considerazioni dispensano pertanto questo collegio dall’accertamento della soccombenza virtuale, non essendovi ragioni per derogare alla regola generale prevista dall’art. 84 comma 2 c.p.a., avuto riguardo all’intempestività della rinuncia che ha finito con il gravare la controparte delle spese della difesa.

18.1. Solo per esigenze di completezza si evidenzia come l’appello principale sia da ritenersi, ad una valutazione sommaria propria della delibazione della soccombenza virtuale, quanto meno infondato con riferimento ai capi della sentenza che hanno ritenuto che -OMISSIS- dovesse essere esclusa per la sussistenza di gravi irregolarità fiscali definitivamente accertate.

Occorre infatti ritenere che a carico di -OMISSIS- ricorresse, come correttamente ritenuto dal giudice di prime cure , la fattispecie di esclusione automatica per gravi violazioni fiscali definitivamente accertate, ex art. 80, comma 4, d.lgs. 50 del 2016, relativamente al debito Tari anno 2014 nei confronti del comune di Follonica, risultante non solo dagli atti di prime cure citati dal primo giudice, ma altresì dal documento n. 70 versato da -OMISSIS- in appello , con cui si attesta tra l’altro la notifica a parte appellante dell’ingiunzione di pagamento riferita a detta Tari, n. 111/34, in data 11 aprile 2022, rispetto alla quale incombeva su -OMISSIS- l’onere probatorio circa la sua impugnativa innanzi al giudice tributario.

Detta documentazione, in quanto contenuta in un atto di interrogazione di un consigliere comunale, è da ritenersi ammissibile quale atto sopravvenuto rispetto al giudizio di prime cure e pertanto integrante l’ipotesi derogatoria di cui all’art. 104 comma 2 c.p.a. (ovvero l’impossibilità di produrlo in primo grado), ferma restando peraltro la sua indispensabilità, avuto riguardo al motivo di appello spiegato da -OMISSIS-, che ha censurato la sentenza di prime cure per avere fondato la decisione su un documento a suo dire dal carattere equivoco e necessitante di approfondimenti istruttori (approfondimenti istruttori che, ove espletati, non avrebbero che potuto condurre alla conferma della definitività del debito fiscale, quale risultante dalla suindicata documentazione prodotta in appello).

Dalla medesima documentazione si evince altresì come -OMISSIS- fosse decaduta dal beneficio della rateizzazione per cui alla data di presentazione dell’offerta era priva del requisito di regolarità fiscale.

Da ciò la piena ammissibilità della documentazione prodotta, alla luce della giurisprudenza in materia e dei motivi di appello, che avrebbero comunque onerato il giudice di appello dell’espletamento di istruttoria sul punto (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 09 maggio 2024, n. 4159 secondo cui nel giudizio di appello non possono essere prodotti nuovi mezzi di prova e neppure nuovi documenti, a meno che il collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa ovvero la parte dimostri di non averli potuto produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile),,

19. In conclusione il giudizio va dichiarato estinto per effetto della rinuncia dell’appellante principale, con conseguente improcedibilità dell’appello incidentale.

19.1. -OMISSIS- va condannata alla refusione delle spese di lite in favore di -OMISSIS- con riferimento all’appello principale, liquidate come in dispositivo, nonché alla refusione del contributo unificato versato da -OMISSIS- per la proposizione dell’appello incidentale.

19.2. Le spese di lite dell’appello incidentale possono per contro essere compensate.

20. Le spese di lite della fase dell’opposizione, regolate dall’art. 85 comma 5 c.p.a. solo in ipotesi di rigetto dell’opposizione, e da ritenersi rimesse al giudizio di merito in ipotesi di accoglimento dell’opposizione, stante la mancata esplicita richiesta della loro refusione ad opera dell’opponente, possono del pari essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, dichiara l’estinzione del giudizio, stante la rinuncia dell’appellante principale, e la conseguente improcedibilità dell’appello incidentale.

Condanna -OMISSIS- S.r.l. alla refusione delle spese di lite in favore di -OMISSIS- S.p.A. relativamente all’appello principale, liquidate in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila/00), nonché alla refusione del contributo unificato relativo all’appello incidentale.

Compensa le spese di lite dell’appello incidentale.

Compensa le spese di lite della fase dell’opposizione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle sole generalità delle parti private.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Diana Caminiti, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Diana Caminiti	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.