Pubblicato il 29/04/2025

N. 03615/2025REG.PROV.COLL.

N. 09312/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9312 del 2022, proposto da AL EE GY s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Emanuela Quici, Simona Viola e Paolo Esposito, con domicilio fisico eletto presso lo studio del primo in Roma, via Antonio Bertoloni, n. 35 e con domicilio digitale come da p.e.c. dei registri di giustizia;

contro

RE dei servizi energetici - Gse s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Aristide Police, Antonio Pugliese e Paolo Roberto Molea, con domicilio fisico eletto presso lo studio del primo in Roma, viale Liegi, n. 32 e con domicilio digitale come da p.e.c. dei registri di giustizia;

nei confronti

del Ministero delle imprese e del made in ALy, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza stralcio, n. 4234 dell’11 aprile 2022.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della società per azioni RE dei servizi energetici - Gse e del Ministero delle imprese e del made in ALy;

visti tutti gli atti della causa;

relatore, nell’udienza pubblica del giorno 11 marzo 2025, il consigliere Francesco Frigida e uditi per le parti l’avvocato Quici Emanuela, anche per delega dell’avvocato Viola Simona, e l’avvocato Paolo Roberto Molea;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito:

a) dal provvedimento del RE dei servizi energetici, direzione verifiche e ispezioni, prot. n. GSE/P20140047041 del 2 maggio 2014, avente ad oggetto « Attività di controllo mediante verifica e sopralluogo ai sensi dell’art. 18, comma 1, del D.M. 18 dicembre 2008 e dell’art. 42 del D.Lgs. 28/2011, e ai sensi del punto H1 del Domain Protocol ALia RECS EECS, versione del 19 febbraio sull’impianto termoelettrico, di potenza nominale pari a 115 MW, sito in Via Baione, 230 nel Comune di Monopoli (BA), numeri IAFR 2213, 2252, 2253 e 2477. Comunicazione di esito finale », con cui è stata disposta a carico della AL EE GY s.r.l. la restituzione di 62.054 certificati verdi per il periodo 2008-2011;

b) all’occorrenza, dalle note del RE prot. n. GSE/P20120118209 del 10 luglio 2012, n. GSE/P20130197295 del 14 ottobre 2013, n. GSE/P20140067027 del 30 giugno 2014, dal verbale di sopralluogo del 20 luglio 2012 e dai punti 4.4.2 e 7.6 della « Procedura di qualificazione degli impianti alimentati a fonti rinnovabili » approvata con decreto del Ministero dello sviluppo economico 21 dicembre 2007.

2. Alla luce della documentazione acquisita al fascicolo d’ufficio e delle circostanze di fatto riportate negli scritti difensivi delle parti e non specificamente contestate dalle rispettive controparti, i tratti salienti della vicenda fattuale sono, in sintesi, i seguenti:

a) con istanza pervenuta al RE dei servizi energetici il 13 dicembre 2006 (prot. n. GSE/A2006062478), la AL EE GY s.r.l. chiese il riconoscimento della qualifica di « impianto alimentato da fonti rinnovabili (IAFR) » ai sensi del decreto del Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato 11 novembre 1999, in relazione all’intervento di nuova costruzione di un impianto termoelettrico – alimentato a biomasse e di potenza pari a 115 megawatt – installato nel Comune di Monopoli (BA), via Baione n. 230 e denominato « AL EE GY L2 »;

b) il relativo procedimento venne catalogato dal RE come numeri IAFR 2213, 2252, 2253 e 2477;

c) con nota del 7 marzo 2007 (prot. n. GSE/P20070061367) il RE comunicava all’interessata l’accoglimento dell’istanza, con conseguente erogazione, nel corso delle successive annualità, dei cosiddetti certificati verdi;

d) con nota prot. n. GSE/P20120118209 del 10 luglio 2012 il RE avviò delle attività di verifica e controllo sull’impianto ai sensi della deliberazione dell’Autorità dell’energia elettrica e del gas (oggi Arera) n. GOP 71/2009 e dell’art. 42 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28;

e) all’esito di tali attività, con nota prot. n. GSE/P20140047041 del 2 maggio 2014 il RE comunicò all’interessata che per l’impianto oggetto delle qualifiche IAFR 2213, 2252, 2253 e 2477 erano « stati emessi, complessivamente, 62.054 CV in eccesso rispetto a quelli spettanti per il periodo 2008 – 2011 », specificando che « il GSE è tenuto al recupero » dei certificati verdi « indebitamente percepiti, come riassunto dettagliatamente nella tabella allegata, (…) nella quale viene data evidenza delle modalità da seguire per la relativa restituzione »; in detto allegato, oltre al dettaglio del numero di titoli da recuperarsi per singola annualità, venne anche specificato il relativo controvalore ai fini della restituzione per equivalente;

f) in data 4 giugno 2014 la società interessata inoltrò un’istanza al RE (a questi pervenuta il 17 giugno 2014 e protocollata al n. GSE/A20140090921) per l’annullamento in autotutela della precedente determinazione sfavorevole ai sensi dell’art. 42 del decreto legislativo n. 28/2011;

g) con nota prot. n. GSE/P20140067027 del 30 giugno 2014, il RE riscontrò negativamente la suddetta istanza di riesame.

3. Gli atti indicati al paragrafo 1 sono stati impugnati dalla AL EE GY s.r.l. con ricorso n. 9512 del 2014 proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio.

3.1. Con tre ricorsi per motivi aggiunti (il primo veicolato nel febbraio / marzo 2018, il secondo nel dicembre 2019 / gennaio 2020 e il terzo nel novembre 2020), l’interessata ha impugnato i medesimi provvedimenti già censurati con il ricorso introduttivo alla luce di sopravvenienze normative.

4. La società per azioni RE dei servizi energetici - Gse e l’allora Ministero dello sviluppo economico si sono costituiti nel giudizio di primo grado, resistendo entrambi al ricorso.

5. Pendente il giudizio di primo grado, con nota del 10 novembre 2020 l’interessata ha inoltrato al RE un’istanza di riesame della propria precedente determinazione sfavorevole, sempre ai sensi art. 42 del decreto legislativo n. 28/2011 (nelle more novellato).

5.1. Per favorire una nuova istruttoria il T.a.r. ha accolto una prima istanza di rinvio e poi ha respinto una seconda analoga istanza.

6. Con l’impugnata sentenza n. 4234 dell’11 aprile 2022, il T.a.r. per il Lazio, sezione terza stralcio, ha dichiarato improcedibili il ricorso introduttivo e i tre atti di motivi aggiunti per sopravvenuto difetto d’interesse e ha compensato tra le parti le spese processuali.

6.1. In particolare, il collegio di primo grado ha precisato che « il provvedimento gravato è comunque destinato ad essere superato negli effetti dal provvedimento di riesame richiesto dalla stessa ricorrente, a prescindere da quale sarà il segno del medesimo ».

7. Dopo la pubblicazione della sentenza, con nota prot. n. GSE/P20220019914 del 27 luglio 2022, il RE ha respinto l’istanza di riesame presentata dalla AL EE GY s.r.l., disponendo « la conferma del Provvedimento in tutte le sue parti, tranne quella nella quale è s tato previsto il recupero, in riferimento all’anno 2011, di n. 46.399 Certificati Verdi », i quali sono stati ricalcolati in senso favorevole per l’interessata, mentre sono rimasti invariati quelli inerenti all’annualità 2010.

8. Il suddetto nuovo provvedimento del RE è stato impugnato dalla AL EE GY s.r.l. dinanzi al T.a.r. per il Lazio con ricorso rubricato al numero 13852 del 2022.

9. Con ricorso ritualmente notificato e depositato – rispettivamente in data 11 novembre 2022 e in data 5 dicembre 2022 – la AL EE GY s.r.l. ha proposto appello avverso la su menzionata sentenza, articolando due motivi.

10. La società per azioni RE dei servizi energetici - Gse si è costituita in giudizio, chiedendo il rigetto del gravame.

11. Il Ministero delle imprese e del made in ALy si è costituito in giudizio.

12. In vista dell’udienza di discussione la Gse s.p.a. ha depositato memoria e la ricorrente memoria di replica, con cui esse hanno ulteriormente illustrato le proprie tesi e insistito sulle rispettive posizioni.

13. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica dell’11 marzo 2025.

14. L’appello è infondato e deve essere respinto alla stregua delle seguenti considerazioni.

15. Tramite il primo motivo d’impugnazione – esteso da pagina 6 a pagina 11 del gravame – la AL EE GY s.r.l. ha lamentato « Erroneità della sentenza appellata per erroneità e contraddittorietà di motivazione su punti decisivi della controversia. Diniego di giustizia. Erroneità della sentenza appellata per violazione di legge (art. 42, comma 3, D. Lgs. n. 28/2011; art. 56, commi 7 e 8, D.L. n. 76/2020 convertito in Legge n. 120 del 2020), difetto di motivazione, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti ed irragionevolezza manifesta », atteso che, in sintesi, il T.a.r. avrebbe eluso il proprio obbligo di pronunciarsi sulla fondatezza della domanda, non essendo certa, ad avviso dell’appellante, l’inutilità di una pronuncia di merito.

16. Siffatta doglianza è infondata.

In proposito si osserva che, come evidenziato dal T.a.r. con motivazione razionalmente congrua e scevra di mende logiche, l’istanza di riesame (frutto di un’autonoma e libera valutazione della AL EE GY s.r.l.) innescò un nuovo procedimento amministrativo corredato di una nuova attività istruttoria e di un nuovo iter decisionale, idoneo, a prescindere dal suo esito, a elidere l’interesse a una pronuncia su un precedente provvedimento che, in ogni caso, sarebbe stato superato.

Conseguentemente, stante l’indefettibile sussistenza dell’interesse ad agire in tutto l’arco processuale, il T.a.r. ha correttamente dichiarato improcedibile il ricorso in ragione del venir meno nel corso del giudizio di una concreta ed effettiva possibilità di ottenere una utilitas pratica da un’ipotetica statuizione favorevole.

Ad ogni modo e in via assorbente ogni ulteriore considerazione, successivamente all’emanazione della gravata sentenza, il provvedimento amministrativo impugnato in primo grado è stato, come preventivato dal T.a.r., sostituito da una nuova determinazione prot. n. GSE/P20220019914 del 27 luglio 2022 (che ha confermato, mediante nuova valutazione, la decadenza dagli incentivi, riducendola tuttavia con riferimento al controvalore dei certificati verdi da restituirsi), idonea a delineare un nuovo assetto d’interessi e avverso cui la AL EE GY s.r.l. ha proposto ricorso in sede giurisdizionale.

Tale nuovo provvedimento, non meramente confermativo del precedente nonché autonomo e unico atto attualmente lesivo della sfera giuridica della AL EE GY s.r.l., comporta senz’altro la sopravvenuta carenza d’interesse (peraltro già determinatasi in precedenza) di qualsivoglia contestazione avverso la pregressa determinazione del 2 maggio 2014, che, invero, è ormai integralmente sostituita da quella del 27 luglio 2022.

In sostanza, la sopravvenuta carenza d’interesse già integratasi nel corso di primo grado con l’attivazione del nuovo procedimento è attualmente vieppiù evidente a seguito della definizione di quest’ultimo.

17. La conferma dell’improcedibilità del ricorso assorbe in via logicamente pregiudiziale ogni questione attinente al merito della vicenda.

18. Cionondimeno, per completezza si rileva l’infondatezza del secondo motivo d’appello (esteso da pagina 12 a pagina 20 del gravame), con cui l’interessata ha dedotto « Erroneità della sentenza appellata per violazione della Legge 24 dicembre 2007, n. 244, art. 2, commi 148 e 149; del D.M. 18 dicembre 2008, artt. 14, 15 e 18; del decreto legislativo 3 marzo 2011 n. 28, art. 42; del D.M. 6 luglio 2012, art. 24, comma 3; del D.M. 31 gennaio 2014 recante “attuazione dell’art. 42 del decreto legislativo 3 marzo 2011 n. 28 sulla disciplina dei controlli e delle sanzioni in materia di incentivi nel settore elettrico di competenza del RE dei Servizi Energetici GSE S.p.a”; nonché, per quanto occorrer possa, degli artt. 5 e 9 del D.M. 24 ottobre 2005. Erroneità della sentenza appellata per violazione di legge, difetto di motivazione, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti ed irragionevolezza manifesta, violazione del principio di proporzionalità. Erroneità della sentenza appellata per erroneità e contraddittorietà di motivazione su punti decisivi della controversia. Diniego di giustizia ».

18.1. In particolare, l’appellante ha rappresentato che « A causa della erronea declaratoria di irricevibilità [erroneità esclusa per le ragioni sopra illustrate] , il giudice di primo grado non ha neppure esaminato il motivo del ricorso introduttivo di primo grado, con il quale la Società aveva contestato il criterio applicato dal GSE per determinare il controvalore monetario degli 8.866 certificati verdi rilasciati all’impianto termoelettrico di Monopoli per l’anno di produzione 2010 » e ha riproposto la critica avverso tale segmento del provvedimento del RE del 2 maggio 2014, considerato che, per l’anno 2011, il provvedimento del 27 luglio 2022 ha ricalcolato, in senso favorevole all’interessata, il numero di certificati spettanti all’impianto.

Specificamente e in sintesi, la AL EE s.r.l. ha censurato la richiesta di rimborso nel punto in cui, nel provvedimento del 2 maggio 2014, si stabiliva che « ai fini della restituzione dei cv indebitamente percepiti il GSE si rende disponibile alla relativa vendita al prezzo di ritiro, laddove fosse stata presentata al GSE richiesta di ritiro dei CV, o al prezzo di riferimento, laddove non fosse stata presentata richiesta di ritiro dei CV », sostenendo che « Tale regola continua ad apparire illogica e ingiusta, in particolare laddove assume a parametro, per la determinazione – a fini sanzionatori – dell’importo dei certificati verdi per i quali non sia stata presentata richiesta di ritiro, il prezzo di riferimento, anziché quello di ritiro ».

18.2. Detto motivo è infondato, poiché:

a) il dovere di recupero degli incentivi indebitamente percepiti è previsto dall’art. 42 del decreto legislativo n. 28/2011 (anche nella versione ratione temporis applicabile al caso di specie) nonché dal decreto del Ministro dello sviluppo economico 31 gennaio 2014 e rappresenta un principio immanente e connaturato al sistema dei meccanismi d’incentivazione (cfr., ex aliis , Cons. Stato, sez. II, 2 luglio 2024, n. 5860, e 18 dicembre 2023, n. 10920);

b) i certificati verdi sono dei titoli negoziabili sul mercato, idealmente incorporanti una prestazione (la produzione di una determinata quantità di energia da fonti rinnovabili), emessi dal RE dei servizi energetici e suscettibili di specifica valutazione economica;

c) oltre alla vendita sul libero mercato (e in alternativa ad essa), il meccanismo dei certificati verdi prevedeva anche l’eventualità che essi fossero ritirati (ovverosia acquistati) dal RE su richiesta del produttore e ad un prezzo definito in base a specifiche previsioni normative recate dagli articoli 5, comma 9, terzo e quarto alinea, e 9, comma 2, del decreto del Ministro delle attività produttive 24 ottobre 2005;

d) nei casi di inadempienze, ove la restituzione dei titoli non sia possibile (in quanto il produttore non ne ha nella sua disponibilità oppure siccome i titoli emessi all’epoca sono ormai scaduti), il RE deve adempiere al proprio obbligo di recupero necessariamente tramite la richiesta al produttore di restituirne il controvalore monetario;

e) detto controvalore deve essere calcolato mediante un parametro oggettivo e suscettibile di applicazione generale nei confronti di tutti i potenziali interessati, pena la lesione del principio di parità di trattamento e di buon andamento dell’azione amministrativa, dovendosi, per tal via, escludere ogni rilevanza a eventuali altri indici riconducibili a vicende privatistiche del singolo produttore, che sono mutevoli, non preventivabili ex ante e determinanti valori monetari non oggettivi;

f) conseguentemente nel caso di specie, dove la AL EE GY s.r.l. ha volontariamente ceduto i certificati verdi del 2010, il RE, al momento di procedere al loro recupero, del tutto legittimamente e doverosamente (trattandosi di attività strettamente vincolata), in assenza di altri parametri certi ed esulanti dalle dinamiche delle attività imprenditoriale dell’interessata, ha applicato il cosiddetto prezzo di riferimento stabilito dall’art. 2, comma 148, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (vigente ratione temporis ) e dal decreto del Ministro dello sviluppo economico 18 dicembre 2008 e non il prezzo di vendita incassato dall’interessata sul libero mercato.

Tale ricostruzione ermeneutica è stata recentemente confermata da questa sezione in una vicenda inerente al recupero di certificati verdi e corredata di un percorso motivazionale applicabile a tutti i titoli d’incentivazione energetica, essendo, invero, comune a tutte le loro tipologie (certificati verdi e bianchi) la questione del recupero di titoli medio tempore venduti sul mercato, con la conseguenza che le deduzioni dell’appellante su altre pronunce sono inconferenti, siccome non considerano l’unitarietà del principio di recupero del valore oggettivo e la distinzione tra il prezzo di riferimento per recupero e il prezzo di ritiro dei titoli, attinente, infatti, ad altra e distinta fattispecie operativa dell’azione del RE [cfr. lettera c) del presente paragrafo].

In particolare, con iter interpretativo a cui il Collegio aderisce, non rinvenendo ragioni per discostarsene, la sezione ha precisato che: « il RE legittimamente ha considerato il prezzo di riferimento stabilito con criteri normativamente determinati, che non possono essere derogati per livellarsi sul prezzo di vendita dei certificati verdi sul libero mercato, che rappresenta una scelta legittima del beneficiario, trattandosi di titoli negoziabili, ma che non può tradursi nell’imposizione al RE di ridurre la propria alimentazione finanziaria, derogando a parametri oggettivi di calcolo, essenziali per fornire coerenza al sistema degli incentivi e alla loro gestione e diretti ad evitare qualsivoglia discriminazione tra gli operatori. Pertanto il RE legittimamente e necessariamente ha chiesto la medesima quantità e qualità di beni indebitamente percepiti ovvero il controvalore monetario dei titoli al prezzo di riferimento calcolato alla stregua di parametri obiettivi e uniformi di riferimento generale, che garantiscono parità di trattamento e che conseguentemente non possono essere sensibili alle vicende privatistiche del singolo produttore di energia, cosicché è inapplicabile il citato art. 2038, comma 1, dettato, in via generale, per rapporti tra privati e non idoneo ad essere applicato nel contesto di un’attività pubblicistica, regolamentata da specifica normativa di settore e di tipo strettamente vincolato, con derivante inconfigurabilità di trattamenti differenti e specificamente di computi monetari diversi tra i vari operatori » (Cons. Stato, sez. II, 3 febbraio 2025, n. 828).

19. In conclusione l’appello deve essere respinto.

20. In applicazione del principio della soccombenza, al rigetto dell’appello segue la condanna dell’appellante al pagamento, in favore dell’appellata società per azioni Gse, delle spese di lite del presente grado di giudizio, che si liquidano in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal d.m. 10 marzo 2014, n. 55 e dall’art. 26, comma 1, del codice del processo amministrativo.

20.1. La sostanziale marginalità del Ministero delle imprese e del made in ALy nella vicenda oggetto di giudizio e nel processo giustifica la compensazione delle spese di lite tra l’appellante e detta amministrazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 9312 del 2022, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna AL EE GY s.r.l. al pagamento, in favore della società per azioni RE dei servizi energetici - Gse s.p.a., delle spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate in euro 4.000 (quattromila), oltre al 15% per spese generali e agli accessori di legge.

Compensa le spese di lite tra AL EE GY s.r.l. e il Ministero delle imprese e del made in ALy.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2025, con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF

Francesco Frigida, Consigliere, Estensore

Cecilia Altavista, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Frigida	Giovanni Sabbato

IL SEGRETARIO