Pubblicato il 26/04/2023

N. 04179/2023REG.PROV.COLL.

N. 06566/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6566 del 2016, proposto da
Ministero della cultura, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

ON NO, rappresentato e difeso dall'avvocato Gian Comita Ragnedda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Comune di San Teodoro, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda) n. 00014/2016, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di ON NO;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 novembre 2022 il Cons. Francesco De Luca;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con nota n. 13479 del 10.10.2014 la Soprintendenza per i beni architettonici paesaggistici storici, artistici, etnoantropologici per le province di RI e OR (per brevità, anche Soprintendenza) ha espresso parere negativo sull’istanza, presentata dall’odierna parte appellata, tesa al rilascio di un’autorizzazione paesaggistica avente ad oggetto la realizzazione di una piscina di pertinenza e di alcune opere di sistemazione esterna di un immobile adibito a civile abitazione sito nel Comune di San Teodoro.

Con successivo provvedimento del 17.10.2014 (prot. n. 22569 del 5.11.2014) il Comune di San Teodoro ha adottato il diniego di autorizzazione paesaggistica, in conformità al parere negativo della Soprintendenza.

2. Il Sig. MO ha impugnato il diniego di autorizzazione e il presupposto parere negativo, deducendone l’illegittimità per difetto di istruttoria e di motivazione, anche in ragione della mancata valutazione, da parte dell’Amministrazione, della possibilità di prescrivere misure volte a diminuire l’asserito impatto paesaggistico.

3.Le Amministrazioni statali intimate (Ministero per i beni e le attività culturali e Soprintendenza) si sono costituite in giudizio, resistendo al ricorso.

4. Il Tar ha accolto il ricorso, rilevando che:

- il parere negativo della Soprintendenza era sopraggiunto all' esito di una relazione preliminare, redatta dal Comune di San Teodoro, che considerava l’intervento " ben inserito nell’ambiente circostante " e lo valutava favorevolmente; il che avrebbe dovuto indurre la Soprintendenza a motivare puntualmente il proprio parere negativo;

- l’Amministrazione aveva esposto in maniera assolutamente generica e apodittica le proprie ragioni, limitandosi a rimarcare:

a) le notevoli dimensioni dell’intervento, senza, tuttavia, dare conto del fatto che lo stesso era previsto quasi interamente a livello terra, con conseguente riduzione del relativo impatto visivo;

b) l’incidenza dell’intervento su un’area definita di compensazione paesaggistica, con una valutazione che non sembrava facilmente riferibile al reale stato dei luoghi, caratterizzato - alla stregua delle deduzioni attoree e di quanto emergente dalla documentazione in atti senza puntuale smentita da parte dell’Amministrazione - da un’ampia preesistenza di abitazioni e relative pertinenze, pure posizionate in modo da precludere la percepibilità dell’intervento dall’esterno;

- la Soprintendenza avrebbe dovuto quanto meno evidenziare i punti di concreta incidenza visiva dell’intervento proposto sulle visuali pubbliche, alla luce dello stato dei luoghi nel suo complesso; l’Amministrazione avrebbe dovuto inoltre valutare la possibilità – e, in caso negativo, darne contro in sede di motivazione – di eventuali misure in grado di mitigare l’impatto visivo dell’intervento proposto, in particolare con riferimento al rilevato rischio – anch’esso del tutto genericamente evidenziato –che gli sbancamenti previsti potessero alterare la naturale orografia dei luoghi.

5. Il Ministero per i beni e le attività culturali e il turismo (oggi Ministero della cultura) ha appellato la sentenza di prime cure, di cui ha pure chiesto la sospensione in via cautelare.

6. Il Sig. ON si è costituito in giudizio, svolgendo argomentare controdeduzioni al ricorso in appello.

La parte privata ha, altresì, eccepito l’inammissibilità dell’istanza cautelare e, comunque, la sua infondatezza in punto di periculum in mora e fumus boni iuris , tenuto conto, altresì, dell’avvenuta realizzazione, nelle more, della piscina e del barbecue.

7. Nella camera di consiglio del 6 ottobre 2016, fissata per la trattazione della domanda cautelare articolata dall’appellante, il Collegio ha dato atto della dichiarazione (resa in camera di consiglio) della difesa erariale di sopravvenuta carenza di interesse alla decisione sulla domanda cautelare.

8. In vista dell’udienza di discussione dell’appello, il Sig. ON ha depositato memoria conclusionale e ulteriore documentazione.

9. Con istanza del 15.11.2022 la parte privata ha chiesto la decisione della controversia.

10. La causa è stata trattenuta in decisione nell’udienza del 24 novembre 2023.

11. Preliminarmente, occorre statuire sull’eccezione di improcedibilità dell’appello opposta dalla parte privata con la memoria conclusionale.

11.1 In particolare, il Sig. MO, richiamando il contenuto dei precedenti atti difensivi e insistendo per l’assenza dei vizi censurati dall’appellante, ha eccepito l’improcedibilità dell’appello, tenuto conto che, da un lato, il Ministero aveva nelle more assentito il progetto contestato, dall’altro, risultavano adottati in pendenza di giudizio titoli che avevano superato il precedente diniego.

La parte ricorrente, difatti, aveva presentato un nuovo progetto, analogo al precedente, ritualmente approvato nel 2017 dagli enti competenti, inclusa la Soprintendenza; nel 2018 risultava approvata anche una variante in corso d’opera parimenti assentita dall’Amministrazione appellante per IU ex art. 14 bis L. n. 241/90, in combinato disposto con la legge regionale n. 24/2016.

La piscina (compresa di pertinenze) era stata realizzata ed era stata anche comunicata la “fine lavori”, con la conseguenza che il Ministero non avrebbe avuto alcun interesse attuale ad una pronuncia di merito, avendo approvato, successivamente alla proposizione del gravame, per ben due volte, il progetto in questione.

11.2 L’eccezione di improcedibilità dell’appello è infondata.

11.3 L’inesauribilità del potere amministrativo, persistente in capo alla parte pubblica anche in pendenza del giudizio, pone l’Amministrazione in condizione di riesaminare i provvedimenti censurati in sede giurisdizionale, pervenendo ad una rinnovata regolazione del rapporto sostanziale.

Al fine di ricostruire il regime giuridico delle determinazioni sopravvenute e di verificare gli effetti che tali atti sono suscettibili di produrre sul giudizio pendente, occorre distinguere a seconda che il riesame in sede amministrativa:

- si concluda con un atto favorevole al privato, in quanto idoneo a realizzare l’interesse sostanziale sotteso alla proposizione del ricorso, ovvero dia luogo ad un atto sfavorevole, perché ostativo al conseguimento del bene della vita ambito con l’azione giudiziaria;

- sia imposto da un ordine emesso in pendenza del giudizio ovvero sia il risultato di una decisione provvedimentale autonomamente assunta dall’Amministrazione procedente.

Al riguardo, di regola, i provvedimenti assunti in corso di giudizio sono idonei a determinare la cessata materia del contendere soltanto ove, autonomamente assunti dall’Amministrazione, determinino la realizzazione piena dell’interesse sostanziale sotteso alla proposizione dell’azione giudiziaria, permettendo al ricorrente in primo grado di ottenere in via amministrativa il bene della vita atteso, sì da rendere inutile la prosecuzione del processo (Consiglio di Stato, sez. V, 13 agosto 2020, n. 5031).

I provvedimenti sopravvenuti determinano, invece, l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, qualora attuino un assetto di interesse inoppugnabile, ostativo alla realizzazione dell’interesse sostanziale sotteso al ricorso, anche in tale caso rendendo inutile la prosecuzione del giudizio - anziché per l’ottenimento - per l’impossibilità sopravvenuta del conseguimento del bene della vita ambito dal ricorrente

Questo Consiglio, in particolare, ha subordinato la dichiarazione di improcedibilità ad una sopravvenienza (fattuale o giuridica) tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza, per avere fatto venir meno, per il ricorrente, qualsiasi residua utilità, anche soltanto strumentale o morale, derivante da una possibile pronuncia di accoglimento (cfr. Consiglio di Stato, sez. II, 29 gennaio 2020, n. 742).

Qualora, invece, permanga un interesse della parte all’esame della censura, anche ai soli fini risarcitori, il giudice procedente è tenuto a statuire nel merito, onde evitare un’elusione dell’obbligo di pronunciare sulla domanda (Consiglio di Stato, sez. V, 28 febbraio 2018, n. 1214).

La cessata materia del contendere e l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse trovano, dunque, giustificazione nella natura soggettiva della giurisdizione amministrativa, che non risulta preordinata ad assicurare la generale legittimità dell’operato amministrativo, bensì tende a tutelare la posizione giuridica del ricorrente, correlata ad un bene della vita coinvolto nell’esercizio dell’azione autoritativa oggetto di censura.

11.4 Tali principi processuali trovano applicazione anche qualora sia stata resa una sentenza di annullamento gravata dall’Amministrazione soccombente in prime cure e il provvedimento sopravvenuto, favorevole al privato, sia stato assunto in pendenza del giudizio di appello.

Anche in tali ipotesi, al fine di ricostruire gli effetti sostanziali e processuali riconducibili alla decisione amministrativa sopravvenuta, occorre verificare se l’Amministrazione si sia determinata autonomamente ovvero in mera esecuzione dell’ordine giudiziale.

In particolare:

- nella prima ipotesi l’Amministrazione detta una regula iuris del rapporto amministrativo tendenzialmente stabile, definita nel perseguimento dell’interesse pubblico affidato alla sua cura, autonomamente e indipendentemente dall’esecuzione della sentenza gravata, condividendo le censure contestate dal ricorrente e riscontrate in primo grado, al fine di attuare un nuovo assetto di interessi, sostitutivo di quello censurato in giudizio, idoneo a governare il rapporto amministrativo corrente con la controparte;

- nella seconda ipotesi, il provvedimento sopravvenuto viene assunto al solo fine di ottemperare ad un comando giudiziale, realizzando, per l’effetto, un assetto di interessi per propria natura interinale, destinato ad essere caducato in caso di esito del giudizio di appello favorevole all’Amministrazione procedente.

Il diverso atteggiarsi della volontà provvedimentale influisce non soltanto sulla stabilità, sul piano sostanziale, del provvedimento sopravvenuto, ma anche e correlativamente sull’andamento, sul piano processuale, del giudizio corrente tra le parti.

Difatti, qualora l’Amministrazione adotti il provvedimento in mera esecuzione della sentenza gravata e tale provvedimento sia favorevole al ricorrente, si assiste ad una doverosa ottemperanza dell’ordine giurisdizionale, che non influirà sulla procedibilità del ricorso in appello, ma consentirà soltanto la tutela della situazione giuridica soggettiva azionata nelle more del giudizio di gravame (“ La doverosa esecuzione di una sentenza di primo grado, che porti ad emanare nuovi atti amministrativi con essa coerenti, non comporta di per sé improcedibilità dell'appello volto ad ottenerne la riforma ” - Consiglio di Stato, Sez. VI, 28 luglio 2017, n. 3796).

Diversamente, qualora il provvedimento sopravvenuto sia stato soltanto occasionato dalla sentenza di primo grado, condividendo l’Amministrazione la necessità di rimuovere i vizi di legittimità rilevati dal primo giudice, alla stregua di quanto supra precisato, viene integrata una fattispecie (più che di improcedibilità del ricorso) di cessata materia del contendere, da dichiarare con sentenza di merito (art. 34, comma 5, c.p.a.), attraverso cui accertare l’avvenuta realizzazione dell’interesse sostanziale sotteso alla proposizione del ricorso d primo grado, per effetto di una determinazione amministrativa assunta autonomamente in pendenza del giudizio (Consiglio di Stato Sez. VI, 19 settembre 2018, n. 5466).

11.5 Alla luce di tali coordinate ermeneutiche, è possibile soffermarsi sul caso di specie.

I provvedimenti sopravvenuti in corso di giudizio, prodotti dall’odierno appellato, non consentono di integrare una sopravvenuta carenza di interesse al ricorso in appello o una fattispecie di cessazione della materia del contendere, non risultando ascrivibile alla Soprintendenza e, per essa, al Ministero appellante (cui la prima è organicamente riconducibile) alcuna volontà dispositiva, idonea a disvelare una condivisione del contenuto della sentenza gravata, incompatibile con l’interesse ad ottenere una decisione di accoglimento del gravame.

Come dedotto dallo stesso appellante, l’atto di assenso ascritto alla Soprintendenza, presupposto del titolo abilitativo (e dei relativi titoli in variante) rilasciato in favore della parte privata in pendenza di giudizio, si sarebbe formato per IU - in applicazione della disciplina in materia di conferenza di servizi - per non avere il rappresentante della Soprintendenza manifestato tempestivamente una propria posizione espressa in relazione alla nuova istanza di parte, presentata nella fase di riedizione successiva all’annullamento disposto dal primo giudice.

In particolare, l’appellante ha rilevato che “ nel caso in esame, il procedimento si è svolto attraverso l’indizione di apposita conferenza di servizi, che ha visto la partecipazione della Soprintendenza, la quale ha assentito, mediante silenzio-assenso, il progetto riguardante la realizzazione della piscina e delle opere di corollario ” (pagg. 2/3 memoria conclusionale).

La circostanza per cui nella specie si sarebbe formato un titolo per IU , in ragione della riconduzione ex lege all’inerzia amministrativa di effetti equipollenti a quelli dell’atto di assenso, non consente di ritenere, per ciò solo, che una tale condotta omissiva manifestasse una adesione spontanea ed autonoma all’istanza di parte in decisione.

È ben possibile che la Soprintendenza si sia astenuta da una decisione espressa - e, per tale via, abbia consentito la formazione di titoli di assenso per IU - in ragione della doverosa esecuzione della sentenza di prime cure, cui era comunque tenuta in assenza di un ordine di sospensione impartito in sede di appello.

La mera condotta inerte, tenuta all’esito di una pronuncia di annullamento gravata in appello, in assenza di ulteriori atti o fatti idonei a rendere inequivoco il significato del silenzio, se può costituire, al ricorrere delle fattispecie soggette al regime del silenzio assenso, il presupposto per la produzione ex lege di effetti giuridici equipollenti a quelli di un atto espresso di accoglimento, non può essere intesa, di per sé, quale spontanea adesione al contenuto della sentenza gravata.

In tali ipotesi, l’inerzia non permette di ricostruire la volontà dell’Amministrazione procedente – costituendo l’accoglimento dell’istanza di parte l’oggetto della volontà, anziché dell’Amministrazione, del legislatore, che riconduce all’inerzia gli effetti propri dell’assenso espresso – emergendo, per l’effetto e a tali fini, un elemento da ritenere del tutto neutro.

Ne deriva che, non risultando elementi idonei ad ascrivere in capo all’Amministrazione appellante una condotta di spontanea e autonoma di adesione al contenuto della sentenza gravata, non emerge una volontà dispositiva ministeriale espressiva di una sopravvenuta carenza di interesse al ricorso in appello, con la conseguenza che il gravame in esame deve ritenersi procedibile e, come tale, esaminabile nel merito.

A conferma di un tale esito, giova richiamare la nota soprintendizia n. 1586 del 17.8.2016, con cui l’Amministrazione statale ha comunicato alla Difesa erariale di avere riattivato, a seguito della sentenza sfavorevole di prime cure, il procedimento per il nuovo pronunciamento sull’istanza di parte: tale comunicazione dimostra come la condotta tenuta in sede amministrativa fosse tesa, più che ad un autonomo e spontaneo riesame della posizione dell’istante in convinta adesione al pronunciamento di primo grado, ad una doverosa riedizione del potere in ottemperanza del dictum giudiziale; il che risulta compatibile con un persistente interesse ad ottenere una decisione di merito sul ricorso in appello all’uopo proposto.

12. Ciò rilevato, è possibile soffermarsi sulle censure attoree.

Con il ricorso in appello, il Ministero mira a dimostrare l’adeguatezza dell’istruttoria e della motivazione alla base del parere negativo espresso dalla Soprintendenza, ritenuto coerente con l’effettivo stato dei luoghi.

In particolare, a giudizio dell’Amministrazione appellante, il parere negativo sarebbe rispettoso del disposto dell’art. 3 L. n. 241/90, non potendo essere considerato apodittico o avulso dal contesto di tutela: si tratterebbe di atto fondato su plurime considerazioni concorrenti, riferite alle notevoli dimensioni dell’intervento rispetto all’ambito tutelato, al pregiudizio prodotto dai movimenti di terra e dagli scavi a scapito della vegetazione spontanea e all’orografia naturale, nonché al posizionamento dell’area e alla sua attuale funzione di elemento naturale e di mitigazione per il contesto edificato.

L’Amministrazione non avrebbe neppure escluso in linea di principio la possibilità di realizzare un intervento del genere di quello oggetto dell’istanza autorizzativa, evidenziando la necessità di presentare un nuovo progetto che, tenuto conto delle osservazioni di parte e dei rilievi amministrativi, potesse essere favorevolmente apprezzato.

Il Ministero non avrebbe dovuto neppure valutare la possibilità di imporre eventuali misure in grado di mitigare l’impatto visivo dell’intervento proposto, dovendo, di contro, l’interessato proporre delle modifiche al progetto originario, che consentissero di superare le criticità rilevate nel preavviso di rigetto: nella specie, tuttavia, l’istante aveva presentato un nuovo progetto, che avrebbe dovuto essere sottoposto al normale iter procedurale di cui all’art. 146 D. Lgs. n. 42/04.

13. L’appello è infondato.

14. Come precisato da questo Consiglio, l’atto di autorizzazione paesaggistica, espressione dell'esercizio di valutazioni tecniche, deve contenere un'adeguata motivazione, nonché deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'amministrazione, in relazione alle risultanze dell'istruttoria ex art. 3, comma 1, della L. n. 241 del 1990 (Consiglio di Stato, sez. VI, 30 luglio 2019, n. 5382).

In particolare, la motivazione può ritenersi adeguata quando risponde a un modello che contempli, in modo dettagliato, la descrizione: a) delle opere progettate, mediante l’indicazione delle dimensioni, delle forme, dei colori e dei materiali impiegati; b) del contesto paesaggistico in cui tali opere si collocano, anche mediante l'indicazione di eventuali altri immobili esistenti, della loro posizione e dimensioni; c) del rapporto tra opere e contesto, anche mediante l'indicazione dell'impatto visivo al fine di stabilire se l’intervento progettato si inserisca in maniera armonica nel paesaggio (tra gli altri, Consiglio di Stato, sez. VI, 9 settembre 2022, n. 7879).

15. Avuto riguardo al caso di specie, non si ritiene che l’apparato motivazionale alla base del parere della Soprintendenza -e, in via derivata, del diniego dell’Amministrazione comunale- sia conforme ad un tale modello di tutela.

15.1 In primo luogo, giova evidenziare come il vincolo paesaggistico operante nella specie, posto dal decreto ministeriale del 14.10.1967 (doc. 2 memoria di costituzione del Sig. ON in appello), fosse motivato dalla particolare conformazione del territorio costiero di San Teodoro.

Nella motivazione alla base del vincolo si fa, infatti, riferimento sia alle anfrattuosità scogliose e alle spiaggi sabbiose, ove si alternano tratti di selvaggia bellezza con altri resi assai dolci dalla vegetazione naturale e da quella modificata per opera dell’uomo; sia al variare della orografia, al colore delle rocce, alle indicibili trasparenze marine, che rendono la zona indicata degna di essere tutelata nel modo più attento, pur tenendo nel dovuto conto la possibilità di nuovi insediamenti (cfr. verbale del 30.5.1964 della commissione provinciale per la tutela delle bellezze naturali di OR richiamato nel decreto impositivo del vincolo paesaggistico).

Il vincolo in esame, dunque, mirava a salvaguardare la percezione e l'integrità del bene protetto, assicurandone la visibilità ed evitando impatti negativi suscettibili di discendere dall’attività edilizia sulla fruizione del paesaggio costiero.

15.2. L’odierno appellato, nel chiedere il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, aveva puntualmente descritto le opere da eseguire (cfr. relazione paesaggistica e relazione tecnica sub docc. 3 e 4 della produzione attorea di primo grado), rilevando (tra l’altro) che:

- il lotto interessato dall’intervento edilizio aveva accesso direttamente dalla strada comunale sul lato nord e risultava in pendenza da ovest verso est;

- la zona interessata aveva da tempo perso le caratteristiche del paesaggio agrario per trasformarsi in un nucleo di tipo residenziale prevalentemente turistico;

- le opere in progetto interessavano la parte sud del lotto e consistevano nella realizzazione di una piscina interrata con vasca di compensazione e di un locale tecnico a servizio della piscina, nella realizzazione a bordo vasca di una pavimentazione in marmo, in camminamenti con pietre appoggiate sul terreno, nella realizzazione di docce esterne, di un divano in pietra coperto da un pergolato in legno, di una zona barbecue, di un tavolo con panche in granito coperto da un pergolato in legno; per contenere il terreno, dove necessario, sarebbero stati utilizzati massi di pietra;

- non vi sarebbero state modificazioni dell’assetto morfologico ed idrogeologico;

- non vi sarebbe stata alcuna ostruzione o intrusione visuale;

- le opere sarebbero state disposte sul retro del fabbricato, sarebbero state schermate dalla vegetazione esistente e non sarebbero state visibili dalla via pubblica;

- il terreno derivante dallo scavo sarebbe stato riutilizzato per la sistemazione del giardino e le essenze arboree a dimora, se necessario per l’esecuzione dei lavori, sarebbero state spostate all’interno del lotto.

15.3 L’Amministrazione statale, dapprima con il preavviso di rigetto e successivamente con il parere negativo, ha rilevato l’incompatibilità paesaggistica dell’intervento edilizio in parola.

In particolare, secondo quanto ravvisato dalla Soprintendenza:

- l’intervento insisteva in un’area a verde nel margine superiore di un piccolo contesto edificato; l’area risultava caratterizzata, talvolta sporadicamente, da vegetazione spontanea e dalla presenza di rocce granitiche lungo il variare dell’orografia; il contesto edificato risultava inserito in tali aree costituenti elemento di compensazione paesaggistica consentendo in tale parte del territorio comunale di coniugare con equilibrio i rapporti tra habitat naturale e presenza antropica;

- l’intervento consisteva nella realizzazione di una piscina in cemento armato a forma di fagiolo parzialmente su muro di sostegno e con locale tecnico, nonché nella sistemazione dell’area ad essa esterna con la realizzazione di tre pergolati in legno su montanti granitici e camminamenti in pietra;

- tale intervento avrebbe comportato una trasformazione negativa ed irreversibile dello stato dei luoghi, considerate le dimensioni eccessive dell’intervento nel suo complesso rispetto all’ambito tutelato; i movimenti di terra e gli scavi conseguenti alla realizzazione della piscina sarebbero stati realizzati a scapito della naturale orografia e le opere di sistemazione esterna avrebbero comportato un sacrificio del territorio eccessivo proprio per via del posizionamento in un’area, che fungeva da elemento di naturale mitigazione per il contiguo contesto edificato;

- diversa sarebbe stata la valutazione del progetto di una piscina e sistemazione esterne suscettibili di inserirsi in maniera misurata col contesto rispettandone gli attuali equilibri paesaggistici;

- gli elementi forniti dalla parte privata in riscontro al preavviso di rigetto avrebbero configurato una nuova proposta da ripresentare ai sensi dell’art. 146 D. Lgs. n. 42/04 secondo il normale iter procedurale.

15.4 La valutazione amministrativa risulta inficiata da un difetto di istruttoria e di motivazione, correttamente rilevato dal Tar.

15.5 In particolare, giova rilevare come la stessa Amministrazione statale non abbia escluso in astratto la possibilità di realizzare nella zona in esame una piscina o sistemazioni esterne: la Soprintendenza, infatti, ha espressamente rilevato, in sede di preavviso di rigetto confermato con il parere negativo, che la valutazione richiesta sarebbe stata diversa da quella in concreto svolta, ove il progetto della piscina e le sistemazioni esterne si fossero inseriti in maniera misurata con il contesto di riferimento; ciò, a dimostrazione di come tali tipologie di opere non fossero in assoluto precluse nell’area di intervento.

A fronte di opere astrattamente assentibili, la Soprintendenza avrebbe dovuto descrivere puntualmente l’intervento in esame e spiegare le ragioni per le quali lo stesso non potesse inserirsi armoniosamente nel conteso paesaggistico di riferimento, tenuto conto delle esigenze di tutela alla base dell’imposizione del vincolo.

Nella specie, invece, l’Amministrazione si è limitata a valorizzare un profilo - le dimensioni dell’intervento complessivo rispetto all’ambiente tutelato – inidoneo a fare comprendere le effettive ragioni sottese al giudizio negativo.

Si fa, infatti, questione di un’area caratterizzata da opere edilizie di ben maggiori dimensioni, emergendo un piccolo contesto edificato con la presenza di immobili adibiti ad uso abitativo: la piscina de qua e le opere di sistemazioni esterne, dunque, risultavano di dimensioni ben inferiori rispetto alle opere astrattamente edificabili e concretamente edificate nella zona di intervento.

Inoltre, l’Amministrazione non ha operato alcun confronto tra le dimensioni effettive delle opere in esame e le dimensioni ordinarie di una piscina e delle sistemazioni esterne che la stessa Soprintendenza riteneva assentibili nella zona; né è stata esaminata l’estensione dell’ambito tutelato (non circoscritto al lotto di proprietà del ricorrente), nonostante rispetto a tale elemento fosse stata riscontrata l’eccessività delle dimensioni dell’intervento edilizio.

Anche il riferimento, da un lato, all’idoneità dei movimenti di terra e degli scavigli conseguenti alla realizzazione della piscina a produrre effetti negativi a scapito della naturale orografia, dall’altro, all’idoneità delle opere di sistemazione esterna a comportare un sacrificio del territorio eccessivo, non consentiva di percepire le ragioni del diniego.

Tali statuizioni risultavano giustificate dalla Soprintendenza in ragione dell’alterazione della naturale orografia e del posizionamento delle opere in un’area che fungeva da elemento di naturale mitigazione per il contiguo contesto edificato: si trattava, tuttavia, di argomentazioni riferibili ad ogni opera edilizia del tipo di quelle in contestazione che, comunque, in quanto implicante scavi e posizionata nell’area in esame, sarebbe risultata pregiudizievole per i valori paesaggistici tutelati.

Tali rilievi, del resto, si ponevano in contrasto non soltanto con la natura del vincolo di tutela in concreto vigente, non integrante un divieto assoluto di edificazione, ma pure con le stesse valutazioni amministrative, incentrate sulla possibilità di inserimento misurato nel contesto di riferimento del progetto della piscina e di sistemazioni esterne, le quali, tuttavia, a prescindere dalle dimensioni, avrebbero comunque richiesto movimenti di terra e scavigli (valutati negativamente dall’amministrazione) e avrebbero, in ogni caso, occupato la medesima posizione (ritenuta ostativa al giudizio di compatibilità paesaggistica).

L’Amministrazione, inoltre, ha ritenuto che l’area fungesse da elemento di naturale mitigazione per il contiguo contesto edificato, quando dalla documentazione fotografica in atti emergeva in loco la presenza di un contesto edificato, connotato da una successione di immobili ad uso abitativo (cfr. fotografia aerea che documenta la presenza di molteplici immobili residenziali).

15.6 Il giudizio negativo in esame risulta illegittimo (per difetto di istruttoria e di motivazione) anche per la mancata disamina di ulteriori elementi fattuali, attestati nella documentazione progettuale, rilevanti per la valutazione di compatibilità paesaggistica.

In particolare, l’Amministrazione non ha preso posizione:

- sulla natura interrata della piscina e, dunque, sul ridotto impatto visivo suscettibile di derivare dalla sua realizzazione;

- sul posizionamento delle opere nella parte sud di un lotto che, da un lato, presentava una pendenza da ovest verso est, dall’altro, presentava un accesso dalla pubblica via soltanto sul lato nord, con la conseguenza che le opere de quibus sarebbero state realizzate in un’area interna, difficilmente visibile dalla pubblica via, come pure dedotto dal privato nella documentazione progettuale, in cui si discorreva di opere disposte sul retro del fabbricato, schermate dalla vegetazione esistente e non visibili dalla via pubblica;

- sull’assenza di ostruzioni visuali, alla stregua di quanto dedotto dalla parte privata e non smentito in sede amministrativa;

- sul riutilizzo del terreno derivante dallo scavo per la sistemazione del giardino, in assenza di modificazioni dell’assetto morfologico ed idrogeologico del territorio, come anche in tale caso dedotto dalla parte privata in sede amministrativa e non confutato con gli atti impugnati.

Tali elementi, rilevanti per stabilire se le opere de quibus fossero idonee ad ostruire le visuali e ad alterare l’assetto territoriale, avrebbero dovuto essere esaminati dall’Amministrazione statale, sia per una compiuta descrizione dell’intervento in esame, sia (per l’effetto) per valutarne l’inserimento armonioso nel contesto paesaggistico di riferimento.

Come osservato, il vincolo di tutela imposto con il decreto ministeriale del 1967 tendeva a salvaguardare la percezione e l'integrità del bene protetto, assicurandone la visibilità ed evitando impatti negativi suscettibili di discendere dall’attività edilizia sulla fruizione del paesaggio costiero.

Al fine di valutare la compatibilità paesaggistica dell’intervento edilizio de quo , la Soprintendenza non avrebbe potuto non tenere conto di elementi fattuali, correlati alle modalità costruttive delle opere progettate, rilevanti per escludere un pregiudizio per le visuali garantite.

In definitiva, la Soprintendenza:

- da un lato, non ha compiutamente dato atto delle caratteristiche dei beni in esame (in specie, il carattere interrato della piscina, il posizionamento delle opere sul retro dell’abitazione in una zona dichiarata come non visibile dalla pubblica via e coperta dalla vegetazione, nonché la conservazione dell’assetto morfologico ed idrogeologico del territorio), in tale modo incorrendo in un difetto di istruttoria;

- dall’altro, non ha adeguatamente valutato se le opere progettate fossero in concreto idonee ad impedire la corretta percezione del paesaggio tutelato – non avendo valutato l’interferenza con punti di vista accessibili al pubblico dai quali potere godere delle visuali del circostante ambiente costiero valorizzate in sede di apposizione del vincolo – nonostante si trattasse di un profilo rilevante per la compiuta giustificazione della decisione in concreto assunta.

Così procedendo, la Soprintendenza non ha permesso di evidenziare l'impatto dell'opera sulla bellezza naturale e l'esigenza di tutelarla, non ponendo il destinatario in condizione di percepire le ragioni di incompatibilità tra l’intervento progettato e le esigenze di tutela sottoposte al vincolo paesaggistico.

15.7 Alla luce delle considerazioni svolte, l’appello deve essere rigettato e, per l’effetto, deve confermarsi la sentenza gravata, incentrata sul rilievo del difetto di istruttoria e di motivazione inficianti i provvedimenti impugnati.

16. La particolarità della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio del grado di appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Compensa interamente tra le parti le spese di giudizio del grado di appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

NO Toschei, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Francesco De Luca, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco De Luca	Giancarlo Montedoro

IL SEGRETARIO