Pubblicato il 25/07/2025

N. 06645/2025REG.PROV.COLL.

N. 09908/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9908 del 2022, proposto da Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

-OMISSIS- rappresentato e difeso dall'avvocato Michela Scafetta, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma,

della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. Prima bis, n. -OMISSIS- resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di-OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 luglio 2025 il consigliere Stefano Filippini;

Vista l’istanza di passaggio in decisione della controversia depositata dalla parte appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente procedimento è costituito dalla richiesta di annullamento, proposta da-OMISSIS- al T.a.r. per il Lazio con ricorso notificato in data 29.3.2022, dei seguenti atti:

- il decreto n.8/1 D pubblicato in data 16 giugno 2020 del Ministero della Difesa con cui veniva bandito un concorso, per titoli ed esami, per l'ammissione di Allievi Ufficiali in Ferma Prefissata (AUFP) ausiliari del ruolo normale e del ruolo speciale dei Corpi della Marina Militare al 20° corso AUFP;

- il provvedimento di cui al prot. M_D GMIL REG2020 0503594 del 30 dicembre 2020, pubblicato in data 31.12.2020, con cui Ministero della Difesa, Direzione Generale per il Personale Militare- approvava la graduatoria di merito e il ricorrente veniva dichiarato vincitore e ammesso al 20° Corso Allievi Ufficiali in Ferma Prefissata (AUFP), ausiliari del ruolo normale, nel ruolo normale del Corpo del Genio della Marina- specialità genio navale, chimici, in posizione 2° con punteggio pari a 70,40;

- il decreto del 3 giugno 2021, pubblicato in data 15 giugno 2021, con cui il Ministero della Difesa nominava il ricorrente Sottotenente di Vascello in Ferma Prefissata, ausiliario del ruolo normale del Corpo del Genio della Marina e del Corpo Sanitario Militare Marittimo, con anzianità assoluta e decorrenza amministrativa 31 marzo 2021 nella posizione n.10;

- il provvedimento del Ministero della Difesa- Direzione Generale per il Personale Militare- di cui al prot. M_D GMIL REG2021 0326600 del 14.7.2021, notificato al ricorrente in data 16 luglio 2021, con cui il medesimo veniva escluso dal concorso in oggetto;

- il provvedimento del 16.9.2021, notificato al ricorrente in data 30 settembre 2021, con cui veniva disposta la cessazione dal servizio per revoca della nomina a sottotenente,

- il provvedimento di cui al prot. M_D GMIL REG 2021 0402387 del 13.9.2021, notificato al ricorrente in data 1 ottobre 2021, con cui gli veniva notificata la revoca della nomina a Sottotenente di Vascello in Ferma Prefissata, ausiliario del ruolo normale del Corpo del Genio della Marina, conferita con Decreto Ministeriale del 3 giugno 2021;

- la comunicazione del 30 novembre 2021 con cui la Direzione di Intendenza M.M. Roma comunicava al ricorrente l'avvio del procedimento di recupero delle somme erroneamente percepite;

- il provvedimento del 26 gennaio 2021- notificato al ricorrente in data 17 febbraio 2022- con cui veniva rigettata l'istanza di riesame presentata dal ricorrente al Ministero della Difesa- Direzione Generale per il Personale Militare.

1.1. Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado lo -OMISSIS- esponeva di essere stato escluso dal concorso in questione per la carenza del requisito di cui all’art. 3, comma 1, lett. g) del bando di concorso (“Ai concorsi possono partecipare i giovani che […] non sono stati condannati per delitti non colposi, anche con sentenza di applicazione della pena su richiesta, a pena condizionalmente sospesa o con decreto penale di condanna, ovvero non sono imputati in procedimenti penali per delitti non colposi”) e che la sua istanza di istanza di riammissione, a seguito dell’intervenuta sentenza di revisione che lo aveva assolto per insussistenza del fatto, era stata respinta.

1.2. Ciò posto, lamentava l’illegittimità dei provvedimenti espulsivi sotto il profilo dell’eccesso di potere per incongruità, illogicità, irragionevolezza, manifesta ingiustizia – violazione di legge - violazione dell’art. 27 e dell’art. 24 della Costituzione - difetto di motivazione.

Invero, l’esclusione dal concorso era stata fondata sulle risultanze del certificato del Casellario Giudiziale acquisito dall’Amministrazione, dove figura una sentenza di condanna del Tribunale di Sassari [irrevocabile dal 27.6.2015, per il reato di favoreggiamento personale ex art. 378, commi 1 e 3 c.p., con pena di Euro 300,00 di multa e benefici di legge (sospensione condizionale della pena e non menzione ex art. 175 c.p.)] che l’interessato non aveva dichiarato in fase di presentazione della domanda al concorso (cosa avvenuta il 20 luglio 2020); tuttavia, il ricorrente medesimo deduceva di non esserne stato a conoscenza (poiché dal certificato del casellario giudiziale da lui richiesto in data 31.5.2021, figurava la dicitura “NULLA”) e, comunque, che con sentenza del 2 dicembre 2021 (depositata in data 20 gennaio 2022), la Corte d’appello di Roma, in accoglimento dell’istanza di revisione (presentata immediatamente dopo aver appreso la circostanza della pronuncia a suo carico), aveva revocato la citata sentenza penale di condanna del Tribunale di Sassari e lo aveva assolto dal reato ascritto per insussistenza del fatto.

2. L’amministrazione si costituiva in giudizio evidenziando che il provvedimento di esclusione era un atto dovuto, una volta accertata l’assenza del requisito previsto dal bando, senza che residuasse, in capo alla stessa, margine di discrezionalità; precisava, altresì, che, una volta accertata la legittimità del provvedimento di esclusione per la effettiva carenza del requisito, non potesse esserci spazio per la rilevanza di eventuali fatti sopravvenuti successivamente ai limiti temporali fissati dalla legge, per i principi sia della par condicio competitorum che del tempus regit actum .

3. Con ordinanza n. 3121 del 2022 il T.a.r., in accoglimento della richiesta di misura cautelare, sospendeva i provvedimenti di esclusione, di revoca e di avvio del procedimento di recupero somme impugnati dal ricorrente. Evidenziava il T.a.r. in quella sede che, sebbene, in linea generale, l’ignoranza dell’esistenza di una causa ostativa all’ammissione alla procedura concorsuale e alla successiva immissione nei ruoli non rileva quale causa di giustificazione (giacché, ricorrendo uno dei presupposti per l’esclusione previsti dal bando, questo si pone come causa automatica del provvedimento espulsivo dell’amministrazione), tuttavia nella specie la sopravvenuta conoscenza, da parte dell’interessato, dell’esistenza di detta condanna penale lo ha portato a chiedere e ottenere dalla Corte d’appello di Roma (con sentenza n. 11418/2021) la revoca della sentenza penale costituente causa ostativa e l’assoluzione (perché il fatto non sussiste) dal relativo addebito; sicchè, poteva trovare applicazione quella giurisprudenza che, in tema di automatismo dell’applicazione delle clausole espulsive, ha avuto modo di affermare che, essendo il requisito escludente, sia sul piano strutturale che sul piano funzionale, sottoposto – in ossequio ai principi generali immanenti nell’ordinamento giuridico, dotati di forza espansiva in ogni suo ambito – a condizione risolutiva, l’intervenuta definitiva assoluzione dell’interessato, “ alla stregua delle consuete regole sull’efficacia retroattiva dell’avveramento o del mancato avveramento di quest’ultima, elide in radice la funzione protettiva della clausola in esame, in assenza d’una diversa e più specifica scelta del legislatore in ordine al termine massimo della sua vigenza e di una differente graduazione delle sue modalità estintive ” (Consiglio di Stato, sez. II, 8.4.2022, n. 2606).

3.1. Con la sentenza in epigrafe indicata, il primo giudice ha accolto il ricorso, compensando le spese di lite, sulla base degli argomenti che possono condensarsi nei termini seguenti:

- in primo luogo, ha ripercorso, condividendolo, l’orientamento giurisprudenziale appena richiamato;

- ha poi considerato che il ricorrente, dopo aver superato le prove concorsuali, è stato nominato Sottotenente di Vascello in Ferma Prefissata con anzianità assoluta e decorrenza amministrativa 31 marzo 2021 nella posizione n.10 (su 75) e ha continuato a svolgere tale funzione fino al 13.9.2021, quando gli è stata notificata la revoca della nomina in questione per l’emergere della mancanza del requisito di cui all’art. 3, lett. c) del bando e poi l’esclusione dal concorso; trattasi dunque di un militare già immesso in servizio, su cui l’Amministrazione ha investito sia in termini di formazione sia in termini di servizio d’istituto, circostanza che dovrebbe essere valutata e contemperata, in un giudizio di bilanciamento, con gli opposti interessi rappresentati dall’esigenza di esclusione di soggetti che non assicurino – pur in un giudizio astratto e prognostico – i prescritti requisiti di moralità;

- ha infine richiamato quanto già affermato dal Consiglio di Stato, sez. IV, con sentenza n. 965 del 2015, secondo cui “l'esclusione di un candidato, motivata con riferimento alla mera pendenza di un procedimento penale al momento della presentazione della domanda di partecipazione ad una procedura concorsuale, adottata prescindendo del tutto dalla valutazione circa l'esito di tale procedimento, quand'esso - come nella specie – sia favorevole al candidato, nel frattempo pure immesso in servizio, si inserisce in un'ottica di rigida applicazione delle norme: ne deriva una lettura formalistica della documentazione, avulsa dal riscontro oggettivo dei fatti, che si risolve, in ultima analisi, in una distorsione dei canoni di legittimità e buon andamento dell'azione amministrativa";

- ha infine valorizzato le peculiarità del caso di specie, caratterizzato dalla ignoranza incolpevole, da parte dell’interessato al momento di presentazione della domanda, dell’esistenza della condanna penale a pena pecuniaria, dalla sopravvenuta revoca della sentenza di condanna in sede di revisione (definita con esito assolutorio a formula piena, perché il fatto non sussiste) che ha eliminato retroattivamente gli effetti pregiudizievoli prodotti dal giudicato di condanna per addebiti che, nella fattispecie, si sono rivelati del tutto privi di fondamento.

4. Avverso tale pronuncia l’Amministrazione ha interposto appello, affidandolo ai seguenti motivi:

4.1. Tardività del ricorso introduttivo; il provvedimento effettivamente lesivo dell’interesse legittimo dell’interessato è rappresentato dalla determina M_D GMIL REG2021 0326600 del 14 luglio 2021, che escludeva lo -OMISSIS- dal concorso in questione; il successivo provvedimento di riesame (M_D AB05933 REG2022 29290 del 26 gennaio 2022), che l’interessato ha considerato come autonomamente lesivo - e quindi in grado di far decorrere nuovamente il termine - è in realtà una mera conferma dell’esclusione e nulla aggiunge alla fattispecie.

4.2. Error in iudicando : il giudice di primo grado ha valorizzato il fatto che “il ricorrente non sapeva di essere stato destinatario di una condanna” e argomenta l’assunto riferendosi al fatto che “il certificato del casellario giudiziale richiesto dal ricorrente […] recasse la dicitura ‘nulla’ ”, ma trattasi di affermazione apodittica e non motivata.

4.3. Error in iudicando : il T.a.r. ha ritenuto di valorizzare alcuni elementi di fatto (avvenuta incorporazione, sopravvenienza della revisione, tempo di incorporamento trascorso) e di diritto (la ratio della disciplina espulsiva), per considerare superabile l’assenza del requisito dell’incensuratezza all’epoca della domanda di partecipazione, ma ciò integra violazioni dell’art. 635 del COM- e della par condicio competitorum.

4.4. E’ stata anche chiesta la sospensione cautelare della sentenza impugnata.

5. Si è costituito l’appellato contrastando il gravame e richiamando gli argomenti già valorizzati dal T.a.r..

6. Con ordinanza cautelare n. -OMISSIS- questa Sezione ha rigettato l’istanza di sospensiva, considerando sia l’orientamento giurisprudenziale in tema di interpretazione costituzionalmente orientata della disciplina di rilievo, laddove, come nel caso in esame, l’interessato venga assolto dal giudizio penale con formula piena (cfr. Cons. Stato, Sez. II, sent. n. 2606/2022 e ordinanze n. 4798/2022 e n. 5787/2022), sia la circostanza della buona fede dell’aspirante all’atto della presentazione della domanda, sia, in vista del necessario approfondimento di merito, il bilanciamento degli interessi in gioco (aspetto che faceva apparire prevalente l’esigenza di non vanificare la selezione ed il percorso professionale già realizzati dall’interessato e le risorse già investite dall’Amministrazione).

7. Sulle difese e conclusioni in atti, la controversia è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza del 15 luglio 2025.

8. L’appello risulta infondato sulla base delle considerazioni che seguono.

9. Non coglie a pieno nel segno il primo argomento di censura; invero, in disparte la questione del “se” il tema della pretesa tardività del ricorso di primo grado sia stata adeguatamente prospettata in primo grado dall’Amministrazione (trattandosi, comunque, di questione suscettibile di rilievo officioso), osserva il Collegio che il provvedimento di rigetto di autotutela di specie (M_D AB05933 REG2022 29290 del 26 gennaio 2022) deve qualificarsi quale una conferma in senso proprio, dunque atto autonomamente lesivo in grado di far decorrere nuovamente il termine.

E ciò appare con evidenza laddove si considerino i motivi posti a base della richiesta di autotutela (in particolare, la condizione di ignoranza dell’esistenza della condanna penale e l’intervenuta revoca della sentenza del Tribunale di Sassari in sede di revisione), comportanti necessariamente, al di là di quanto traspare dalla laconica (rectius: in pratica del tutto assente) motivazione, l’effettuazione di specifica istruttoria su profili che, indubbiamente, non erano stati considerati in occasione del provvedimento di esclusione (M_D GMIL REG2021 0326600 del 14 luglio 2021).

Del resto, ad avviso del Collegio, l’introduzione, da parte dell’interessato, di elementi di portata tale (quale è, in particolare, la sentenza di revisione) da travolgere, e con effetti retroattivi, il presupposto su cui è stata fondata l’esclusione dal concorso, pare comunque comportare la ricorrenza di una situazione tale da rendere necessaria una presa di posizione dell’Amministrazione rispetto agli eccezionali elementi di novità introdotti dal privato; aspetto, quest’ultimo, che nel caso di specie è del tutto mancato, così dando luogo ad una radicale carenza di motivazione sul punto.

In sostanza, pare al Collegio che nella vicenda di specie (laddove un provvedimento di autotutela vi è stato, seppure viziato per carenza assoluta di motivazione) sia ravvisabile una situazione assimilabile agli eccezionali casi per i quali la giurisprudenza amministrativa ha ampliato le ipotesi di configurabilità di un obbligo di provvedere sulle istanze dei privati (c.d. autotutela obbligatoria), affermando che un tale obbligo sussiste, oltre che nei casi espressamente previsti da una norma, anche in ipotesi ulteriori nelle quali si evidenzino specifiche ragioni di giustizia ed equità che impongano l’adozione di un provvedimento (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 183 del 2020; sez. IV, n. 3024 del 2010; sez. VI, n. 2318 del 2007); dunque, si è affermato che l’obbligo di riesaminare può configurarsi anche in relazione a fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità richiedono l’adozione di un provvedimento espresso ovvero tutte le volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell’Amministrazione.

9.1. Per tali ragioni, nella specie, in considerazione del peculiare contenuto dell’istanza di riesame in autotutela presentata dall’interessato (contenente elementi del tutto nuovi e ulteriori rispetto a quelli già conosciuti e considerati dall’Amministrazione), il provvedimento negativo che ne è scaturito deve qualificarsi, sulla base del suo contenuto (anche) implicito e dell’istruttoria svolta (o che avrebbe dovuto essere svolta), non già quale mero riesame, ma come rigetto in senso proprio, dunque atto autonomamente lesivo e capace di far decorrere nuovamente il termine per impugnare.

10. Neppure il secondo motivo d’appello può essere condiviso. Invero, il giudice di primo grado ha legittimamente valorizzato il fatto che il ricorrente non sapeva di essere stato destinatario di una condanna; e ciò sia perché detto assunto non è mai stato contestato adeguatamente dall’Amministrazione in primo grado (tanto da farlo assurgere, nella sostanza, a fatto pacifico ex art. 64, comma 2, c.p.a.), sia perché la deduzione del ricorrente sul punto è stata supportata dal contenuto del certificato del Casellario giudiziale richiesto in data 31.5.2021, ove effettivamente figurava la dicitura “NULLA”; né l’Amministrazione ha mai introdotto elementi idonei a scardinare detta conclusione.

11. Quanto al terzo motivo di appello, lo stesso non considera l’evoluzione della giurisprudenza amministrativa che si è fatta carico di contemperare la previsione di meccanismi espulsivi automatici, senza riserve e con carattere di definitività (contemplati dalla normativa di settore al fine di proteggere le selezioni del personale militare dal rischio di reclutamento di soggetti inadatti), con i principi costituzionali della presunzione d’innocenza e del buon andamento dell’amministrazione di cui agli articoli 27, comma 2, e 97, comma 2, della Costituzione, nonché conformemente ai parametri di logicità, proporzionalità e adeguatezza dell’azione amministrativa (Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 26 agosto 2015, n. 3997).

11.1. Questa Sezione (cfr. Cons. Stato, II, n. 2772 del 2024) ha ulteriormente ribadito gli orientamenti in merito alla previsione escludente di cui all’art. 635, comma 1, lett. g), c.o.m. (che include tra i requisiti generali per il “reclutamento” nelle Forze armate il "non essere stati condannati per delitti non colposi, anche con sentenza di applicazione della pena su richiesta, a pena condizionatamente sospesa o con decreto penale di condanna, ovvero non essere in atto imputati in procedimenti penali per delitti non colposi"), sottolineando proprio l’esigenza, in relazione a coloro che già ricoprono lo status di militare arruolato (quale deve ritenersi essere lo -OMISSIS-, non essendo state specificamente impugnate le affermazioni del T.a.r. al proposito), di ritenere non applicabili le cause di esclusione automatiche, in quanto sarebbe irragionevole per tali militari ostacolare la prosecuzione di un rapporto di servizio e lavorativo già avviato al solo emergere di una vicenda penale, senza esaminare in concreto situazioni quali la gravità dei fatti e la definitività dell'accertamento.

11.2. Ciò posto, può nella specie trovare applicazione l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la funzione del requisito escludente de quo , in una lettura costituzionalmente orientata e coerente con gli articoli 3, 27, e 97 della Costituzione, risiede nella protezione del “reclutamento” da seri ed effettivi rischi connessi alla personalità dell’arruolando, sicché detto requisito deve considerarsi efficace entro i limiti della propria ratio di protezione dell’interesse pubblico ad una corretta selezione del personale e non oltre, giacché, in ogni caso, l’esclusione del pregiudizio penale non consente all’amministrazione di formulare alcun giudizio negativo circa la moralità e/o la professionalità del candidato al reclutamento.

11.3. Orbene, se il suddetto requisito è una modalità di protezione dal predetto rischio, allora esso esaurisce il proprio scopo quando il rischio non possa più avverarsi in concreto, come accaduto nel caso di specie a seguito del giudizio di revisione che ha portato alla completa esclusione dell’addebito penale, nelle fasi immediatamente seguenti all’operato reclutamento, poiché tale esito processuale non può lasciar adito ad alcun dubbio sulla sua idoneità morale a ricoprire il ruolo militare divisato.

L’automatismo attuato dall’amministrazione in sede di riesame ha quindi perpetuato gli effetti di una vicenda penale oramai definitivamente rimossa.

La corretta soluzione della vicenda è dunque immanente nei principi generali dell’ordinamento, sicché, essendo il requisito escludente, sia sul piano strutturale che sul piano funzionale, sottoposto – in ossequio ai richiamati principi generali immanenti nell’ordinamento giuridico, dotati di forza espansiva in ogni suo ambito – a condizione risolutiva, l’intervenuta definitiva assoluzione dell’odierno appellante, alla stregua delle consuete regole sull’efficacia retroattiva dell’avveramento o del mancato avveramento della condizione, elide in radice la funzione protettiva della clausola in esame, in assenza d’una diversa e più specifica scelta del legislatore in ordine al termine massimo della sua vigenza e di una differente graduazione delle sue modalità estintive.

11.4. Ne deriva che deve ritenersi illegittima l’esclusione del candidato operata nella specie, senza considerare l’avvenuta rimozione con effetti retroattivi della sentenza di condanna, mentre la norma di protezione dal rischio va attuata in coerenza con i principi costituzionali già innanzi richiamati e, in particolare, della presunzione di non colpevolezza e del buon andamento dell’amministrazione, di cui agli articoli 27,comma 2, e 97, comma 2, della Costituzione, nonché conformemente ai parametri di logicità, proporzionalità e adeguatezza dell’azione amministrativa.

12. Nella specie, inoltre, non può neppure omettersi di considerare che il provvedimento di conferma dell’esclusione non ha neppure considerato che l’interessato era oramai un militare già immesso in servizio, su cui l’Amministrazione aveva investito sia in termini di formazione sia in termini di servizio d’istituto, mentre i profili di pregiudizio pur apparentemente sussistenti all’atto della selezione concorsuale, erano oramai venuti meno con effetto retroattivo.

13. In definitiva, l’appello deve essere rigettato.

14. Sussistono comunque validi motivi, attesa la assoluta peculiarità del caso, per disporre la compensazione delle spese di lite del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Fabio Taormina, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

Stefano Filippini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Filippini	Fabio Taormina

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.