N. 01675/2015REG.PROV.COLL.

N. 05335/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5335 del 2013, proposto da:
Comune di Gaggiano, in persona del Sindaco pro-tempore , rappresentato e difeso dall'avv. Mario Viviani, con domicilio eletto presso OV CO in Roma, Via Cicerone, n. 44;

contro

MO S.r.l. e ET S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore , non costituite in giudizio;

per la revocazione

della sentenza del Consiglio di Stato - Sez. IV n. 6543/2012, resa tra le parti, concernente diniego rilascio di sanatoria edilizia.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 febbraio 2015 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e udito per l’appellante l’avvocato Monti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. - Con ricorso al TAR Lombardia, sede di Milano, la società SI S.p.A. impugnava il provvedimento sindacale del 26.10.1987, con il quale le era stato negato il rilascio di sanatoria ex l. 47/1985, richiesta con istanza del 5.11.1985, prot. 8055, sul presupposto dell’avvenuta lottizzazione abusiva dell’area.

Deduceva la violazione degli artt. 31 e 35 della l. n. 47/85 sotto il profilo dell’errore e dello sviamento; l’avvenuto consolidamento del provvedimento di sanatoria.

2. - Il TAR rigettava il ricorso con sentenza n. 1859 del 20 giugno 2005, osservando “senza entrare nel merito della lottizzazione abusiva (aspetto sul quale, si rileva, il giudice penale ha pronunziato in primo grado sentenza di condanna ed in secondo grado sentenza di estinzione del reato per prescrizione), …. che non possa ritenersi sussistente una obbligatorietà della adozione da parte dell’amministrazione di provvedimenti risolutivi della situazione di lottizzazione (con variante al PRG o attraverso convenzione dell’area), sicché, in mancanza di adozione, il Comune era certamente legittimato a respingere l’istanza di sanatoria per difetto dei presupposti. Quanto al secondo ed al quarto motivo di ricorso, in carenza dei presupposti di legge, non può dirsi consolidata la sanatoria”.

3. - Proponevano appello le società MO S.r.l. e ET S.r.l., che nel 2001 avevano acquistato dalla SI S.p.A. la proprietà del terreno, riproponendo sostanzialmente le censure disattese.

4. - Con sentenza n. 6543 del 4-19/12/2012, questa Sezione dichiarava improcedibile il ricorso di primo grado per sopravvenuto difetto di interesse.

Il Giudice d’appello considerava preliminarmente che, successivamente alle prime ordinanze n. 20 del 1982 e n. 37 del 1983, il Comune aveva emesso ulteriori atti con cui contestava la lottizzazione abusiva (tra cui l’ordinanza n. 18/U.T. del 1992), intimando il ripristino della destinazione agricola del suolo e che, a seguito di successivo ricorso giurisdizionale, lo stesso T.A.R. della Lombardia aveva emesso una sentenza (n. 3198 del 2002) con la quale annullava sia la precitata ordinanza del 1992, sia i successivi dinieghi di condono su tre istanze proposte nel 1995, oltre ad un provvedimento di acquisizione gratuita dei suoli al patrimonio comunale, assumendo l’insussistenza, nella specie, di elementi indiziari idonei a sostenere l’effettiva configurabilità dell’ipotizzata lottizzazione abusiva.

Dichiarava, quindi, l’improcedibilità dell’originario ricorso N.RG. 88/1988, proposto avverso il diniego di condono del 1987, per sopravvenuto difetto d’interesse, “emergendo dalle stesse produzioni di parte attrice che il suolo per cui è causa, in epoca successiva all’adozione del provvedimento qui impugnato, è stato interessato da modifiche sostanziali, nonché da ulteriori iniziative dei proprietari e da nuovi provvedimenti dell’Amministrazione comunale, tali da privare di ogni utilità la definizione nel merito del giudizio”.

Il giudice d’appello concludeva affermando che “anche a voler ammettere che l’odierna appellante possa avere a pretendere una nuova determinazione da parte del Comune, questa dovrà essere riferita alle istanze di condono presentate da SI S.p.A. in data 27 febbraio 1995, con le quali è stata evidentemente superata e assorbita la precedente istanza del 1985”.

5. - Con il ricorso per revocazione in esame, proposto ai sensi dell’art. 106 cod. proc. amm., il Comune di Gaggiano deduce l’errore in cui sarebbe incorso il Consiglio di Stato, affermando che la dichiarazione di improcedibilità del ricorso di primo grado per sopravvenuto difetto di interesse, con riguardo alla impugnazione della sentenza n. 6543/2005, si fonderebbe sulla supposizione erronea che le diverse domande di condono edilizio presentate da SI S.p.A. (rispettivamente nel 1985 e nel 1995) avessero ad oggetto le stesse opere abusive e, comunque, riguardassero gli stessi terreni. Tali circostanze, però, sarebbero incontrastabilmente escluse dagli atti e documenti della causa.

In nessun atto del giudizio SI S.p.A. e le sue aventi causa, ET s.r.l. e MO s.r.l., hanno mai sostenuto che le istanze di condono edilizio del 1995 riguardassero gli immobili oggetto dell’istanza di condono del 1985.

L’istanza di condono edilizio del 1985 (doc. n. 6 del fascicolo del Comune nel ricorso di primo grado) riguardava opere eseguite su terreni contraddistinti in catasto da F.13, mappali 14-15-17 – 1- 2; F 12, mappale 7; F 7, mappali 17,18, 7, 31, 33, 30, 29, 41, 42, 43, 44; F5, mappali 25, 27, 28.

Dalla sentenza del TAR Lombardia n. 3198/2002 risulterebbe inequivocabilmente che le istanze di condono del 1995 avevano ad oggetto, invece, opere eseguite nel terreno censito nel Catasto terreni di Gaggiano con mappali nn. 42, 43, 196 del foglio n. 7 e con mappali nn. 170-174 del foglio 13 e, quindi, mappali diversi da quelli oggetto della precedente domanda di condono edilizio del 1985.

La sentenza cita il verbale del sopralluogo eseguito dall’ufficio tecnico del Comune il 25.3.1992, attestante che il terreno contrassegnato da detti mappali era stato frazionato in numerosi lotti e sedi stradali di pertinenza, aventi calibro medio di circa 8 mt., e che i lotti erano stati edificati con baracche in legno e materiali vari. Tali aree sono oggetto sia dell’ordinanza n. 18/U.T. del 15.9.1992 di sospensione della lottizzazione non autorizzata e dell’ordinanza n. 14 del 17.6.1993 di acquisizione gratuita delle aree al Comune, nonché dei provvedimenti adottati il 26.3.1996, nn. 2278, 2277, 2276, di diniego delle concessioni edilizie in sanatoria, richieste dalla SI S.p.A. con tre diverse istanze del 27.2.1995.

Cosicché, conclude il Comune ricorrente, le istanze del 1995 non hanno affatto superato e assorbito quelle del 1985 e richiedevano distinte determinazioni; il giudice d’appello ha erroneamente supposto, pertanto, l’assorbimento e superamento dell’istanza di condono del 1985 da parte delle istanze del 1995 ed erroneamente concluso che il Comune avrebbe dovuto pronunciare solo sulle ultime istanze di condono, presentate in data 27.2.1995 ( pag. 4 della sentenza del C.d.S oggetto di revocazione).

D’altra parte, il fatto su cui si fonda la sentenza (superamento dell’istanza del 1985 da parte delle istanze del 1995) non ha costituito un punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare, ai sensi dell’art. 395, n. 4, c.p.c..

6. - All’udienza del 3 febbraio 2015, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. - Il ricorso per revocazione è fondato.

Va ricordato che, secondo giurisprudenza consolidata, da ultimo ribadita dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 5 del 24.1.2014, l’errore di fatto, idoneo a fondare la domanda di revocazione ai sensi dell’art. 106 c. proc. amm., deve essere caratterizzato: a) dal derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente un fatto documentalmente provato; b) dall’attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; c) dall’essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa. L’errore deve, inoltre, apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche.

Nella fattispecie, ricorrono i suddetti requisiti.

1.1.- La Società SI era proprietaria nel Comune di Gaggiano del Podere San Vito, destinato dal PRG approvato con delibera di Giunta regionale n. 2150 del 18.11.1980 a verde agricolo.

La proprietà venne ceduta con atto pubblico del 20.12.2001, voltura n. 870466, alle società MO S.r.l. e ET S.r.l..

Dalla visura catastale (doc. 4 della produzione delle predette società nel giudizio di appello) risulta che la proprietà ricomprendeva particelle ricadenti nei fogli 5, 7, 12 e 13 del catasto terreni del comune di Gaggiano.

Dalla sentenza TAR Lombardia, Milano, II sez., n. 3198 del 18.7.2002, che ha pronunciato, tra l’altro, sul ricorso proposto avverso i dinieghi di sanatoria prot. nn. 2278, 2277, 2276 del 26.3.1996, su istanze presentante il 27.2.1995, risulta chiaramente che oggetto del verbale di sopralluogo dell’ufficio tecnico comunale del 25.3.1992, da cui ha preso origine l’ordinanza n. 18/1992 di sospensione della lottizzazione non autorizzata e la conseguente acquisizione gratuita (ordinanza n. 14/1993), erano i terreni censiti con i mappali nn. 42, 43, 196 del foglio n. 7 e con mappali nn. 170-174 del foglio 13.

L’istanza di sanatoria presentata, invece, dalla SI S.p.A. il 5.11.1985, prot. 8055, secondo la documentazione prodotta a corredo (cfr. planimetria allegata all’istanza del 1985 - doc. 9 del deposito documenti del 4.12.2012 delle appellanti MO s.r.l. e ET s.r.l.), riguarda altri mappali e altri fogli, ovvero F.13, mappali 14 -15 -17 -1- 2; F 12, mappali 7; F5, mappali 25,27,28; F 7, mappali 17,18,7,31,33,30,29,41,42,43,44 (salvo la limitatissima coincidenza dell’area contraddistinta da mappali 43-44 foglio 7).

Sul punto, peraltro, nulla controdeducono le società intimate, che non si sono costituite in giudizio.

E’ evidente, dunque, la non coincidenza tra le aree oggetto della domanda di condono presentata nel 1985, di cui si discute nel giudizio in esame, e le aree oggetto delle successive istanze di sanatoria, presentate nel 1995, cosicché le società appellanti conservavano l’interesse ad una pronuncia in sede giurisdizionale sull’impugnazione proposta, nonostante la sentenza del TAR Lombardia-Milano n. 3198/2002, intervenuta nell’altro giudizio riguardante le ultime istanze di sanatoria presentate.

La domanda di revocazione è, pertanto, fondata.

4. - Il giudizio rescissorio è, invece, infondato.

Il collegio ritiene che la sentenza del TAR Lombardia n. 1859 del 2005 appellata vada confermata, avendo correttamente rigettato l’impugnazione proposta dalla dante causa SI S.p.A. avverso il diniego di sanatoria, di cui al provvedimento sindacale del 23.10.1987 e presupposto diniego di adottare variante al P.R.G., di cui alla delibera del C.C. 19 ottobre 1987 n. 145.

4.1. - Quanto al primo e terzo motivo del ricorso di primo grado, rigettati dal TAR sia per l’accertata esistenza di una lottizzazione abusiva, come da sentenza del giudice penale, sia per l’insussistenza di una “obbligatorietà” dell’adozione di provvedimenti risolutivi della situazione di abusiva lottizzazione mediante variante al PRG o attraverso convenzione dell’area, le appellanti lamentavano l’erroneità del presupposto da cui muove il TAR, perché, come esse asseriscono, “non è stata realizzata alcuna attività o alcuna costruzione, presupposti necessari per la lottizzazione edilizia”. Inoltre, secondo le appellanti, l’applicabilità dell’art. 31 della l. 47/1985 non sarebbe ristretta alle costruzioni “estranee” ad una lottizzazione; l’art. 29 della stessa legge ha previsto il recupero urbanistico degli insediamenti abusivi e la scelta di adottare varianti di recupero è indipendente dalla sanabilità delle singole opere, mentre le opere non condonabili sarebbero solo quelle indicate dagli artt. 32 e 33 della legge e quelle insuscettibili di sanatoria per altre ragioni.

Il motivo di appello non è condivisibile.

Difatti, a fronte dell’avvenuto accertamento in sede penale, con sentenza del pretore di Abbiategrasso n. 184 del 5.6.84, della trasformazione del terreno agricolo mediante opere dal chiaro tenore lottizzatorio (canali di scolo delle acque, strade, recinzioni, rustici, baracche ed altri manufatti), in assenza di un previo atto autorizzatorio del comune, deve ritenersi oggettivamente certo il fatto della lottizzazione abusiva.

Il pretore dichiara “evidente l’intento della S.p.A. SI di porre in essere un mutamento dell’assetto agricolo dell’area di sua proprietà, frazionandola in conformità ad una previsione di insediamento urbanistico per incidere forzosamente sui poteri decisionali delle autorità competenti e realizzare così quella lottizzazione che in anni precedenti era stata respinta a seguito del parere negativo espresso dal Provveditorato OO.PP. della Regione Lombardia”.

La sentenza penale si diffonde nel rilevare un insieme di elementi indiziari da cui desume il carattere preparatorio e programmatorio delle vendite frazionate poste in essere, finalizzate alla realizzazione di un insediamento abitativo, come si evince dall’esame degli atti di vendita dei lotti sequestrati presso lo studio del Notaio redigente, per le dimensioni ridotte dei lotti (1000- 1500 mq) che non consentono una utilizzazione agricola se non in condizioni antieconomiche; per la qualità degli acquirenti, operai, venditori ambulanti, casalinghe, commessi viaggiatori, meccanici, etc.; per i prezzi di vendita, superiori ai prezzi ufficiali di terreni aventi destinazione agricola analoga.

Alla luce di tali plurimi elementi indiziari, precisi e concordanti, è poco credibile, pertanto, quanto affermano le appellanti, ossia che la sistemazione delle aree sia stata realizzata “in funzione della fruizione e dell’accesso degli utenti agli orti”.

La giurisprudenza penale ha costantemente interpretato la fattispecie della “lottizzazione abusiva” in termini ampi e l'ha costruita quale reato di pericolo, affermando che il reato è integrato non solo dalla trasformazione effettiva del territorio, ma da qualsiasi attività che oggettivamente comporti anche solo il pericolo di una urbanizzazione non prevista o diversa da quella programmata.(Cass. pen., Sez. III, 16-07-2013, n. 37383).

Anche la giurisprudenza amministrativa ha affermato in relazione alle previsioni normative vigenti all’epoca dei fatti in esame, prima che la norma dell'art. 18, l. 28 febbraio 1985, n. 47, venisse abrogata, a decorrere dal 1° gennaio 2002, dall’articolo 136, comma 2, lettera f) del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, che “per aversi lottizzazione abusiva è sufficiente che le opere o il frazionamento fondiario costituenti lottizzazione a scopo edificatorio siano realizzati in assenza di uno strumento urbanistico attuativo (piano particolareggiato esecutivo o piano di lottizzazione convenzionata ex art. 28 l. 17 agosto 1942 n. 1150), che l'autorizzi specificamente, per cui essa va sanzionata non appena si verifica tale presupposto di fatto - irrilevanti essendo a tal fine la realizzazione delle opere oppure l'assenza di concessione edilizia, la quale configura un diverso ed autonomo illecito amministrativo -, perché l'esigenza di un'ordinata pianificazione urbanistica può essere garantita solo impedendo in ogni caso ed in radice ogni intervento di tipo lottizzatorio non previamente assentito al fine del suo corretto insediamento nel territorio” (C.d.S. sez. V 26.03.1996 n. 301).

Richiamati tali precedenti giurisprudenziali, il Collegio non ritiene disconoscibile il fatto storico dell’intervenuta lottizzazione materiale, ancorché l’efficacia dell’accertamento compiuto in sede penale non opera in questo giudizio con il vincolo di cui all’art. 654 c.p.p., stante l’intervenuta estinzione del reato per prescrizione in grado di appello (sentenza del Tribunale di Milano del 22 febbraio 1994 - cfr. sul punto Consiglio di Stato, sez. VI, 31/10/2013, n. 5266).

4.2. - Contrariamente a quanto sostengono le appellanti, la sanatoria ex art. 31 l. 47/1985 non potrebbe riguardare singole opere, astraendo dal contesto complessivo delle opere realizzate, che come si è detto sono preordinate ad una intenzione lottizzatoria e di più vasta trasformazione urbanistica dell’area.

Nell'ipotesi di lottizzazione c.d. "materiale", infatti, la fattispecie integra qualcosa di diverso, seppur collegato, rispetto alle singole opere realizzate, costituendo un “ quid pluris ”, in termini di maggiore gravità.

Sicché appare legittimo il diniego opposto dal Comune alle richieste sanatorie, avendo il consiglio comunale nella richiamata delibera n. 145/1987, espresso una valutazione negativa in ordine all’adozione di variante per il recupero urbanistico, per la ritenuta non sussistenza di motivi di convenienza economica e sociale, comparativamente ritenuti prevalenti rispetto al mantenimento delle caratteristiche ambientali e funzionali esistenti nella zona, motivazione in sé sufficiente e non illogica.

4.3. - A tal proposito, va anche respinta la censura adombrata al punto H dell’esposizione in fatto dell’atto di appello.

Per quanto fin qui detto, la necessità di approvazione di apposita variante volta al recupero urbanistico della zona, quale presupposto della sanatoria, nasce dall’evidente scopo di utilizzazione a scopo edificatorio delle aree, che non sono all’evidenza “orti ad uso agricolo individuale”.

5. - Infine, deve escludersi la rilevanza delle sentenze del TAR Lombardia nn. 3198, 3199, e 3200/2002, invocate dalle appellanti, riguardando le stesse solo alcune delle opere che hanno dato luogo alla complessiva lottizzazione materiale, che si è svolta in un arco temporale compreso tra il 1977 e il 1983.

In particolare, va detto che nessun vincolo discende dalla sentenza n. 3198/ 2002, concernente i dinieghi di sanatoria sulle istanze del 1995, che, per quanto detto al punto 1., riguardano altre aree del vasto podere S. Vito e fatti successivi a quelli oggetto del ricorso al Tar Lombardia R.G. N. 88/1988, oggi in esame.

6. - Va respinto, da ultimo, il motivo di appello con cui si critica la sentenza del TAR nella parte in cui ha rigettato il secondo e quarto motivo del ricorso di primo grado.

Essendo stata corrisposta l’oblazione, conformemente alla misura stabilita dalla tabella allegata alla l. 47/1985, decorsi 120 giorni dalla presentazione dell’istanza, ad avviso delle appellanti si sarebbe consolidata per silenzio-assenso la sanatoria.

La pretesa contrasta con la non sanabilità delle opere per tutte le argomentazioni sopra svolte, sia sotto il profilo della non applicabilità dell’art. 31 della l. 47/1985, sia sotto il profilo della discrezionalità della scelta di adottare una variante ai sensi dell’art. 29, ai fini del recupero urbanistico dell’area, scelta che, nella specie, il Comune ha motivatamente ritenuto di non compiere.

Per consolidata giurisprudenza (C.d.S., Sez. V, 8 novembre 2011, n. 5894 e 3 novembre 2010, n. 7770; Sez. IV, 16 febbraio 2011, n. 1005 e 30 giugno 2010, n. 4174) il silenzio assenso non si perfeziona per il solo fatto dell'inutile decorso del termine perentorio a far data dalla presentazione della domanda di sanatoria e del pagamento dell'oblazione, se non sopravviene la verifica del Comune circa la ricorrenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi stabiliti dalle specifiche disposizioni di settore, da verificarsi all'interno del relativo procedimento.

La formazione del silenzio - assenso richiede, quale presupposto essenziale, oltre al completo pagamento delle somme dovute a titolo di oblazione, che siano stati integralmente dimostrati gli ulteriori requisiti sostanziali, che nella specie non ricorrono.

7. - Neppure ha rilievo la circostanza che il Comune abbia nel 1980 dato luogo alla variante del PRG con la quale le aree sono state destinate ad orti (oggetto della sentenza del TAR Lombardia n. 3199/02), variante coerente con la domanda di sanatoria presentata da SI S.p.A., in quanto si tratta appunto in questo giudizio di una serie di comportamenti e atti che quella destinazione non hanno rispettato.

8. - In conclusione, alla luce delle considerazioni che precedono, il ricorso per revocazione va accolto limitatamente al giudizio rescindente, con la revoca della sentenza di questa Sezione n. 6543/2012 impugnata, mentre, in esito al giudizio rescissorio, l'appello avverso la sentenza del TAR Lombardia II, n. 1859 del 20.6.2005 va respinto.

9. - Le spese di giudizio si compensano tra le parti per la complessità della vicenda.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione in epigrafe, lo accoglie limitatamente al giudizio rescindente, con la revoca della sentenza di questa Sezione n. 6543 del 4-19/12/2012 impugnata.

In esito al giudizio rescissorio, respinge l'appello avverso la sentenza del TAR Lombardia II, n. 1859 del 20.6.2005.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 febbraio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Riccardo Virgilio, Presidente

Raffaele Potenza, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/03/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)