Pubblicato il 10/03/2025

N. 01975/2025REG.PROV.COLL.

N. 08187/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8187 del 2024, proposto dalla società RT-NI Diagnostics Italy S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9893438350, rappresentata e difesa dall'avvocato Paolo Pettinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria di PA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Vittorio Miniero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

O- Laboratories S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Goisis, Miriam Allena, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l''Emilia Romagna sezione staccata di PA n. 00250/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria di PA e di O- Laboratories S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 marzo 2025 il Cons. Giovanni Pescatore e viste le conclusioni delle parti come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Azienda Ospedaliero-Universitaria di PA (di seguito AO PA), in qualità di ente capofila, con bando trasmesso in GUUE in data 21 giugno 2023 ha indetto la " Gara Europea a procedura telematica aperta ai sensi degli 2 artt. 44, 52, 58, 60 e 95 del D.lgs 50/2016 per l’affidamento della fornitura in service, suddivisa in tre lotti, di sistemi per l’esecuzione di test di immunoematologia eritrocitaria e trasfusionale per le aziende ospedaliere .. di PA, .. Reggio Emilia, .. Piacenza, .. Modena. Durata 24 mesi rinnovabili per ulteriori 24 mesi ”, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

2. Con riferimento al lotto n. 3 qui controverso hanno presentato offerta i seguenti operatori economici: O-, RT NI (di seguito RT) e RI Italia.

3. La gara è stata vinta dalla prima graduata O-.

4. RT ha impugnato la determina di aggiudicazione n. 638 del 24 aprile 2024, ritenendola viziata da violazione di legge ed eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti, poiché la Commissione giudicatrice:

a) non le avrebbe ingiustamente attribuito il punteggio premiale (punti 1) di cui all’art. 17, punto 5.1 del disciplinare (" possibilità di fornitura di apparecchiature a Bassa Produttività BP. Indicare la capacità produttiva dell’apparecchiatura proposta ”) e all’art. 2 del Capitolato tecnico prestazionale (primi due motivi di ricorso);

b) non avrebbe considerato l’assenza dell’incubatore nel macchinario offerto dall’aggiudicataria (terzo motivo di ricorso).

4.1. Più precisamente, con riguardo al primo profilo (la “ bassa produttività ”), la ricorrente – senza censurare la ratio della previsione premiale (desumibile dal riepilogo degli esami effettuati mediamente ogni anno negli “spoke” afferenti a Reggio Emilia alla pag. 34 del Capitolato) – ha sostenuto che il proprio dispositivo è completamente automatizzato e dotato del requisito della media produttività, il quale implica (come nel più sta il meno) anche quello della bassa produttività, essendo sempre possibile che il macchinario venga utilizzato a frequenze più basse delle sue massime potenziali, il che sarebbe sufficiente per l’attribuzione del punteggio premiale. Questa ingiusta disparità valutativa sarebbe aggravata dal fatto che è stato penalizzato un macchinario (quello offerto da RT) completamente automatizzato e quindi più efficiente di quello (offerto da O-) solo semi-automatico.

4.2. In relazione al secondo profilo di doglianza, la tesi esposta in ricorso è che l’assenza dell’incubatore comprometterebbe la funzionalità dell’intero dispositivo offerto dall’aggiudicataria, motivandone quindi l’estromissione dalla gara.

5. Il T.A.R. Emilia-Romagna, sede di PA, con sentenza del 24 settembre 2024 n. 250, ha respinto il ricorso, osservando:

5.1. quanto ai primi due motivi, che:

-- “ la legge di gara, non censurata in questa parte, dispon(e) chiaramente l’attribuzione del punteggio premiale a fronte dell’offerta di un apparecchio a bassa produttività e che, in particolare, si tratta di un elemento premiale e non di un requisito di partecipazione alla gara: come tale, di conseguenza, è ragionevolmente parametrato alle specifiche esigenze, non contestate, dell’Amministrazione ”;

-- “ il dato oggettivo emerso, e non contestato, è la presentazione da parte di RT di un macchinario, sia pure rispondente al requisito dell’automazione, che non presenta la caratteristica tecnica della bassa produttività, bensì quella della media produttività; parte attrice, inoltre, non ha dimostrato che la propria offerta tecnica presenti, pur a fronte della chiara disposizione di gara sul punteggio premiale e del relativo prescritto obbligo di “… Indicare la capacità produttiva dell’apparecchiatura proposta …”, la necessaria precisazione in ordine alla possibilità dell’apparecchio di funzionare a bassa produttività ”;

-- infine, “ ..richiamata la necessaria identità tra l’oggetto dell’offerta tecnica e quello dell’offerta economica, va rilevato quanto emerge dai citati documenti di gara ossia che nel progetto di offerta di RT (doc. n. 3- O- in actis) è indicato per gli “spoke” di cui è causa l’analizzatore a media produttività RT Vision® Swift, senza alcuna precisazione in ordine alla “bassa produttività”, e che nell’offerta economica è parimenti indicato il modello RT Vision® “Swift”, senza alcuna precisazione in ordine alla “bassa produttività”; pertanto, il modello, “RT™ Workstation e lettore di schedine RT Optix™”, menzionato nella Relazione tecnica in riferimento al criterio 5.1 sopradescritto, non solo è descritto come manuale e non automatico, come è invece richiesto dalla legge di gara, ma anche non è compreso nell’offerta economica, sede di definizione dell’impegno contrattuale ”;

5.2. quanto al terzo motivo, che:

-- “l’Amministrazione e la controinteressata hanno ampiamente chiarito che l’incubatore è presente e che il posizionamento dello stesso all’interno o all’esterno dell’apparecchio è carattere strutturale irrilevante rispetto alla corretta funzionalità del macchinario” ;

-- “la ricorrente, peraltro, non ha fornito alcuna argomentazione tecnica probante della propria censura che possa conclamare l’inutilizzabilità del macchinario così come è stato offerto dall’aggiudicataria” .

6. Nel suo atto di appello RT:

6.1. con i primi due motivi di doglianza torna a sottolineare l’elevata automazione dei sistemi offerti in gara e la possibilità che gli stessi, seppur indicati per gli altri siti a media produttività, possano essere utilizzati anche a bassa produttività, come indicato sia nel progetto dell’offerta (allorquando si afferma che il macchinario RT Vision Swift “ permette il caricamento di 42 campioni ”, da intendersi come “ fino a 42 campioni ” - pag. 2 doc. 3 fascicolo di primo grado); sia nella scheda tecnica allegata (pag. 2 doc. 6 fascicolo di primo grado).

Il fatto che nella descrizione delle attività rilevanti ai fini dell’applicazione del criterio oggetto di esame si dica che le prestazioni possono essere garantite fino a un massimo predefinito (ovvero fino ad un massimo di 42 analisi) lascerebbe dunque intendere che il macchinario può effettuare un range di analisi anche minore, compreso tra zero e 42.

Ciò posto, la Commissione avrebbe dovuto “ verificare la capacità produttiva dei macchinari sulla base di quanto dichiarato nell’offerta, non potendosi fermare alle “etichette” utilizzate dai concorrenti ”, ovvero avrebbe dovuto esaminare ed appurare “tecnicamente mediante la verifica dei sistemi e delle indicazioni tecniche fornite se “nel più ci sta anche il meno” soprattutto in forza della dichiarazione contenuta nella offerta tecnica ove si afferma che il macchinario è in grado di offrire fino a un numero massimo di prestazioni” .

Poiché, infine, la questione da dirimere attiene all’accertamento di un fatto, essa consente - secondo la parte ricorrente - l’esercizio di un sindacato giurisdizionale pieno.

6.2. Con motivi aggiunti, RT – valorizzando i documenti di nuova produzione allegati sub 1 e 2 al fascicolo d’appello, a suo dire “ indispensabili ” ai fini del decidere e quindi ammissibili ai sensi dell’art. 104 comma 2 c.p.a. – sostiene che dagli stessi risulterebbe ulteriormente confermato che i sistemi ad alta automazione da essa forniti hanno la possibilità di essere utilizzati anche a bassa produttività.

7. L’appello, al quale resistono l’AO PA e O- è passato in decisione all’udienza pubblica del 6 marzo 2025.

8. Va preliminarmente chiarito che il terzo motivo di ricorso proposto in primo grado da RT non risulta riproposto nell’atto di appello e pertanto si considera rinunciato ai sensi del comma 2 art. 101 c.p.a..

Vero è che nella memoria di replica ex art. 73 c.p.a. (p. 12) compare, in apparente contraddizione con l’abbandono della censura, il seguente passaggio nel quale la ricorrente afferma che “Viste le difese della controinteressata vale, seppure brevemente, rientrare sul tema già ampiamente dedotto della carenza tecnica del prodotto offerto da OR, che avrebbe dovuto essere penalizzata mediante l’attribuzione di un punteggio più basso. Sul tema è stato formulato un apposito motivo di impugnazione, che si richiama, per violazione di legge ed eccesso di potere” .

E’ tuttavia evidente che le argomentazioni difensive delle parti resistenti non sanano la decadenza derivante dalla mancata formulazione del motivo nell’atto di appello notificato, né legittimano in alcun modo la parte appellante a far valere argomenti censori abbandonati, sicché il passaggio argomentativo sulla tematica oramai coperta dal giudicato non può che ritenersi irrituale e comunque del tutto irrilevante.

9. Sempre in via preliminare va esaminata l’eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti argomenta dall’AO PA in ragione dell’assenza del presupposto (valido ai fini della introduzione di nuove censure nel secondo grado di giudizio) della sopravvenuta “..conoscenza di documenti non prodotti dalle altre parti nel giudizio di primo grado da cui emergano vizi degli atti o provvedimenti amministrativi impugnati” (art. 104 comma 3 c.p.a.).

9.1. L’eccezione è fondata e i motivi aggiunti vanno quindi dichiarati inammissibili, in quanto:

-- i documenti allegati ex novo provengono da Amministrazioni diverse da quella evocata nel presente giudizio, sicché non è in alcun modo dimostrato (neppure in via logico-presuntiva) che quest’ultima ne fosse in possesso o a conoscenza e, men che meno, che ne abbia volutamente omessa l’allegazione in giudizio;

-- neppure è sostenibile che le nuove deduzioni siano state ricavate dai nuovi documenti prodotti in appello, poiché questi ultimi non fanno altro che descrivere le tecnologie funzionali dei dispositivi di RT, delle quali quest’ultima è direttamente a conoscenza; e, poiché “il fatto legittimante la proposizione dei motivi aggiunti è .. la scoperta di elementi, non noti nel giudizio di primo grado, che consentano di documentare vizi degli atti impugnati altrimenti non evidenti” (così, Cons. Stato, sez. III, n. 527 del 2021), è chiaro che anche sotto questo punto di vista l’allegazione di motivi aggiunti - in realtà del tutto privi di alcuna novità euristica - non è in alcun modo ammissibile;

-- l’irrituale invocazione dei menzionati documenti quali fonti da cui desumere pretesi profili di illegittimità prima ignoti è ulteriormente confermata dal fatto che le tesi svolte a corredo e commento dei nuovi documenti coincidono con quelle sviluppate nei primi due motivi di appello, il che dimostra sia che la documentazione allegata non presenta affatto carattere di indispensabilità ai fini della decisione, il che ne preclude la valida allegazione ai sensi dell’art. 104 comma 2 c.p.a.; sia che il vizio dedotto non è “ nuovo ” o comunque non “ emerge ” dal documento di nuova produzione - come invece impone l’art. 104 comma 3 c.p.a. - essendo stato già diffusamente enucleato nei primi due motivi di appello;

-- infine, la circostanza che i sistemi ad alta automazione forniti da OR possano essere utilizzati anche a bassa produttività - circostanza che la ricorrente pretende di corroborare attraverso i nuovi documenti - non solo non è mai stata contestata dalle parti resistenti ma, per quanto si dirà a breve, non rappresenta neppure il punto dirimente della controversia, poiché tutto il thema decidendum si concentra sul diverso profilo della interpretazione del requisito premiale come riferito alla sola capacità “ potenziale ” del macchinario e non, invece, alle sue modalità di impiego “ concrete ”.

10. Si può invece prescindere dall’ulteriore eccezione di inammissibilità dei primi due motivi di appello sotto il profilo della loro parziale innovatività rispetto alle censure di primo grado, stante la loro infondatezza nel merito.

10.1. La tesi centrale sulla quale fa perno l’impugnativa e secondo la quale un macchinario a produttività media sarebbe in qualche modo equivalente - se utilizzato a “ basso regime ” o a “ bassa frequenza ” - ad un dispositivo dalla minore capacità produttiva, non persuade anzitutto sul piano letterale e logico: il criterio 5.1 fa infatti riferimento esclusivo, come ben evidenziato dal TAR, ad un sistema a bassa “ produttività ”, senza menzionare la concreta “ produzione ”, ovvero la modalità concreta con la quale esso viene impiegato.

10.2. Detto del profilo testuale e venendo a quello logico-sistematico, occorre osservare che se bastasse, per integrare il requisito premiale, poter utilizzare a bassa frequenza un sistema a media (o più elevata) produttività, il parametro premiale risulterebbe del tutto vano e pleonastico, posto che qualunque macchinario a media o alta produttività (ovvero con caratteristiche di potenza e capacità superiori) può essere, se si vuole (seppur in spregio ad ovvi principi di economicità e ragionevolezza, come si dirà infra), usato per finalità o performance prestazionali più limitate.

10.3. Questa preliminare considerazione consente di dare rilievo ad un secondo profilo - anche questo centrale nella sentenza impugnata e niente affatto intaccato dalle censure della parte ricorrente - ovvero al fatto che le ragioni sottese alla scelta di premiare la bassa produttività, esplicitate nel capitolato tecnico a p. 34, attengono al basso numero di esami effettuati mediamente ogni anno negli spoke di riferimento, e alla conseguente valutazione assunta dall’Amministrazione per cui non risulterebbe proporzionato e/o adeguato installare macchinari sovradimensionati rispetto alle reali esigenze ospedaliere, poiché ciò comporterebbe, senz’altro, la messa a disposizione di spazi più grandi, oltre che un inutile dispendio di risorse e di personale per la loro manutenzione, sensibilmente maggiori per le macchine di media produttività rispetto a quelle a bassa produttività.

10.4. Di questi inconvenienti si rinvengono elementi di conferma nella stessa offerta tecnica di RT, ove l’onerosa manutenzione obbligatoria del macchinario è descritta come fissa e totalmente indipendente dall’uso concreto che se ne faccia, indi come correlata alla “ produttività ” del dispositivo (intesa come capacità “ potenziale ”) e non alla “ produzione ” o alla sua “ concreta ” modalità di impiego: in un mese la strumentazione automatica proposta da RT necessita di ben 37 manutenzioni obbligatorie, mentre al confronto i sistemi O-, in quanto a bassa produttività, necessitano di una manutenzione settimanale, quindi in un mese di quattro manutenzioni. In ragione del livello di prodttività del macchinario variano anche gli ingombri, i consumi e la consistenza del personale applicato, come dimostrato dalle relazioni tecniche depositate agli atti ed inserite nelle offerte avanzate in gara.

10.5. Alla luce di queste considerazioni appare evidente che l’argomento del possibile utilizzo a bassa frequenza del dispositivo non risolve in alcun modo l’inconveniente dei maggiori oneri che la maggiore sua capacità produttiva è destinata a comportare e, quindi, non risponde appieno alla ratio della caratteristica premiale e alle finalità avute di mira dalla stazione appaltante le quali, sia per tale ragione, sia per la loro attinenza ad un criterio premiale (non quindi ad un requisito di ammissione), vanno correttamente interpretate in modo strettamente aderente alle indicazioni esplicitate negli atti di gara.

10.6. Risulta quindi comprensibile e razionale che la legge abbia fatto riferimento al parametro della “ produttività ” basandolo in modo inequivoco alla capacità esclusivamente “ potenziale ” del sistema, e che solo O- abbia meritato il punteggio premiale qui in questione, in quanto l’Amministrazione ha inteso premiare la disponibilità da parte dell’operatore economico di una gamma di attrezzature tra le quali ne fosse disponibile anche una “ a bassa produttività ”, adatta a quelle sedi ospedaliere nelle quali vengono fatti settimanalmente un numero basso di esami e presso le quali è considerato preferibile evitare di installare un’attrezzatura sovradimensionata con inevitabili sovraccarico dei relativi costi di gestione.

10.7. Ciò posto, non persuade la tesi proposta dall’appellante nella prima memoria ex art. 73 c.p.a. (alla pag. 16) secondo cui il criterio di attribuzione del punteggio andrebbe scomposto in due elementi di giudizio, uno nominale, la denominazione di bassa produttività, l’altro fattuale, la indicazione della capacità produttiva; sicché il punteggio non avrebbe potuto “essere correttamente attribuito senza la somma dei due elementi oppure senza che il primo elemento fosse comprovato o dimostrato dal secondo” .

In dissenso rispetto a questa ricostruzione interpretativa si osserva che l’elemento di valutazione è così formulato: “possibilità di fornitura di apparecchiature a Bassa Produttività BP. Indicare la capacità produttiva dell’apparecchiatura proposta” . Il punto che divide il periodo tra l’intenzione di premiare la “possibilità di fornitura di apparecchiature a Bassa Produttività BP” e la richiesta di indicare “la capacità produttiva dell’apparecchiatura proposta” lascia ben intendere come meritevole di punteggio premiale non sia affatto una sommatoria di elementi, ma un solo elemento, ovvero la disponibilità di offrire un sistema a bassa produttività, misurato per tramite dell’indicazione della capacità produttiva dell’apparecchiatura proposta.

10.8. Ai fini della questione qui di interessa (il punteggio premiale di cui al criterio 5.1) non rileva neppure l’ulteriore argomentazione secondo cui il sistema RT avrebbe dovuto godere del massimo punteggio tecnico e quindi prevalere nella gara in quanto dotato della caratteristica (assente nel macchinario concorrente) della “ completa automazione ”: la deduzione tende infatti a sovrapporre impropriamente profili fattuali e valutativi completamente distinti ed autonomi (l’automazione e la capacità produttiva), sulla cui distinzione si è già pronunciato il giudice di primo grado con statuizione niente affatto confutata, e anche in questa sede la parte appellante non fornisce alcun elemento a dimostrazione della necessaria connessione tra le due caratteristiche in questione.

10.9. E’ infine del tutto inconferente il fatto che l’offerta economica di OR si sia rivelata più vantaggiosa sul piano economico, quasi che questa convenienza potesse compensare i maggiori oneri di gestione e manutenzione del macchinario offerto: al di là del fatto che nella proposta economica confluiscono elementi di costo plurimi ed eterogenei, evidentemente non riconducibili alla sola componente della gestione e manutenzione della macchina a media produttività (della quale non viene neppure selezionata la specifica incidenza), è dirimente il fatto che ciò che viene qui in rilievo è un parametro di qualità dell’offerta tecnica che non può essere in alcun modo sovrapposto a quello economico, per la nota distinzione che non consente alcuna commistione cognitiva e valutativa tra le due tipologie di offerta. Quindi, la maggiore incidenza degli oneri gestionali e manutentivi del macchinario offerto da OR è questione rilevante ai fini della corretta interpretazione del parametro premiale dell’offerta tecnica, mentre non ha né può avere alcuna interferenza con i contenuti e i riflessi valutativi dell’offerta economica.

11. In conclusione, la tesi di parte appellante non persuade né sul piano della sua verifica di coerenza con le prescrizioni testuali della legge di gara, né sul piano della rispondenza, dal punto di vista sostanziale e logico-funzionale, agli interessi in gioco riflessi dalla legge di gara.

12. Tanto consente di respingere l’appello nella parte riferita ai primi due motivi, ferma la già evidenziata inammissibilità dei motivi aggiunti (che comunque risulterebbero infondati nel merito per le stesse ragioni sin qui illustrate).

13. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge in relazione ai primi due motivi e lo dichiara inammissibile in relazione ai motivi aggiunti.

Condanna la parte appellante a rifondere in favore delle due parti resistenti le spese del presente grado di giudizio che liquida nell’importo omnicomprensivo di € 3.000,00 (tremila//00), oltre accessori di legge, per ciascuna di esse.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore

Giovanni Tulumello, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Pescatore	Michele Corradino

IL SEGRETARIO