Pubblicato il 07/01/2025

N. 00039/2025REG.PROV.COLL.

N. 06233/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6233 del 2024, proposto da
-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Orazio Abbamonte, Giuseppe Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ufficio Territoriale del Governo di Potenza, Ministero dell'Interno, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima) n.361 del 4 luglio 2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ufficio Territoriale del Governo di Potenza e del Ministero dell'Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 novembre 2024 il Cons. Sebastiano Zafarana e uditi per le parti gli avvocati di parte appellante come da verbale e viste le conclusioni della difesa erariale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. La società -OMISSIS- espone di operare da oltre 20 anni nel settore delle pulizie ambientali e di svolgere la propria attività quasi esclusivamente nel settore degli appalti pubblici su tutto il territorio Nazionale, fatta eccezione per soli due appalti di modesta entità economica condotti nel territorio della Regione; aggiunge poi di avere conseguito considerevoli fatturati negli anni 2019-2020-2021, assicurando lavoro a circa 530 dipendenti.

Soci sono i sig.ri -OMISSIS- ed -OMISSIS- da sempre dipendenti e dirigenti della -OMISSIS- che sono divenuti proprietari della società dopo aver acquistato le quote di partecipazione in data -OMISSIS-

Con istanza del 28.01.2021 la -OMISSIS- ha richiesto la permanenza dell’iscrizione nell’elenco cd. White List ai sensi dell’art. 1, comma 52, L. 190/12, che già aveva ottenuto nell’anno 2019.

Nella riunione del -OMISSIS-, il Gruppo Interforze della Provincia di Potenza ha espresso parere negativo all’accoglimento dell’istanza; avviso confermato nelle successive riunioni del 4/2/2022, 7/12/2022 e 13/1/2023.

Conseguentemente, la Prefettura ha adottato il provvedimento interdittivo, prot. -OMISSIS-sul presupposto dell’effettivo rischio di contaminazione mafiosa della società deducente.

1.2. Con ricorso proposto dinnanzi al TAR Basilicata la società ha impugnato il provvedimento interdittivo, contestando la ritenuta sussistenza, sotto il profilo istruttorio, di attuali presupposti di fatto per l’adozione dell’interdittiva.

1.3. Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Interno e la Prefettura di Potenza, instando per il rigetto del ricorso.

1.4. Con ordinanza del 22/11/2023, il TAR ha accolto la domanda cautelare proposta da -OMISSIS- ai fini del riesame - da parte della Prefettura di Potenza – del provvedimento impugnato alla luce dei motivi di ricorso.

1.5. Con successiva determinazione – prot. n. -OMISSIS- - la Prefettura di Potenza, in osservanza dell’ordine di riesame impartito dal TAR, all’esito di rinnovate acquisizioni e valutazioni, ha confermato il provvedimento interdittivo nei confronti della società.

1.6. Con un primo ricorso per motivi aggiunti la società ha impugnato il nuovo provvedimento interdittivo.

1.7. Con un secondo ricorso per motivi aggiunti ha impugnato, infine, il provvedimento recante l’immediata attivazione della procedura di cui all’art. 32, co. 10, del D.L. n. 90/2014 (“Misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell'ambito della prevenzione della corruzione”), nella parte in cui, alla lett. d), ha incaricato gli amministratori straordinari a sollecitare le stazioni appaltanti ad avviare i procedimenti volti al cambio di operatore economico nelle commesse di cui la società deducente è affidataria.

1.8. Con ordinanza del 21/2/2024 il TAR ha respinto le domande cautelari introdotte con i motivi aggiunti.

1.9. Successivamente in sede di decisione dell’appello cautelare, è stata disposta la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, co. 10, cod. proc. amm..

1.10. Infine, con sentenza n.361 del 4 luglio 2024 il TAR per la Basilicata ha così deciso:

- ha dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso introduttivo, essendo stato superato dal provvedimento adottato dalla Prefettura di Potenza in esecuzione dell’ordinanza di riesame;

- ha respinto il primo atto di motivi aggiunti proposto avverso il nuovo provvedimento interdittivo della Prefettura di Potenza prot. n. -OMISSIS-;

- ha in parte respinto, e in parte dichiarato la cessazione della materia del contendere, in relazione al secondo atto di motivi aggiunti, con il quale era stato impugnato il provvedimento prot. n. -OMISSIS-dell’8 febbraio 2024 recante l’immediata attivazione della procedura di cui all’art. 32, co. 10, del D.L. n. 90/2014, in quanto rettificato in autotutela con la determinazione prefettizia prot. n. -OMISSIS-del 20 febbraio 2024.

2.1. Con atto notificato il 31/07/2024 la -OMISSIS- ha appellato la sentenza del Tar per la Basilicata deducendo i seguenti motivi di ricorso.

I) Error in iudicando. Travisamento dei fatti, illogicità manifesta. Violazione dell’art. 92 comma 2 bis d.lgs. n.159/2011 in combinato disposto con l’art. 10 comma 1bis della l.241/1990. 23 - Violazione dell’art.84 comma 4 del d.lgs.159/2011 con riferimento ai c.d. reati spia - Eccesso di potere per palese travisamento dei fatti, sviamento della funzione - Violazione del principio di imparzialità dell’azione amministrativa - Erronea ed illegittima applicazione del principio “del più probabile che non”.

II) Violazione del combinato disposto degli artt. 92 d.lgs. 159/2011 e 7 e 10 bis l. 241 1990 – sviamento.

III) E rror in iudicando. Travisamento dei fatti, illogicità manifesta. Violazione di legge dell’art. 92 comma 2 bis in combinato disposto con l’art. 32 comma 10 del d.lgs. n.159/2011. Pronuncia elusiva.

2.2. Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Interno e la Prefettura di Potenza, instando per il rigetto dell’appello.

2.3. Con ordinanza n.-OMISSIS-del 03/09/2024 questa Sezione ha accolto la domanda cautelare proposta dalla società appellante.

2.4. Alla pubblica udienza del 6 novembre 2024 l’appello è stato trattenuto in decisione.

3. Il Tar per la Basilicata con sentenza n.361 del 4 luglio 2024 ha rigettato il ricorso ritenendo che il giudizio inferenziale di esposizione della società ricorrente al pericolo di infiltrazione malavitosa sarebbe suffragato da numerose e convergenti evidenze, sufficientemente dimostrative della contiguità dei suoi soci (i cugini -OMISSIS-ed -OMISSIS-) con soggetti gravati da rilevanti pregiudizi penali:

- alcune essenzialmente storicizzate, in quanto già valutate in occasione del provvedimento interdittivo dell’11/10/2023;

- altre sopraggiunte, siccome connesse a nuovi elementi di attualizzazione (in senso confermativo) delle conclusioni esposte nel successivo provvedimento del 19/1/2024;

3.1. Quanto alle evidenze storicizzate il TAR ha sostenuto che rilevano (essenzialmente) eloquenti passaggi motivazionali di provvedimenti del giudice penale (relativi alle inchieste “-OMISSIS-” e “-OMISSIS-”), ai quali non potrebbe non essere riconosciuta una qualificata valenza probatoria e segnatamente:

- la sentenza della Corte d’Appello di Potenza n. -OMISSIS- del 17/6/2022 (pronunciata nell’ambito dell’inchiesta denominata “-OMISSIS-”, definita in primo grado con sentenza del Tribunale di Potenza n. 216/2019), la quale, alle pagg. 35/36, ha statuito che “In forza di una integrale rilettura degli atti processuali e tenuto conto che l'appellante non ha reso nemmeno in questa fase riferimenti e dati probatori concretamente assumibili a fondamento delle sue mere asserzioni, la Corte non può che confermare la ricostruzione operata nella sentenza in discussione, tanto da condividerne le conclusioni sulla effettiva esistenza di un'organizzazione che aveva come cardine il M., quale capo promotore, ed che aveva posto in essere una serie di attività finalizzate ad assicurarsi il controllo di attività economiche ed imprenditoriali della Provincia, anche mediante condizionamento dell'attività della P.A. (con il concorso degli imputati G.) (n.d.r. i soci della società ricorrente) oltre ad attività di tipo usuraio (si veda ad esempio l'episodio contestato sub U); M. era il referente dello S., di A., di Q.; indicative erano, inoltre, ritenersi anche le vicende contestate ai capi C e D, reati per i quali è stata emessa analoga sentenza di prescrizione (vedi pag. 84 della sentenza di primo grado).” ;

- l’ordinanza di applicazione di misura cautelare, pronunciata dal G.I.P. presso il Tribunale di Potenza, n. 130/2021 del 26/11/2021 (nell’ambito dell’inchiesta denominata “-OMISSIS-”), la quale, alla pag. 61, ha statuito che “Sull'assoggettamento della società "E. spa" e sulla co-gestione della società "-OMISSIS- da parte del clan "M. e S." e in maniera più specifica dello stesso -OMISSIS-, vale rilevare, al di là di ogni considerazione investigativa, quanto autorevolmente affermato dal Tribunale del Riesame di Potenza nei provvedimenti di rigetto emessi avverso i ricorsi di annullamento delle misure cautelari presentati nell'ambito del procedimento penale n. -OMISSIS-"), che, affrontando la posizione degli indagati M. e A., richiamava l'episodio del "-OMISSIS-", ristorante di Potenza, all'interno del quale nel giorno peraltro di chiusura del locale, si svolgeva un vero e proprio incontro di mafiosi, lì convenuti, per comporre ("tra di loro") una vertenza giudiziaria sussistente tra i fratelli E. e l'A., avente ad oggetto l'appalto di pulizia dell'Ospedale "-OMISSIS-" di Potenza, assumendo: << "In tale prospettiva emerge altresì l'episodio del -OMISSIS-, che vede indubbi protagonisti il M. e l'A.[...] In data 21.11.2001, infatti, si registra il controllo degli odierni indagati M. e A., sorpresi dai C.C. all'interno del ristorante -OMISSIS- nel giorno di chiusura, unitamente agli imprenditori A., E., N. ed insieme ad altri quattro soggetti, provenienti dalla Calabria, dei quali alcuni con precedenti penali. Tale incontro era stato organizzato dal M., su incarico di un imprenditore e amministratore locale, il coindagato G. (n.d.r. uno dei soci della società ricorrente), al fine di comporre la vertenza giudiziaria tra i fratelli E. e l'A., avente ad oggetto l'appalto di pulizia indicato al capo f) della rubrica... >> .

3.2. Quanto alle evidenze sopravvenute ed attualizzanti il pericolo di infiltrazione mafiosa, il TAR ha sostenuto che sarebbero dirimenti:

- “anzitutto l’ordinanza del G.I.P. presso il Tribunale di Potenza, del 7/12/2023 (debitamente valorizzata, in ottica attualizzante, nel provvedimento interdittivo del 19/1/2024), che ha respinto la richiesta di correzione materiale dell’ordinanza di applicazione di misure cautelari n. 130/2021 del 26/11/2021 (emessa nel procedimento penale “-OMISSIS-”), sostanzialmente ribadendo la correttezza delle acquisizioni storico-processuali riguardanti le contiguità dei soci della società ricorrente con soggetti pregiudicati (ancora una volta, in disparte l’affermazione di responsabilità penali a carico dei primi)” ;

- “le documentate (talune anche recenti) frequentazioni personali tra i soci della società ricorrente e soggetti pregiudicati” (su queste il Tar non si sofferma partitamente e nemmeno le riepiloga sommariamente, rinviando di fatto al provvedimento interdittivo).

3.3. Sulla scorta dei superiori elementi il Tar ha poi ritenuto che “a fronte di tali obiettive, attuali ed eloquenti evidenze - in grado di sorreggere, unitariamente intese, la determinazione assunta …” sarebbero assertive ad atomistiche, e quindi da respingere, le contestazioni della ricorrente incentrate sull’assunto che dette pronunce del giudice penale non avrebbero accertato alcun coinvolgimento dei soci -OMISSIS-in reati di mafia, rilevando sul punto come - secondo consolidata giurisprudenza - gli elementi posti a base dell’informativa possono essere anche non penalmente rilevanti (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, sez. III, 15/4/2024, n. 3391).

Ad avviso del TAR sarebbero pertanto irrilevanti:

- il tenore dell’ordinanza della Corte di Cassazione n. 23963/2005 (pronunciata sempre nell’ambito della richiamata inchiesta), che ha escluso contatti tra i soci -OMISSIS-e il M. (ritenuto capo dell’omonimo clan), “ trattandosi di pronuncia resa nella fase cautelare dell’inchiesta “-OMISSIS-” e ben precedente rispetto alla ridetta decisione di merito della Corte d’Appello di Potenza n. -OMISSIS- del 17/6/2022, nella quale, invece, detti contatti (all’esito di una compiuta istruttoria, propria della fase di merito) sono espressamente attestati (a prescindere dall’affermazione di connesse responsabilità penali)” ;

- l’esistenza di procedimenti (su istanza dei soci -OMISSIS-– ndr) per la correzione di errore materiale di detti provvedimenti giurisdizionali (nella parte in cui riferiscono di tali contiguità), considerato che, in pendenza di tali procedimenti, le emergenze probatorie desumibili da tali pronunce non sono sindacabili in questa sede.

4. L’appello è fondato nei termini appresso specificati.

5. Con il primo motivo di appello la società appellante contesta le conclusioni cui è giunto il giudice di prime cure nel valorizzare sia gli elementi c.d. “storicizzati” assunti già a fondamento della prima interdittiva, sia di quelli c.d. “sopraggiunti” e attualizzanti il pericolo di contiguità mafiosa, per come emersi in sede di riesame del provvedimento interdittivo.

5.1. Quanto ai fatti storicizzati che fonderebbero l’interdittiva, il Collegio ritiene fondate le censure con le quali la società appellante deduce che nonostante le apparenti risultanze della inchiesta denominata -OMISSIS-, in realtà detti fatti constano di un “unico” ipotizzato, e non provato, episodio avente una valenza indiziante sul piano dell’infiltrazione mafiosa che viene in realtà ripreso dalla vecchia inchiesta “-OMISSIS-” e che si compendiò in una riunione svoltasi 22 anni fa presso il ristorante -OMISSIS-, alla quale partecipò -OMISSIS- che, negli anni si sarebbe rivelato essere un esponente di spicco di un’organizzazione della criminalità mafiosa.

L’episodio valorizzato nell’interdittiva (come peraltro sopra riportato) riguarda una riunione tra imprenditori e soggetti provenienti dalla Calabria (dei quali alcuni con precedenti penali) avvenuto nel giorno di chiusura nei locali del -OMISSIS- per comporre tra loro una vertenza sussistente tra i fratelli -OMISSIS- ad oggetto l’appalto per la pulizia dell’Ospedale -OMISSIS- di Potenza.

5.1.1. E tuttavia deve rilevarsi:

- che fu certificata dai ROS dei carabinieri l’assenza dei -OMISSIS-tra le persone identificate in tale frangente;

- che anche l’accusa di appartenenza ad organizzazioni mafiose dei soci -OMISSIS-coinvolti nell’inchiesta “-OMISSIS-” si è rivelata infondata, come risulta dalla sentenza del Tribunale del Riesame di Potenza successivamente confermata dalla Corte di Cassazione, che con ordinanza n. 23963/2005 ha ritenuto che «i -OMISSIS-non hanno contatti con il -OMISSIS-cui fa capo l’associazione mafiosa di cui trattasi e non richiedono il suo intervento in nessuna delle vicende che li riguardano pur trattandosi di appalti di notevole rilevanza economica».

Orbene, deve rilevarsi come dalla più recente inchiesta -OMISSIS- (del 2021) nessun elemento attuale viene in realtà in evidenza, ma soltanto la tralatizia riesumazione d’un fatto vecchio di 23 anni, la cui rilevanza mafiosa è stata esclusa con sentenze passate in giudicato.

In altre parole, anche se l’indagine denominata -OMISSIS- è recente, risalendo all’anno 2021, i -OMISSIS-sono estranei a detta inchiesta e il loro nome viene citato perché gli inquirenti hanno riportato, nella richiesta di misure cautelari, vicende risalenti alla precedente inchiesta “-OMISSIS-” del 2001 al fine di tratteggiare e descrivere il passato processuale del clan -OMISSIS-- e dunque anche l’episodio del ristorante -OMISSIS- che è chiuso da oltre 20 anni (parte appellante ha prodotto in giudizio anche il certificato del Tribunale penale di Potenza con cui si attesta che -OMISSIS--OMISSIS-, -OMISSIS--OMISSIS-, la società -OMISSIS- srl, -OMISSIS- sono estranei all’operazione giudiziaria -OMISSIS- 2021, procedimenti Rg.-OMISSIS-).

5.1.2. Va poi considerato che a parte quella risalente ipotesi indiziaria conclusasi con l’accertamento negativo (sia della partecipazione dei -OMISSIS-alla riunione, sia dell’ipotizzato profilo di mafiosità degli stessi) nel provvedimento prefettizio non si riferisce che i -OMISSIS-siano mai risultati coinvolti in altre vicende di criminalità (anche semplice).

5.2. Quanto agli altri elementi valorizzati dalla Prefettura per attualizzare il giudizio prognostico (a seguito di riesame disposto dal TAR) viene innanzitutto richiamato il verbale del Gruppo Interforze del 09.01.2024 che nel riferire della recente inchiesta “-OMISSIS-”, inferisce nuovamente la vicinanza dei fratelli -OMISSIS-al clan -OMISSIS- riesumando – ancora una volta - l’incontro del -OMISSIS-, al quale però i -OMISSIS-non parteciparono, come statuito dal giudice penale.

In particolare il verbale riporta quanto segue: “L'operazione di polizia giudiziaria denominata "-OMISSIS-", del novembre 2021, condotta contro il clan "-OMISSIS-", che ha ulteriormente messo in luce la vicinanza dei cugini -OMISSIS- e -OMISSIS-, -OMISSIS-al clan -OMISSIS-tant'è che lo stesso -OMISSIS-(-OMISSIS-) -OMISSIS-, secondo l'ordinanza di custodia cautelare (pag.61), avrebbe incaricato -OMISSIS- di organizzare l'incontro presso il ristorante "-OMISSIS-" di Potenza con esponenti della criminalità organizzata calabrese, al fine di comporre la vertenza giudiziaria avente ad oggetto l'appalto di pulizie all'Ospedale -OMISSIS- di Potenza….”.

Si tratta in definitiva del medesimo ed unico episodio risalente ad oltre 20 anni fa, che nulla aggiunge di nuovo sotto il profilo dell’attualizzazione del quadro indiziario.

5.3. Quanto alla sentenza della Corte di Appello di Potenza n.-OMISSIS-/2022 (pronunciata nell’ambito dell’inchiesta -OMISSIS-”) e valorizzata dal Tar tra gli elementi c.d. storicizzati, rileva constatare che la Suprema Corte, con sentenza n. 16051/2024, ha ordinato alla Corte d’Appello di Potenza – la quale vi ha dato seguito con l’ordinanza n.190/2024 – di correggere ed eliminare dalla predetta sentenza ogni riferimento ai sig.ri -OMISSIS--OMISSIS- e -OMISSIS--OMISSIS-in quanto “sono stati erroneamente indicati nella motivazione della sentenza di cui si chiede la correzione come appartenenti al sodalizio criminale anzidetto, in assenza di una pronuncia di colpevolezza in tal senso”.

La circostanza rileva perché nell’ordinanza cautelare del GIP di Potenza del 7 dicembre 2023, relativa all’inchiesta -OMISSIS- ove i -OMISSIS-sono estranei, è riportato proprio lo stralcio della suddetta sentenza n.-OMISSIS-/2022 ove essi sono ancora citati (e tuttavia ora emendata dai loro nomi in seguito alla pronuncia della Corte di Cassazione), anche se è pendente in Cassazione il ricorso per la cancellazione dei suddetti nominativi anche nella ordinanza del Gip.

5.4. Anche gli altri elementi presi in considerazione dalla Prefettura al fine di attualizzare il giudizio prognostico di possibile infiltrazione mafiosa non contribuiscono a delineare un sufficiente quadro indiziario, benché il TAR, pur senza indicarli ed esaminarli, li abbia ritenuti dirimenti.

a) Un primo elemento valorizzato dalla Prefettura è riferito alla circostanza che in data 24/04/2021 -OMISSIS--OMISSIS- è stato fermato in auto con tale -OMISSIS- avente a carico informative di polizia per il reato ex art. 73 DPR 309/1990 nell'ambito dell'attività d'indagine "-OMISSIS-". L’appellante – senza contestazione alcuna da parte della difesa erariale – deduce che:

- all’epoca del controllo stradale effettuato sull’autovettura del -OMISSIS-questi era una persona incensurata, sicché il -OMISSIS--OMISSIS- che era passeggero non poteva avere contezza di eventuali profili di controindicazione del soggetto in parola;

- mai è stata contestata allo stesso né l’associazione semplice né l’associazione mafiosa ai sensi dell’art. 416 bis c.p.;

- soltanto dopo due anni più tardi il suddetto controllo di polizia, il -OMISSIS-è stato raggiunto dalla misura cautelare di divieto di dimora per tre episodi di ipotizzato consumo e spaccio di sostanza stupefacente (droga leggera della tipologia hashish) in relazione alla sola contestazione del reato di cui all’art. 73 Dpr 309/1990 (TU stupefacenti): tale ipotesi di reato, peraltro, non rientra tra quelle dei reati cosiddetti spia tipizzati all’art. 84 comma 4 lett. a) del D.lgs. 159/2011.

b) La Prefettura valorizza poi la circostanza che «in data 15.02.2022 -OMISSIS- (preposto alla gestione tecnica della -OMISSIS-) è stato controllato con -OMISSIS- e -OMISSIS-con precedenti in materia di stupefacenti».

Il provvedimento non specifica però la precisa fattispecie di reato ascritta a -OMISSIS- e riferisce la società appellante – senza che la circostanza sia stata contestata dalla difesa erariale - di avere appreso che il sig. -OMISSIS-avrebbe dei precedenti in materia di stupefacenti inerenti all’assunzione di droga ed un singolo episodio d’ipotizzato spaccio (reato, come detto, non spia) risalente almeno a 15 anni addietro.

c) Altra nuova circostanza indiziante è contenuta nel «considerato che la società -OMISSIS-in liquidazione, di -OMISSIS-(che ha partecipato all'incontro del -OMISSIS- 2001) è stata attinta da interdittiva antimafia della Prefettura di Roma prot. n. -OMISSIS-del 01 dicembre 2023» .

Deve al riguardo rilevarsi che sia nel provvedimento interdittivo, sia nella sentenza appellata, non risulta in alcun modo motivato come la circostanza che -OMISSIS-S.r.l. sia stata attinta da un’interdittiva a distanza di ben ventitré anni dall’episodio -OMISSIS-, possa influire sul giudizio prognostico di infiltrazione riguardante -OMISSIS- - che di -OMISSIS-non è socia, né mai ha partecipato ad un ATI in cui fosse presente -OMISSIS-– al di là della mera evocazione del suddetto episodio del -OMISSIS-, rispetto al quale i -OMISSIS-sono risultati estranei.

d) Nel provvedimento impugnato, infine, si fa riferimento ad una presunta vendita e successivo riacquisto delle quote della -OMISSIS- da parte dei cugini -OMISSIS-, attribuendo alle suddette operazioni valenza indiziaria di finalità elusive della normativa antimafia.

Tuttavia dall’esame della visura storica camerale in atti, si evince che i -OMISSIS-non hanno mai venduto e poi riacquistato le quote della società -OMISSIS- srl; bensì, le hanno acquistate per la prima e unica volta in data 29.12.2020 (con atto pubblico Rep.-OMISSIS- allorquando erano dipendenti dirigenti, regolarmente stipendiati, divenendo così soci.

5.5. Per tutto quanto precede, ne deriva un quadro fattuale tale per cui deve ritenersi che le circostanze complessivamente evidenziate dall’Amministrazione – ancorché riguardate non in modo atomistico, bensì nel loro insieme – si rivelano inadeguate e insufficienti per giustificare il giudizio induttivo secondo cui l’attività di impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata.

Le condivise perplessità manifestate dal giudice di prime cure sulla prima interdittiva – che lo avevano determinato a disporre un riesame alla luce delle censure argomentate in ricorso - non risultano infatti dissipate dai fatti nuovi valorizzati dalla Prefettura nel provvedimento di riesame per attualizzare il giudizio prognostico di possibile infiltrazione o condizionamento mafiosa.

Conclusivamente, per le surriferite ragioni, il primo motivo di appello è fondato e va accolto.

6. Con il secondo motivo la società appellante deduce la violazione del combinato disposto degli artt. 92 d.lgs. 159/2011 e artt. 7 e 10 bis l. 241 1990, nonché il vizio di eccesso di potere, in quanto sarebbe stato violato il principio di partecipazione al procedimento.

Lamenta l’appellante che sul piano formale non sussisteva nessuna ragione per giustificare l’omissione del contributo dell’interessata, in presenza di un procedimento che dura da oltre due anni e mezzo; su quello sostanziale, invece, il contributo della parte avrebbe impedito alla Prefettura di giungere alle penalizzanti conclusioni cui è pervenuta nuovamente in sede di riesame, dato che gli apporti di fatto addotti non le avrebbero consentito di basare il provvedimento su autentici travisamenti.

Il giudice di prime cure ha ritenuto infondata la censura ritenendo che “Quanto al rispetto delle garanzie partecipative, è di tutta evidenza che l’interdittiva sub iudice costituisce conformazione all’ordine di riesame dell’originario analogo provvedimento e, di tal guisa, ha tenuto debitamente conto (come emerge dalla sua piana lettura) delle contrarie tesi enunciate dalla ricorrente”. In altre parole ha ritenuto che i rilievi critici della società avverso le proprie precedenti determinazioni erano conosciuti all’amministrazione in quanto già contenuto negli atti processuali che hanno determinato il TAR a disporre il riesame.

6.1. Sebbene inconferente ai fini del complessivo esito del giudizio - stante l’accoglimento del primo assorbente motivo di appello - il motivo in esame è infondato, sia pure per motivi diversi rispetto a quelli ritenuti dal giudice di prime cure.

Infatti l’amministrazione non poteva conoscere a priori i rilievi critici della società avverso i “fatti nuovi” che l’amministrazione ha posto a fondamento del nuovo provvedimento interdittivo prot. n. -OMISSIS-, adottato a seguito di ordinanza di riesame.

Tuttavia l’amministrazione ha comunque garantito un ampio contraddittorio, nel pieno rispetto della normativa vigente. Nello specifico, con note prot. n. 71536 del 5 ottobre 2021 e successiva integrazione prot. n. 3489 del 17 gennaio 2023, sono stati comunicati all’impresa i motivi ostativi all’accoglimento all’iscrizione e, pertanto, è stato pienamente garantito il rispetto di tale principio. In seguito alle suindicate comunicazioni ex art. 10 bis legge 241/1990, la società ha prodotto osservazioni e depositato copiosa documentazione, il cui contenuto, però, non è stato ritenuto meritevole di accoglimento.

Quanto poi al contenuto del provvedimento interdittivo e al denunciato mancato esame delle controdeduzioni prodotte, deve rilevarsi che “l’Amministrazione non ha un onere di specifica confutazione delle osservazioni presentate dalla parte privata a seguito della comunicazione di avvio del procedimento o dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, bastando che ne abbia dato conto ed essendo sufficiente, ai fini della giustificazione del provvedimento adottato, la motivazione complessivamente resa a sostegno dell’atto stesso” (Cons. Stato, sez. IV, 22 aprile 2024, n. 3638; id. 1 marzo 2024, n. 2011; id., sez. III, 3 luglio 2023, n. 6425).

7. Con il terzo motivo l’appellante ha impugnato il capo della sentenza con il quale il TAR, pronunciandosi sui secondi motivi aggiunti, ha così statuito:

- “ va respinto il primo motivo, deducente l’insussistenza dei presupposti per l’attivazione in specie delle misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio, atteso che il fumus richiesto per l'applicazione delle stesse si avvicina alla “qualificata probabilità” che sorregge l'adozione delle informative prefettizie (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 10/7/2020, n. 4406) e richiede, ai sensi del comma 10 dell’art. 32 cit., unicamente il riscontro della “urgente necessità di assicurare il completamento dell'esecuzione del contratto ovvero dell'accordo contrattuale, ovvero la sua prosecuzione al fine di garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, nonché per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell'integrità dei bilanci pubblici”;

- egualmente infondati, per le ragioni dianzi esposte (cfr. supra par. 9) sono i motivi deducenti l’invalidità derivata della misura (per vizi evinti dal primo atto di motivi aggiunti)”.

Sostiene l’appellante che l’amministrazione prefettizia nel prevedere la nomina commissariale deve verificare la sussistenza – ai sensi dell’art. 32 comma 1 del D.L. n.90 del 24.06.2014 – di elementi gravi precisi ed inequivocabili di attuale contiguità mafiosa, facendo la norma riferimento ad indagini in corso per i gravi reati elencati nel predetto articolo, ovvero a rilevate situazioni anomale sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali.

Lamenta che il Prefetto nel provvedimento impugnato, non indica quali sarebbero le ipotesi d’infiltrazioni mafiose o le gestioni illecite che metterebbero a rischio i singoli contratti elencati come espressamente condiviso anche dal Presidente dell’ANAC. Dunque, un così grave provvedimento mancherebbe di ogni puntualizzazione.

In sostanza difetterebbe sotto ogni riguardo, l’imminenza d’un pericolo infiltrativo, presupposto per derogare all’ordinario regime dettato dai commi 2 e 3 dell’art. 94 D.lgs. 159/2011.

7.1. Rileva il Collegio che il Prefetto ha fatto applicazione dell’art. 32, comma 10, che recita: “Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche nei casi in cui sia stata emessa dal Prefetto un'informazione antimafia interdittiva e sussista l'urgente necessità di assicurare il completamento dell'esecuzione del contratto ovvero dell'accordo contrattuale, ovvero la sua prosecuzione al fine di garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, nonché per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell'integrità dei bilanci pubblici, ancorché ricorrano i presupposti di cui all'articolo 94, comma 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. In tal caso, le misure sono disposte di propria iniziativa dal Prefetto che ne informa il Presidente dell'ANAC.

Dunque l’attivazione delle misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio è stata disposta d’ufficio dal Prefetto in conseguenza della adozione dell’interdittiva antimafia a carico della società, per l’urgente necessità di assicurare – ai sensi del comma 10 dell’art. 32 cit. - il completamento dell’esecuzione del contratto ovvero dell’accordo contrattuale, ovvero la sua prosecuzione al fine di garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali , nonché per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell’integrità dei bilanci pubblici.

La giurisprudenza della Sezione ha statuito al riguardo che il fumus idoneo a giustificarne l’adozione si avvicina alla “qualificata probabilità” che sorregge l’adozione delle informative prefettizie (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 10/7/2020 n.4406).

Nel caso in esame il Prefetto ha adottato, ai sensi del comma 10, le misure di cui all’art.32, comma 1, in uno con il provvedimento interdittivo del 19/01/2024 e sulla scorta dei medesimi presupposti; ne consegue che l’accoglimento dell’appello con riferimento al primo motivo comporta la caducazione in via derivata anche del provvedimento prefettizio nella parte in cui ha disposto la misura di gestione, sostegno e monitoraggio, difettando un solido corredo motivazionale idoneo a comprovarne la sussistenza dei presupposti.

8. Conclusivamente, l’appello è fondato nei termini di cui in motivazione e va accolto, e in riforma della sentenza impugnata vanno annullati gli atti impugnati in primo grado. Ferma in ogni caso la riserva di piena discrezionalità che le compete, la Prefettura dovrà motivatamente rideterminarsi, tenendo conto anche delle eventuali sopravvenienze nel frattempo intervenute.

9. Il differente esito del giudizio in primo grado e in appello, giustifica la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla gli atti gravati in primo grado ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone fisiche e giuridiche contemplate nel presente provvedimento.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Stefania Santoleri, Presidente FF

Giovanni Tulumello, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

Sebastiano Zafarana, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Sebastiano Zafarana	Stefania Santoleri

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.