Pubblicato il 02/04/2025

N. 02778/2025REG.PROV.COLL.

N. 08592/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8592 del 2024, proposto da
Cosmopol S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino e Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Rai-Radiotelevisione Italiana S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Carlo Pandiscia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via dei Prefetti n. 17;
TA IV S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Marco Napoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Quarta) n. 17845 del 2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rai-Radiotelevisione Italiana S.p.a. e di TA IV S.p.a.;

Visto l’appello incidentale di Rai-Radiotelevisione Italiana S.p.a.;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2025 il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti gli avvocati Pellegrino, Napoli e Pandiscia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

TA IV S.p.a. ha impugnato la nota PEC del 9 maggio 2024 con la quale la Direzione Acquisti di RAI Radiotelevisione Italiana S.p.a. le ha negato l’accesso al “ provvedimento di risoluzione contrattuale già adottato da Rai nei confronti di Cosmopol S.p.A. ” che TA IV S.p.a. aveva richiesto con la sua istanza del 10 aprile 2024, chiedendo, altresì, l’accertamento del suo diritto ad avere pieno accesso al predetto provvedimento.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha accolto il ricorso con sentenza n. 17845 del 2024, appellata da Cosmopol S.p.a. per il seguente motivo di diritto:

Error in procedendo – error in iudicando - insussistenza dei requisiti di cui all’art. 22 della l. n. 241 del 1990.

Si sono costituite TA IV S.p.a. per resistere all’appello e RAI Radiotelevisione Italiana S.p.a. in adesione all’appello.

RAI Radiotelevisione Italiana S.p.a. ha, altresì, proposto appello incidentale.

Successivamente le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

Alla camera di consiglio del 6 marzo 2024 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Giunge in decisione l’appello proposto da Cosmopol S.p.a. per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. 17845 del 2024 che ha accolto il ricorso di TA IV S.p.a. per la declaratoria di illegittimità della nota PEC del 9 maggio 2024 con la quale la Direzione Acquisti di RAI Radiotelevisione Italiana S.p.a. ha negato alla ricorrente l’accesso al “ provvedimento di risoluzione contrattuale già adottato da Rai nei confronti di Cosmopol S.p.A. ” che TA IV S.p.a. aveva richiesto con la sua istanza del 10 aprile 2024, nonché per l’accertamento del diritto di TA ad avere pieno accesso al predetto provvedimento.

Viene, altresì, in decisione l’appello incidentale proposto da RAI Radiotelevisione Italiana S.p.a.

Deve premettersi che, all’esito di una procedura ad evidenza pubblica bandita nel 2020, RAI Radiotelevisione Italiana S.p.a. aggiudicava a Cosmopol S.p.a. l’appalto per il servizio di vigilanza integrata presso gli insediamenti RAI di Torino; nella stessa procedura TA si collocava seconda in graduatoria.

Riscontrati gravi inadempimenti nell’esecuzione del contratto, RAI Radiotelevisione Italiana S.p.a., con determina n. 15/2024 del 29 marzo 2024, disponeva la risoluzione del contratto.

Con successiva determinazione n. 16/2024, la stazione appaltante disponeva lo scorrimento della graduatoria, previo interpello, in favore della TA.

Con istanza di accesso agli atti ex l. n. 241/90 TA chiedeva a RAI Radiotelevisione Italiana S.p.a. di “... poter accedere, mediante estrazione di copia semplice, al provvedimento di risoluzione contrattuale che RAI SpA ha adottato nei confronti di Cosmopol SpA in relazione all’appalto in oggetto, nonché di ogni altro eventuale atto o provvedimento ad esso connesso e/o conseguente in cui vengano riportate le motivazioni di detta risoluzione ”.

Tale istanza veniva presentata per esigenze difensive connesse alla difesa nell’ambito di “ tre diversi giudizi (due dinanzi al TAR Piemonte RG 90/2024 e 141/2024; ed uno al TAR Lazio RG 2916/2024) ”, aventi ad oggetto appalti di vigilanza indetti da RAI Radiotelevisione Italiana S.p.a., in cui si controverteva sia dell’eventuale presenza in capo a Cosmopol di provvedimenti di risoluzione contrattuale da quest’ultima non dichiarati nell’ambito di altre e diverse procedure ad evidenza pubblica, che delle motivazioni degli stessi provvedimenti.

La predetta istanza è stata presentata anche quale accesso civico ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 33 del 2013.

Con nota del 9 maggio 2024, RAI Radiotelevisione Italiana S.p.a. riscontrava negativamente l’istanza per carenza dei requisiti di legittimazione previsti dall’art. 22 l. n. 241 del 1990, evidenziando, altresì, di non essere soggetta alla disciplina dell’accesso civico in quanto società quotata ex d.lgs. n. 175 del 2016.

Avverso tali determinazioni è insorta TA con ricorso ex art. 116 c.p.a. innanzi ai giudici di prime cure che, con la sentenza impugnata, hanno accolto il ricorso, condannando RAI Radiotelevisione Italiana S.p.a. a consentire l’accesso tramite esibizione ed estrazione di copia dell’atto richiesto con l’istanza del 10 aprile 2024 nel termine di 30 giorni dalla comunicazione ovvero dalla notificazione della sentenza.

Riguardo alla sussistenza dell’interesse, per la sentenza appellata: “ Nel caso di specie tale interesse risulta sussistere in quanto: 1) l’atto presenta una connessione evidente con l’oggetto delle controversie richiamate; 2) la richiesta appare adeguatamente circostanziata 3) in astratto non si può escludere l’irrilevanza o inutilità della richiesta acquisizione documentale.

Come chiarito infatti dall’Adunanza Plenaria (n. 4/2021) - salvo il caso di una assoluta mancanza di collegamento tra il documento per il quale si chiede l'accesso e le esigenze difensive - l’amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adito nel giudizio di accesso non devono svolgere 'ex ante' alcuna specifica indagine sull'ammissibilità, sull'influenza o sulla decisività del documento richiesto nell'eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete all'autorità giudiziaria investita della questione.

Va escluso poi che, come invece deducono le difese delle parti resistenti, le controversie – al pari del relativo interesse difensivo - siano esaurite posto che un giudizio - tra quelli invocati - è ancora pendente in primo grado (TAR Piemonte RG 141/2024) mentre per gli altri giudizi non risultano decorsi i termini per la proposizione dell’appello avverso la sentenza di primo grado ”.

Le appellanti principale e incidentale hanno dedotto l’erroneità della sentenza, atteso che la richiesta di accesso di TA sarebbe in radice sprovvista dei requisiti stabiliti ai fini dell’accesso agli atti ai sensi della l. n. 241 del 1990, non potendo TA stessa allegare alcun reale interesse diretto, concreto e attuale all’esibizione dell’atto richiesto, né avendo in tal senso dimostrato la stretta correlazione di tale interesse rispetto ad una situazione giuridicamente rilevante e a sua volta legata al documento di cui ha chiesto l’esibizione.

Invero, dopo la risoluzione la gara è stata affidata a TA, che ha anche ottenuto la revisione prezzi in considerazione del tempo trascorso. Mancherebbe, dunque, il “ nesso di strumentalità necessaria ” sancito dal Coniglio di Stato in Ad. Plen. con le decisioni nn. 19, 20 e 21 del 2020 tra il diritto all’accesso e la situazione giuridica “finale” rispetto a cui tale accesso sarebbe in tesi indispensabile. Emergerebbe, infatti, che, come correttamente rilevato da RAI, TA non ha in alcun modo adeguatamente motivato in ordine alla funzionalità/stretta indispensabilità della acquisizione della documentazione richiesta in uno alla conoscenza delle motivazioni del provvedimento di risoluzione contrattuale già adottato dalla RAI nei confronti della odierna appellante, rispetto alla tutela dei propri interessi nei giudizi citati nell’istanza di accesso agli atti.

Costituirebbe, invero, regola pacifica quella per cui l’accesso cd. “difensivo” riferito all’affidamento dei contratti pubblici è consentito solo laddove sia azionato in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso, e nel caso di specie sarebbe pacifico, in quanto dimostrato dalla stessa documentazione versata in primo grado da TA, che la stessa ancora il proprio interesse all’accesso non in relazione all’appalto con RAI, di cui del resto ha già ottenuto l’affidamento, bensì con riguardo ad altre e diverse procedure di gara che nulla avrebbero a che fare con la società odierna appellante. Peraltro, anche con riferimento a tali diverse gare e ai relativi giudizi, RAI evidenzia come il nesso di strumentalità necessaria all’accesso venga inesorabilmente escluso dall’antecedenza cronologica dei giudizi amministrativi richiamati ex adverso rispetto al provvedimento di risoluzione contrattuale adottato nei confronti di Cosmopol.

Dalle ultime memorie prodotte dall’appellante e da Rai risulterebbe, inoltre, che tali contenziosi si sono già conclusi, essendo passate in giudicato sia la sentenza Tar Lazio, n. 5603/2024 - in relazione al giudizio Rg. n. 2916/2024 -, che la sentenza Tar Piemonte n. 871/2024 - in relazione al giudizio Rg. n. 90/2024.

Quanto al terzo giudizio, instaurato innanzi al Tar Torino e avente Rg. n. 141/2024, la stessa TA avrebbe dato atto di come il ricorso sia stato trattenuto in decisione all’udienza del 10 febbraio 2025 (avendo il Tar anticipato quella fissata al 19 febbraio 2025), e risulta ora deciso con sentenza n. 385/2025, con cui il giudice adito ha respinto integralmente il ricorso: ne conseguirebbe che risulta ormai precluso qualsivoglia ulteriore ampliamento del thema decidendum ad opera delle parti in causa. Alcuna attuale ragione difensiva potrebbe continuarsi, dunque, ad allegare ai fini del presente giudizio di accesso.

Da tanto discenderebbe, per le appellanti principale e incidentale, che, anche a voler ammettere che TA potesse in origine vantare un qualche interesse all’accesso in relazione ad assunte esigenze difensive connesse a tali giudizi, tale interesse risulta ora venuto irrimediabilmente meno, al pari di quello al ricorso di primo grado, con conseguente improcedibilità dello stesso.

Gli appelli principale e incidentale vanno respinti.

Ed invero, come risulta dagli atti difensivi dalla stessa depositati, TA intende acquisire la determina richiesta per appurare se la risoluzione per inadempimento contrattuale adottata nei confronti di Cosmopol costituisca “indice sintomatico” della inaffidabilità professionale della stessa Cosmopol e possa pertanto rilevare come causa di esclusione “non automatica” sub specie di “illecito professionale” ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lett. c-ter) del d.lgs. n. 50 del 2016 all’epoca vigente (cfr. oggi art. 98, comma 3, lett. c) , del d.lgs. n. 36 del 2023).

Evidenzia più specificamente al riguardo TA come la valutazione di affidabilità professionale da compiere nei confronti dell’operatore economico che si sia visto risolvere un contratto d’appalto richiede di conoscere anche i motivi che hanno determinato detta risoluzione, onde comprendere quali siano state le violazioni commesse in concreto e quale sia stata, di conseguenza, la loro effettiva gravità, ossia l’entità della lesione inferta al rapporto fiduciario tra il privato e la stazione appaltante.

Ed invero, una volta ottenuta copia della risoluzione contrattuale subita da Cosmopol, TA sarebbe titolata a richiedere alla stazione appaltante di intervenire in autotutela per l’annullamento dell’aggiudicazione che ebbe a contestare in giudizio.

Dal che deriva il sicuro interesse di TA stessa ad ottenere il rilascio dei documenti richiesti.

Per il costante orientamento di questo Consiglio, infatti, il “ consolidato principio della indefettibile continuità nel possesso dei requisiti si proietta anche in fase esecutiva ”, rendendo indubbia “ l’esperibilità delle pretese ostensive degli operatori economici, chiaramente legittimate.... in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell'aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara ” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. n. 10/2020; III, 25 ottobre 2024, n. 8558).

Risulta, inoltre, evidente che la documentazione richiesta da TA non è utile solo ad accertare la sussistenza dei presupposti per sollecitare eventualmente in via di autotutela l’amministrazione o instaurare un eventuale futuro giudizio, atteso che le controversie giurisdizionali dalla stessa già instaurate innanzi al Tar Torino e al Tar Lazio possono essere proseguite con gli ulteriori rimedi dell’appello e della revocazione. Ma senza conoscere i motivi che hanno determinato RAI a risolvere il contratto con Cosmopol è impossibile per TA avere contezza delle violazioni contrattuali perpetrate dall’odierna appellante e appurare, dunque, la gravità della vicenda professionale, nonché la sua capacità ostativa rispetto alla partecipazione della stessa Cosmopol alle procedure di gara oggetto dei contenziosi più volte citati.

Riguardo, invece, all’assunta genericità dell’istanza di accesso, dalla stessa risulta, al contrario, la sua specificità, in quanto TA ha chiesto in particolare un solo documento, la determina n. 15/2024 del 29 marzo 2024 e ne ha precisato i contenuti e gli estremi in modo da renderlo facilmente individuabile da RAI.

Infine, non coglie nel segno neppure l’obiezione di RAI secondo cui, nelle more del procedimento di annotazione al Casellario ANAC della risoluzione di specie, si concreterebbe un netto contrasto tra l’ostensione del provvedimento di risoluzione di cui si tratta e le “ valutazioni che l'ANAC è tenuta a fare in merito all'eventuale annotazione del (medesimo) provvedimento di risoluzione ”, atteso che l’ostensione dell’atto di risoluzione non può in alcun modo ostacolare le valutazioni di ANAC, né sussiste alcuna disposizione normativa che prevede tale assunta secretazione.

Alla luce delle suesposte considerazioni gli appelli principale e incidentale vanno respinti e, per l’effetto, va confermata la sentenza appellata di accoglimento del ricorso di primo grado.

Sussistono, tuttavia, in considerazione delle peculiarità della presente controversia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli principale e incidentale, come in epigrafe proposti, li respinge entrambi e, per l’effetto, conferma la sentenza appellata di accoglimento del ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Elena Quadri	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO