N. 01795/2014REG.PROV.COLL.

N. 07217/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7217 del 2013, proposto da Pacifico s.r.l. - Lavanderia Industriale in proprio e quale capogruppo di r.t.i. con Gruppo Industriale di Giacomo s.r.l., Lavanderia D'Alessio s.r.l., Ditta Servizi Sanitari Integrati s.r.l., rappresentati e difesi dagli avv. Francesco Lanocita e Giuseppe Lanocita, con domicilio eletto presso l’avv. Leopoldo Fiorentino in Roma, piazza Cola di Rienzo, 92;

contro

- A.S.L. 104 - Caserta 1, rappresentata e difesa dall'avv. Vincenza Di Martino, con domicilio eletto presso la stessa in Roma, via Pompeo Magno, n. 7;
- la Regione Campania, non costituitasi in giudizio;

per la riforma

del dispositivo di sentenza n. 03919/2013 e della sentenza n. 4669 del 2013 del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE I, resi tra le parti, concernenti l’affidamento del servizio di noleggio, lavaggio e disinfezione della biancheria e delle divise del personale dipendente

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Asl 104 - Caserta 1;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2014 il Cons. Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Brancaccio su delega di Lanocita Francesco e Di Martino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La soc. Pacifico a r.l. – Lavanderia Industriale (mandataria) partecipava in costituendo r.t.i. con il Gruppo Industriale Di Giacomo s.r.l., Lavanderia D'Alessio s.r.l. e Ditta Servizi Sanitari Integrati s.r.l. (mandanti) – in prosieguo di trattazione r.t.i. Pacifico - alla procedura aperta, indetta dall’A.S.L. Caserta, finalizzata all’affidamento triennale del servizio di noleggio, lavaggio e disinfezione della biancheria dei presidi ospedalieri, delle divise del personale dipendente e dei kit sterili per le sale operatorie, da erogarsi presso i presidi sanitari ed ospedalieri operanti sul territorio provinciale come territorialmente indicati negli atti di indizione della gara.

Nella dichiarazione resa agli effetti degli artt. 46 e 47 del d.lgs. n. 163 del 2006 le imprese in r.t.i. indicavano le quote di esecuzione del servizio corrispondenti alle parti oggetto di appalto come territorialmente definito nel capitolato speciale, il tutto meglio specificato in apposita relazione tecnica, con riproduzione della pregressa ripartizione territoriale rispetto alla quale in precedenza le imprese erogavano il servizio.

Dopo aver acquisito un parere di massima da parte del’ Autorità di vigilanza sui contratti pubblici in presenza di una riscontrata indeterminatezza della proporzione in base alla quale ciascuna ditta (mandataria e mandanti) provvederà all’esclusione del servizio in caso di aggiudicazione la commissione di gara nell’adunanza del 20 marzo 2012 (verbale n. 2) disponeva l’esclusione del raggruppamento sul rilievo della “ mancata osservanza dell’obbligo di indicazione delle quote di partecipazione ” con effetto sull’ammissibilità dell’offerta.

Con ricorso proposto avanti al T.A.R. per la Campania r.t.i. Pacifico - adducendo una serie di doglianze attinenti alla violazione del d.lgs. n. 163 del 2006, alla violazione dei principi generali in tema di gare pubbliche, nonché all’eccesso di potere sotto svariati profili - insorgeva contro la deliberazione del Direttore Generale dell’ASL Caserta n. 462 del 5 aprile 2012, che ha fatto proprie le conclusioni della commissione di gara; l’avviso di non aggiudicazione della gara; i verbali della commissione giudicatrice nn. 1 e 2, con particolare riferimento al verbale n. 2 del 20 marzo 2012; il bando di gara ed il relativo capitolato speciale, così come approvati dal direttore generale dell’ASL Caserta, nonché contro ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale.

Il T.A.R. adito con sentenza n.4669 del 2013 respingeva il ricorso.

Il primo giudice statuiva in particolare che :

-la dichiarazione resa dal RTI Pacifico ai sensi dell’art. 37, comma 13, nel testo valido ratione temporis , il quale prevede che “ I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento ” non contiene alcun riferimento alle quote di partecipazione delle ditte al raggruppamento, ma semplicemente specifica le singole quote di esecuzione mediante indicazione descrittiva delle parti del servizio affidate ad ognuna delle imprese associate, secondo una logica di suddivisione territoriale delle competenze.

- il riferimento alle quote di partecipazione non poteva trovare esplicazione nell’offerta economica, attenendo questo alla sussistenza di un requisito generale di ammissione di cui doveva essere dato conto nella domanda di partecipazione o nella documentazione amministrativa alla medesima a

- il principio di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione dell’appalto non consente di desumere per implicito le prime dalla ripartizione delle prestazioni in esecuzione del contratto;

- è irrilevante l’assunto che ciascuna impresa in r.t.i. fosse da sola in possesso dei requisiti di qualificazione per l’esecuzione dell’intero contratto, mentre ai fini dell’esclusione, attinente alla verifica dei requisiti di ammissione, non si rendeva necessario attendere l’apertura della busta contente l’offerta economica.

R.t.i. Pacifico ha proposto appello prima avverso il dispositivo di detta sentenza e poi contro la motivazione ed ha contrastato le conclusioni del T.A.R insistendo per l’annullamento degli atti impugnati.

Resiste l’ A.S.L. Caserta che ha contraddetto i motivi di impugnativa e chiesto la conferma della sentenza gravata.

All’udienza del 30 gennaio 2014 il ricorso è stato trattenuto per la decisione

2. L’appello è fondato.

2.1. La convenuta A.S.L. Caserta - nel disporre l’esclusione dell’ r.t.i. Pacifico dalla gara - ha ritenuto non esaustiva la dichiarazione resa dalle imprese del costituendo raggruppamento in ordine alle rispettive quote di partecipazione: ciò agli effetti dell’ art. 37, comma 13, del d.lgs. n. 163 del 2006, il quale prescrive che “ i concorrenti riuniti in raggruppamento devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento ”.

La Sezione – in linea a con le conclusioni cui è pervenuta con la propria ordinanza cautelare n. 2744 del 2012 – reputa che la dichiarazione rilasciata dall’ r.t.i. Pacifico rende significativo l’impegno di ciascuna impresa associata nell’esecuzione del servizio.

Stante la peculiarità della prestazione (lavaggio e disinfezione della biancheria, delle divise del personale ed altro) nella dichiarazione è stato indicato, con puntale riferimento alle diverse strutture in cui si articola sul territorio l’ Amministrazione committente, l’impegno pro quota di tutte e quattro imprese associate, del tutto omogeneo nei contenuti.

La dichiarazione cristallizza, quindi, quanto ciascuna impresa in r.t.i. renderà nell’interesse della stazione appaltante. La serietà dell’impegno (in ossequio al principio di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione dell’appalto) è pienamente verificabile in raffronto ai contenuti dell’offerta tecnica ed economica. Essa è, inoltre, conforme al comma 4 dell’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006, che impone la specificazione delle parti del servizio che sarà reso da ciascuna impresa associata, in correlazione al quale per gli appalti di servizi va letto il successivo comma 13.

Il riparto territoriale dell’impegno nel servizio e l’indicazione delle strutture beneficiarie pro quota dello stesso rende quindi significativa la serietà dell’impegno e soddisfa la regola detta dall’art. 37, comma 13, nel testo vigente in costanza della procedura selettiva.

La su riferita conclusione è, del resto, conforme al principio che si enuclea dalla sentenza dell’ Adunanza Plenaria n. 26 del 2012.

Detta decisione, proprio a fronte della complessità e della peculiarità degli appalti di servizi, ai fini dell’indicazione delle parti di servizio a carico di ciascun operatore economico in r.t.i., non recepisce il solo criterio strettamente percentuale e nominalistico, ma afferma che l’obbligo può essere conformemente assolto con la descrizione delle singole parti del servizio da cui sia evincibile “ il riparto di esecuzione fra le imprese associate ”.

Quanto precede trova soddisfacente riscontro ed intelligibilità nella dichiarazione resa dall’ r.t.i. Pacifico ai fini dell’ammissione alla gara che - dato atto sul piano descrittivo del contenuto della prestazione - individua il concorso delle imprese associate nella sua esecuzione secondo il criterio del raggruppamento territoriale delle diverse strutture in cui si articola la A.S.L., tutte indicate in dettaglio.

Del resto la stessa Autorità di vigilanza per i contratti pubblici - interpellata dalla A.S.L. in ordine alla questione di cui è controversia - si è espressa nel senso di ripudiare ogni criterio di riparto percentuale o solo ideale delle quote del servizio, dovendo darsi rilievo sul piano sostanziale ai profili di serietà ed affidabilità dell’offerta circa l’entità delle prestazioni, da cui il collegio, per quanto prima esposto, reputa assistita la dichiarazione resa dall’ r.t.i. Pacifico.

Reca inoltre conforto all’insussistenza della preclusione di ammissione alla gara la novella in prosieguo introdotta dal d.l. n. 95 del 2012, convertito nella legge n. 135 del 2012 ,che ha limitato la valenza precettiva dell’art. 37, comma 13, ai soli appalti di lavori

Per le considerazioni che precedono l’appello va accolto e – restando assorbito ogni altro motivo – in riforma della sentenza impugnata va accolto il ricorso di primo grado e va annullata la deliberazione del direttore generale dell’ A.S.L. Caserta n. 462 del 5 aprile 2012 di esclusione dalla gara ed ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale preclusivo della partecipazione dell’ r.t.i. Pacifico alle fasi di selezione del contraente.

In relazione ai profili della controversia spese ed onorari possono essere compensati fra le parti per i due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata accoglie il ricorso di primo grado ed annulla gli atti indicati in motivazione.

Spese compensate per i due gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Michele Corradino, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

Angelica Dell'Utri, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/04/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)