Pubblicato il 02/07/2025

N. 05737/2025REG.PROV.COLL.

N. 04142/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4142 del 2022, proposto da IA NI, rappresentato e difeso dall'Avvocato Giorgio Fregni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Modena, piazza Ricco' n. 2;

contro

Comune di Montefiorino, non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Seconda) n. 00273/2022;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, c.p.a.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 4 giugno 2025 il Cons. Francesca Picardi e udito per l’appellante l’Avvocato Giorgio Fregni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.IA NI ha impugnato l’ingiunzione di demolizione n. 25 del 2016, con cui il Comune di Montefiorino gli ha ingiunto il ripristino dello stato di fatto relativamente ai fabbricati e aree libere, distinti al catasto fabbricati foglio 11, part. 30 ed al catasto terreni foglio 11, part. 50.

2. Il ricorso è stato rigettato.

3. Avverso la sentenza ha proposto appello IA NI, deducendo: 1) l’incompetenza del sindaco, in quanto l’art.4, comma 5, del Regolamento di organizzazione degli Uffici e dei Servizi si limita a prevedere la possibilità che il sindaco sia nominato responsabile di servizio, ma, nel caso di specie, manca tale delibera consiliare di nomina, così come un atto di indirizzo generale per il riassetto dell’organizzazione burocratica; 2) la violazione degli artt. 7 della legge n. 241 del 1990 e 4 della legge regionale n. 23 del 2004, non essendo stata preceduta l’ordinanza dall’ordine di sospensione dei lavori e, nonostante l’assenza di ragione di urgenza, dalla comunicazione dell’avvio del procedimento; 3) la genericità della motivazione, che non individuerebbe in modo preciso gli interventi riconducibili alla nuova costruzione e/o alla ristrutturazione edilizia (intervento per cui è possibile la sanzione pecuniaria in luogo della demolizione; 4) la violazione del principio di affidamento, considerato il lungo decorso del tempo fra la realizzazione dell'opera abusiva e l'adozione della misura repressiva, con conseguente attenuazione del principio secondo cui in generale gli atti di repressione di abusi edilizi costituiscono atti dovuti che non richiedono particolare motivazione in ordine alla sussistenza dell'interesse pubblico al ripristino della legalità; 5) il travisamento dei presupposti e la violazione dell’art. 16 della legge regionale n. 23 del 2004, in quanto i manufatti di cui alle lettere a), b), c), d), e) f) e i) dell’ingiunzione hanno tutti natura pertinenziale rispetto al fabbricato principale e sono soggetti a s.c.i.a., per cui si sarebbe dovuta applicare la sanzione pecuniaria; 6) la violazione degli artt. 15 e 16 della legge regionale n. 23 del 2004 ed il travisamento dei presupposti, atteso che l’ampliamento del fabbricato, essendo stato eseguito prima del 1967, come precisato nella stessa ordinanza, non può considerarsi illegittimo per assenza di un titolo abilitativo, non richiesto, all’epoca, fuori dal centro abitato; 7) la violazione dell’art. 16 della legge regionale n. 23 del 2024 ed il travisamento dei presupposti in ordine ai muri di contenimento, che non richiedono il permesso di costruire, e sono manufatti autonomi rispetto alla restante parte dell’edifico; 8) la violazione dell’art. 15 della legge n. 23 del 2004 ed il travisamento dei presupposti, ricadendo l’ampliamento del ristorante di mq 23 nel condono edilizio ottenuto dal precedente proprietario OB LI; 9) la violazione dell’art. 6 del d.P.R. n. 380 del 2001 ed il travisamento dei presupposti in ordine alle opere di cui al punto K dell’ordinanza (“modifiche alle partizioni interne ed alle aperture esterne, quali finestre e porte finestre, oltre alla presenza, sul retro, di un vano adibito a “volume tecnico” in adiacenza alla centrale termica”), poiché l’art. 6 (nel testo vigente al momento dell’adozione dell’ingiunzione de qua) ricomprende nell’attività edilizia libera “a) gli interventi di manutenzione straordinaria di cui all’articolo 3, comma 1, lettera b), ivi compresa l’apertura di porte interne o lo spostamento di pareti interne, sempre che non riguardino le parti strutturali dell’edificio; […] e-bis) le modifiche interne di carattere edilizio sulla superficie coperta dei fabbricati adibiti ad esercizio d'impresa, sempre che non riguardino le parti strutturali, ovvero le modifiche della destinazione d'uso dei locali adibiti ad esercizio d'impresa”; 10) la violazione dell’art. 3, comma 1, lettera 6, del d.P.R. n. 380 del 2001 e dell’allegato alla legge regionale n. 15 del 2013, oltre che dell’art. 16 della legge regionale n. 23 del 2004, ed il travisamento dei presupposti, in ordine ai tre portici e, cioè, a manufatti chiaramente pertinenziali, che non creano alcun volume o, comunque, non creano un volume superiore al 20% del volume dell'edificio principale; 10-bis) l’erroneità della decisione nella parte in cui non applica i principi generali in materia sanzionatoria, nonostante l’abuso dirimente (ampliamento) concerna una parte marginale del complesso immobiliare; 11) il difetto di legittimazione passiva, stante la completa estraneità del proprietario alla realizzazione dell’abuso.

DIRITTO

1.Il primo motivo, avente ad oggetto l’incompetenza del sindaco, è infondato, in quanto il sindaco ha adottato il provvedimento in qualità di responsabile del settore tecnico, in virtù della delibera della Giunta n.58 del 18 giugno 2016, puntualmente indicata e prodotta dal Comune in primo grado (v. doc. n.7 del Comune nel giudizio di primo grado), ai sensi dell’art. 27 bis dello Statuto Comunale e dell’art. 53, comma 23, della legge n. 388 del 2000.

2. Pure è infondato il secondo motivo, avente ad oggetto l’omessa comunicazione di avvio del procedimento e sospensione dei lavori. Sul punto, non possono che ribadirsi le argomentazioni del giudice di primo grado: laddove i lavori siano già terminati, come nel caso di specie, l’ordinanza di sospensione lavori è non solo superflua, ma inconfigurabile, avendo un oggetto impossibile; la comunicazione dell’avvio del procedimento, non è dovuta per l’attività di repressione degli abusi edilizi, mediante l'ordinanza di demolizione, che ha natura vincolata, considerando che la partecipazione del privato al procedimento, comunque, non potrebbe determinare alcun esito diverso (tra le tante, Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2022, n.3707). In ogni caso, trattandosi di procedimento vincolato, troverebbe applicazione l’art 21 octies, comma 2, legge n. 241 del 1990, posto che il provvedimento non avrebbe potuto avere un contenuto diverso da quello in concreto adottato.

3. Il terzo ed il quarto motivo, che denunciano il difetto di motivazione, anche in considerazione del legittimo affidamento del privato, vanno esaminati congiuntamente, in quanto connessi. Pure in ordine a tali censure vanno ribadite le argomentazioni della sentenza impugnata, aggiungendo che la mancata puntuale individuazione delle opere di mera ristrutturazione non si traduce in un rilevante difetto motivazionale, stante la necessaria demolizione delle opere realizzate, in quanto ricomprese, come precisato nell’ordinanza, nella fascia di rispetto del torrente Polo, soggetta a vincolo paesaggistico ai sensi del d.lgs. n. 42 del 2004, con conseguente inapplicabilità della sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 33 del d.P.R. n. 380 del 2001 e 14 della legge regionale n. 23 del 2004.

Per quanto concerne i restanti profili lamentati, secondo la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato, l'ordinanza di demolizione di un immobile abusivo ha natura di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con la conseguenza che essa è dotata di un'adeguata e sufficiente motivazione se contiene la descrizione delle opere abusive e le ragioni della loro abusività” (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 07 giugno 2021, n.4319). Ne consegue che non è necessario che l’amministrazione individui un interesse pubblico – diverso dalle mere esigenze di rispristino della legalità violata – idonee a giustificare l’ordine di demolizione (Cons. Stato, Sez. II, 11 gennaio /2023, n.360: “l'ordine di demolizione è atto vincolato e non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione; né vi è un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il mero decorso del tempo non sana, e l'interessato non può dolersi del fatto che l'amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi.). Tali principi valgono anche nel caso in cui l’ordine di demolizione venga adottato a notevole distanza di tempo dalla realizzazione dell'abuso, atteso che a fronte della realizzazione di un immobile abusivo non è configurabile alcun affidamento del privato meritevole di tutela. In proposito l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito che “Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell'abuso neanche nell'ipotesi in cui l'ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell'abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell'abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell'onere di ripristino” (Cons. Stato, Ad. plen., 17 ottobre 2017, n.9).

4. Il quinto motivo, avente ad oggetto la natura pertinenziale dei manufatti di cui alle lettere a), b), c), d), e) f) e i) dell’ingiunzione e la conseguente applicabilità della sanzione pecuniaria, è infondato alla luce dell’orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa (ex plurimis, Cons. St., Sez. II, 24 novembre 2020, n. 7348), secondo cui la natura di pertinenza, ai fini edilizi, non coincide con la nozione di diritto civile e può essere riconosciuta solo in presenza di un oggettivo nesso funzionale e strumentale tra la cosa accessoria e quella principale, nesso tale da consentire esclusivamente la destinazione della cosa ad un uso pertinenziale durevole, il quale emerge se l'opera pertinenziale ha una dimensione ridotta e modesta rispetto alla cosa cui inerisce, tale da rendere l'opera priva di un autonomo valore di mercato e non comportante un carico urbanistico o una alterazione significativa dell'assetto del territorio, per cui non può ritenersi meramente pertinenziale un abuso che, pur avendo proporzione sensibilmente ridotta rispetto all'opera principale, presenta incontestate caratteristiche di rilevante dimensione, di autonomo valore di mercato, di rilevante carico urbanistico, e occupa un'area diversa e ulteriore rispetto a quella già occupata dal preesistente edificio principale.

In definitiva, in materia edilizia la natura pertinenziale è riferibile soltanto ad opere di modesta entità ed accessorie rispetto a quella principale, ma non anche a opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto a quella considerata principale e non siano coessenziali alla stessa (cfr. Consiglio di Stato sez. VI, 14/03/2023, n.2629, Consiglio di Stato sez. II, 11/11/2019, n.7689, Consiglio di Stato sez. VI, 07/03/2022, n.1605), come appunto, nel caso di specie, i manufatti di cui alle lett. a, b, c, e, f, i che integrano villini, stanze, garage e hanno sicuramente un valore di mercato autonomo.

Solo il manufatto di cui alla lett. d è un piccolo prefabbricato ospitante impianti, ma, in considerazione della sua collocazione, si tratta di una pertinenza delle nuove opere, da cui non può scindersi e della cui natura abusiva, pertanto, partecipa.

5. Il sesto motivo, con cui si è denunciata l’anteriorità al 1967 dell’ampiamento del fabbricato, è infondato, in quanto il tenore letterale dell’ordinanza si presta ad una lettura differente da quella proposta dal ricorrente, odierno appellante, rispetto alla quale non è stato, peraltro, offerto alcun elemento probatorio dalla ricorrente/appellante, su cui incombe il relativo onere (Cons. Stato, sez. VI, 13 dicembre 2019, n. 8475; Cons. Stato, sez. VI, 5 marzo 2018 n. 1391). Pertanto, risulta, del tutto, condivisibile la conclusione del giudice di primo grado, secondo cui, da un lato, nell’ordinanza impugnata è precisato che il fabbricato principale –e non il suo ampliamento- è stato realizzato in epoca antecedente al 1967 e, dall’altro lato, non è stato assolto l’onere della prova gravante sul privato in merito alla dimostrazione dell’epoca di realizzazione dell’ampliamento in data anteriore alla entrata in vigore della legge n. 765 del 1967.

6. Il settimo motivo, avente ad oggetto i muri di contenimento, il nono motivo, avente ad oggetto le opere di cui alle lett. k (aperture), ed il decimo motivo, avente ad oggetto i portici, possono essere esaminati congiuntamente, in quanto connessi, e devono essere rigettati, confermandosi il principio applicato nella sentenza di primo grado, secondo cui un abuso edilizio (nel caso di specie, integrato dall’ampliamento dell’edificio originario) va valutato prendendo in considerazione una visione complessiva e non atomistica delle opere realizzate, per cui non può scomporsene una parte (e, cioè, non possono scomporsene muri di contenimento, aperture, finestre, portici, anche laddove fossero effettivamente ricompresi nell’attività edilizia libera) per negare l'assoggettabilità ad una determinata sanzione demolitoria, atteso che il pregiudizio arrecato al regolare assetto del territorio non deriva da ciascun intervento a sé stante ma dall'insieme delle opere nel loro contestuale impatto edilizio e nelle reciproche interazioni (così, tra le più recenti, Cons. Stato Sez. VI 8 novembre 2021 n. 7426). Peraltro, la riconducibilità dei manufatti de quibus all’edilizia libera resta da verificare anche in considerazione della loro struttura e dimensioni (v., ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 17 maggio 2023, n. 4889, secondo cui la realizzazione di muri di cinta e/o contenimento di ragguardevoli dimensioni è soggetta al rilascio del permesso di costruire, inverandosi la nozione di nuova costruzione quante volte l'intervento edilizio produca un effettivo e rilevante impatto sul territorio e, dunque, in relazione alle opere di qualsiasi genere con cui si operi nel suolo e sul suolo, se idonee a modificare lo stato dei luoghi determinandone una significativa trasformazione).

7. L’ottavo motivo, avente ad oggetto l’ampliamento di 23 mq del ristorante e la sua riconducibilità al condono edilizio ottenuto dal precedente proprietario, non può trovare accoglimento. Nell’appello si legge che “in data 31/3/1995 prot. n. 1705, il sig. OB LI presentò una domanda di condono edilizio e ottenne la concessione edilizia in sanatoria n. 34 in data 29/10/2002, nonché il relativo certificato di abitabilità. Tale condono edilizio riguardava l’ampliamento della sala ristorante, veranda e relativi servizi. Precisamente, come si legge nella relazione del geom. Alessandro Zecchini, furono condonati 415 mq. di superficie coperta e 71,53 mq. di porticati”. Tale allegazione non vale, tuttavia, a superare gli indizi contrari desunti dalla relazione del consulente tecnico nel procedimento di esecuzione immobiliare: relazione da cui risulta che i 23 mq in esame non sono compresi nella superficie condonata, di estensione inferiore a quella attuale.

8. Il motivo indicato come 10-bis, con cui si è denunciata l’erroneità della decisione nella parte in cui non applica i principi generali in materia sanzionatoria (tra cui il principio di proporzionalità, tenuto conto che l’abuso consistente nell’ampliamento concerne una parte marginale del complesso immobiliare), ed il motivo undicesimo sul difetto di legittimazione passiva, stante la completa estraneità del proprietario alla realizzazione dell’abuso, vanno affrontati congiuntamente, in quanto connessi, e devono essere rigettati. Secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza nazionale, la demolizione è una sanzione amministrativa, che non ha funzione punitiva, ma meramente ripristinatoria, anche laddove disposta dal giudice penale – v., da ultimo, Cass.pen. Sez. III, 18 dicembre 2024 (dep. marzo 2025), n. 9558, secondo cui l'ordine di demolizione del manufatto abusivo disposto con la sentenza di condanna ha natura di sanzione amministrativa che assolve ad una funzione ripristinatoria del bene leso, non ha finalità punitive ed ha carattere reale, con effetti sul soggetto che si trova in rapporto con il bene, anche se non è l'autore dell'abuso, con la conseguenza che non può ricondursi alla nozione convenzionale di “pena", nel senso elaborato dalla giurisprudenza della Corte EDU, e non è soggetto a prescrizione. Del resto, questa posizione è avallata anche dalla giurisprudenza sovranazionale (così CEDU, Sez. I, 12 settembre 2024, in C-35780/18, che ha dichiarato inammissibile un ricorso inerente ad un ordine di demolizione emesso in occasione di una sentenza pronunciata nel 1997 che condannava il ricorrente per una costruzione non autorizzata, ritenendo che la misura, sebbene disposta dal giudice penale, abbia natura ripristinatoria e non punitiva, ed escludendo, quindi, l’applicazione dell'art. 7 della convenzione.

Da tali premesse consegue che l'ordine di demolizione dell'opera abusiva, avendo carattere reale, può essere rivolto anche nei confronti del proprietario che non sia responsabile dall'abuso (Cons.Stato, Sez. II, 27 settembre 2024, n. 7828). Parimenti non possono applicarsi i principi riferiti alle pene. Né può invocarsi il principio di proporzionalità visto che, come già evidenziato, le opere oggetto del presente provvedimento, per la loro natura, non ricadono nella nozione di pertinenza ai fini edilizi.

9.In conclusione, l’appello deve essere rigettato. Nulla per le spese, non essendosi costituita la controparte.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Carmelina Addesso, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere

Francesca Picardi, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO