Pubblicato il 09/05/2025

N. 03970/2025REG.PROV.COLL.

N. 05411/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5411 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Ferrara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, relativa alla domanda di risarcimento del danno in conseguenza dell'annullamento del provvedimento del Ministero della Difesa prot. n. V0489 del 13 aprile 1999 di rigetto della istanza di licenza illimitata senza assegni ex art. 7 d.lgs. n. 504/1997

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 aprile 2025 il Cons. Cecilia Altavista e udito per la parte appellante l’avvocato Arnaldo Morace Pinelli, per l’avvocato Giuseppe Ferrara;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

-OMISSIS-, soldato di leva classe 1971, ammesso a ritardo nell’espletamento del servizio militare quale studente, veniva successivamente chiamato alle armi con lo scaglione n. 11 del 1998 e incorporato il 18 novembre 1998; è stato poi collocato in congedo illimitato per fine ferma il 15 settembre 1999.

Nel frattempo, dal 20 settembre 1994 era iscritto quale praticante avvocato presso il Consiglio dell’ordine degli avvocati di Napoli, con abilitazione dal 20 settembre 1995, e iscritto come avvocato dal 7 aprile 1998, a seguito del superamento dell’esame di abilitazione alla professione forense nella sessione 1996.

Il 9 febbraio 1999 presentava domanda di licenza illimitata senza assegni in attesa di congedo (cd. LISAAC), ai sensi dell’art. 7 lettere b) e d) del d.lgs. 30 dicembre 1997 n. 504, allegando alla domanda certificato di iscrizione all’albo degli avvocati, rilasciato il 7 gennaio 1999, nonché la comunicazione del Presidente del Consiglio dell’ordine degli avvocati di Napoli del 21 ottobre 1998, di assegnazione della toga d’onore per il risultato degli esami di avvocato sessione 1996.

Con provvedimento del 13 aprile 1999 il Ministero della Difesa - Direzione generale personale militare respingeva la richiesta rilevando che il militare “ non è impegnato con meriti particolari sul piano nazionale o internazionale, in carriere scientifiche, artistiche, culturali, in quanto esercita attività di tipo professionale (attività forense); inoltre non è provvisto di contratto di lavoro rilasciato da organi nazionali o internazionali come previsto dalla normativa vigente ”.

Avverso tale provvedimento il militare ha proposto ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Campania, sede di Napoli, lamentando la violazione e falsa applicazione dell’art. 7 del d.lgs. n. 504 del 1997, l’eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti, contraddittorietà, arbitrarietà, illogicità manifesta, omessa ponderazione della situazione, perplessità, inesistenza dei presupposti di fatto e diritto, carenza di istruttoria, falsa configurazione, deducendo di avere presentato domanda di dispensa, anche ai sensi della lettera b) dell’art. 7, che prevede la licenza in caso di conduzione diretta dell’attività di lavoro autonomo ultrabiennale, nel caso di specie l’attività professionale, svolta anche nel periodo precedente all’iscrizione all’albo degli avvocati quale praticante abilitato, lamentando che l’Amministrazione non aveva preso in considerazione tali circostanze, pur avendo fatto espresso riferimento, nel negare la licenza ai sensi della lettera d) del comma 3 dell’art. 7, proprio all’attività professionale del ricorrente.

Con ordinanza cautelare n.-OMISSIS- il TAR Campania accoglieva la domanda cautelare, considerato che il provvedimento impugnato “ contiene una motivazione che si riferisce alla sola ipotesi della lettera d) dell’art. 7 comma 3 del d.lgs. n. 504 del 1997, mentre il ricorrente ha avanzato domanda anche per la diversa ipotesi della lettera b) del citato art. 7 ( svolgimento di attività professionale); che pertanto al danno lamentato deve riservarsi favorevole considerazione, stante la non manifesta infondatezza del ricorso ”.

Successivamente, con sentenza n. -OMISSIS-, il ricorso è stato accolto, ravvisando una “ istruttoria superficiale ” e una “ motivazione erronea ed inconferente ”, non avendo considerato l’Amministrazione che la domanda era stata presentata, in primo luogo, ai sensi della lettera b) dell’art. 7 e solo in subordine in base alla lettera d); la sentenza ha quindi affermato la “ sussistenza del titolo a fruire dell’invocata dispensa ”, in relazione alla “ natura economica dell’attività esercitata da almeno due anni finalizzata al conseguimento di un lucro ”.

Con ricorso notificato il 2 aprile 2009 l’avvocato -OMISSIS-ha proposto domanda di risarcimento dei danni, derivanti dall’ingiusto provvedimento del 13 febbraio 2009, di diniego della licenza illimitata senza assegni, nonché per la mancata esecuzione dell’ordinanza cautelare del 3 giugno 1999, deducendo che, a seguito di tale ordinanza, l’Amministrazione non aveva provveduto in alcun modo, lasciando in servizio il ricorrente in servizio fino alla naturale cessazione degli obblighi di leva nel settembre 1999; che, a seguito della sentenza di accoglimento del 2003, sussistevano tutti gli elementi della responsabilità dell’Amministrazione compreso l’elemento soggettivo per la mancata considerazione di chiare norme di legge e per la mancata esecuzione del provvedimento giurisdizionale cautelare. Chiedeva, quindi, il ristoro dei danni non patrimoniali derivanti dall’illegittimo svolgimento del servizio militare, in relazione alla compressione della libertà personale, di circolazione e di soggiorno, alla mancata possibilità di attendere alla propria attività professionale e alle proprie abitudini di vita, avendo dovuto vivere in caserma per dieci mesi, all’usura psico-fisica, alla sofferenza morale, alla perturbazione dello stato d’animo, alla lesione della reputazione e dell’immagine professionale, avendo dovuto interrompere la propria attività professionale, non essendo inoltre riuscito a far valere i propri diritti di fronte alla Amministrazione militare. Chiedeva altresì i danni patrimoniali per l’interruzione dell’attività professionale per il periodo di dieci mesi sia per la perdita del guadagno che per la perdita della clientela e il suo mancato ampliamento, qualificato come danno da perdita di chance; quantificava complessivamente tali voci di danno patrimoniale in euro 25.000.

Con decreto n. 2611 del 20 maggio 2016 il ricorso è stato dichiarato perento, non essendo stata presentata nuova istanza di fissazione di udienza, nel termine e nel modo previsti dall’art. 82, co. 1, cod. proc. amm., a seguito dell’avvenuto avviso prescritto da tale norma.

Avverso tale decreto è stata proposta opposizione con atto notificato il 10 gennaio 2021, evidenziando che l’avv. Adriano Vitucci, unico difensore del ricorrente, era deceduto il 5 luglio 2012, con conseguente interruzione del processo, ai sensi degli artt. 79 c.p.a. e 301 c.p.c. prima della comunicazione dell’avviso, ai sensi dell’art. 82 c.p.a., e del successivo decreto di perenzione, che dovevano ritenersi nulli.

Con ordinanza n. -OMISSIS- l’opposizione è stata accolta, essendosi verificata una causa interruttiva e non essendovi prova della conoscenza dell’evento interruttivo oltre il termine di tre mesi prima della riassunzione.

In vista dell’udienza pubblica la parte ricorrente depositava dichiarazione dei redditi del 1998, da cui risultava un reddito imponibile di 10.530 euro e presentava memoria, ribadendo le proprie tesi difensive ed insistendo per l’accoglimento della domanda di risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali.

Con sentenza n. -OMISSIS- il ricorso è stato respinto, ritenendo non sussistente la colpa dell’Amministrazione, in quanto, con riferimento alla mancata esecuzione dell’ordinanza cautelare, è stata richiamata l’incertezza applicativa in ordine agli effetti di una sospensione di un provvedimento di diniego nel 1999 nonchè alla possibilità di disporre il riesame, comunque non indicato nella ordinanza cautelare del TAR Campania. La sentenza ha quindi escluso la “colpa” dell’Amministrazione nel comportamento che, “ a fronte di una mera sospensione del diniego, e senza un espresso ordine di riprovvedere sull’istanza, abbia lasciato proseguire al ricorrente il servizio di leva ”.

Avverso tale sentenza è stato proposto il presente appello, formulando motivi di error in procedendo et in iudicando , per la violazione degli artt. 99, 101, 112 c.p.c., 2907 c.c., 34, comma 1 e 40, c.p.a., del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, omessa pronuncia, travisamento e della errata configurazione della situazione esposta, violazione dell’art. 2909 c.c. e del giudicato nascente dalla sentenza del TAR Campania n. 1791/03, degli artt. 7 l. 205/2000, 30, 34, comma 1 c.p.a. e degli artt. 1218 e 2043 c.c..; degli artt. 2, 3, 4, 13, 16, 23, 24, 29, 30, 32, 35, 36 113 Cost. e dell’art. 2059 c.c.., violazione dei principi di buona fede e proporzionalità.

In particolare, con il primo motivo, si è sostenuto che il giudice di primo grado non avrebbe esaminato completamente la domanda, che riguardava il comportamento complessivo tenuto dall’Amministrazione al momento del diniego, illegittimo secondo quanto affermato dalla sentenza di accoglimento del ricorso, per cui dovevano ritenersi integrati sia l’elemento oggettivo della responsabilità, in relazione all’annullamento operato dalla sentenza sia l’elemento soggettivo per la chiara dizione del dato normativo nonché per quanto indicato dalla sentenza n. 1791 del 2003 con riguardo alla erroneità e inconferenza della motivazione, alla superficialità dell’istruttoria, alla erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, nonché alla spettanza del bene della vita. Ha precisato che il riferimento alla mancata esecuzione dell’ordinanza cautelare costituiva quindi solo un ulteriore elemento della responsabilità dell’Amministrazione, che il giudice di primo grado aveva preso in considerazione in via esclusiva. Ha poi contestato le argomentazioni del giudice di primo grado in relazione agli effetti dell’ordinanza cautelare pronunciata nel 1999, da cui comunque derivava l’obbligo di rivalutare la domanda, in quanto presentata anche ai sensi della lettera b) dell’art. 7. Con il secondo motivo è stata riproposta la domanda risarcitoria sia con riguardo al danno patrimoniale che al danno non patrimoniale secondo le voci individuate in primo grado.

Si è costituito il Ministero della Difesa, che ha sostenuto l’infondatezza dell’appello, deducendo che l’Amministrazione non aveva ritenuto spettante la licenza ai sensi della lettera b) dell’art. 7, non potendo essere valutato nel periodo biennale quello di praticante avvocato trattandosi solo di una attività formativa. Ha affermato la correttezza della sentenza di primo grado, essendo in effetti dubbia in quel periodo la possibilità di sospensione degli atti negativi, con esclusione quindi della colpa dell’Amministrazione, che non aveva adottato alcun provvedimento a seguito di tale ordinanza, anche tenuto conto del limitato lasso temporale alla conclusione del servizio di leva, avvenuto il 15 settembre 1999, periodo nel quale il militare aveva anche ottenuto vari giorni di licenza.

All’udienza pubblica del 15 aprile 2025 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Ritiene il Collegio, in primo luogo, di richiamare i consolidati orientamenti giurisprudenziali in materia di responsabilità dell’Amministrazione.

Gli elementi costitutivi della responsabilità della pubblica amministrazione sono, sotto il profilo oggettivo, il nesso di causalità materiale e il danno ingiusto, inteso come lesione alla posizione di interesse legittimo. Il requisito dell'ingiustizia del danno implica che il risarcimento potrà essere riconosciuto se l’esercizio illegittimo del potere amministrativo abbia leso un bene della vita del privato, che quest'ultimo avrebbe avuto titolo per mantenere o ottenere, con la conseguenza che non sussiste tale requisito quando l’accoglimento dell'azione di annullamento sia stato determinato da una illegittimità, di carattere formale, da cui non derivi un accertamento di fondatezza della pretesa del privato ma un vincolo per l'amministrazione a rideterminarsi, senza esaurimento della discrezionalità ad essa spettante. (Consiglio di Stato, Sez. IV, 22 marzo 2023 n. 2891). Infatti per danno ingiusto risarcibile ai sensi dell'art. 2043 cod. civ. si intende non qualsiasi perdita economica, ma solo la perdita economica ingiusta ovvero verificatasi con modalità contrarie al diritto; ne consegue quindi la necessità, per chiunque pretenda un risarcimento, di dimostrare la c.d. spettanza del bene della vita, ovvero la necessità di allegare e provare di essere titolare, in base ad una norma giuridica, del bene della vita che ha perduto od al quale anela, e di cui attraverso la domanda giudiziale vorrebbe ottenere l'equivalente economico. Pertanto, nel caso di richiesta di risarcimento del danno conseguente alla lesione di un interesse legittimo pretensivo, è necessaria la dimostrazione, secondo un giudizio prognostico, con accertamento in termini di certezza o, quanto meno, di probabilità vicina alla certezza, che il provvedimento sarebbe stato rilasciato in assenza dell'agire illegittimo della pubblica amministrazione. In termini conseguenti, deve essere esclusa la riconoscibilità del risarcimento del danno, nel caso in cui l'annullamento di un provvedimento amministrativo venga disposto per vizi formali, nei quali rientrano il difetto di istruttoria o di motivazione, non essendo in tal caso effettuato alcun accertamento sulla spettanza del bene della vita coinvolto nel provvedimento oggetto di impugnazione (cfr. Consiglio di Stato sez. VI, 13 gennaio 2023, n.449; Sez., III, 12 febbraio 2024, n. 1363). L’accertamento in ordine alla “spettanza del bene della vita” non sussiste quando permane il potere della Amministrazione di provvedere, con la conseguenza che la domanda di risarcimento non può essere valutata che all’esito del nuovo eventuale esercizio del potere. Ne deriva, che l’annullamento giurisdizionale del provvedimento amministrativo per vizi formali, tra i quali si possono annoverare sia il difetto di motivazione sia i vizi del procedimento, non reca di per sé alcun accertamento in ordine alla spettanza del bene della vita coinvolto dal provvedimento caducato ope iudicis , e non può pertanto costituire il presupposto per l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno; il risarcimento del danno non è infatti una conseguenza automatica e costante dell’annullamento giurisdizionale di un provvedimento amministrativo, ma richiede la verifica di tutti i requisiti dell’illecito e, nel caso di richiesta di risarcimento del danno conseguente alla lesione di un interesse legittimo pretensivo, è subordinato alla dimostrazione, secondo un giudizio prognostico, che il provvedimento sarebbe stato effettivamente rilasciato in assenza dell’agire illegittimo della amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, Sezione II, 20 dicembre 2019, n. 8624).

Rispetto poi all’elemento soggettivo, l’illegittimità del provvedimento amministrativo è solo uno degli indici presuntivi della colpevolezza della p.a., da considerare unitamente ad altri, quali il grado di chiarezza della normativa applicabile, la semplicità degli elementi di fatto, il carattere più o meno vincolato (e, quindi, l'ambito più o meno ampio della discrezionalità) della statuizione amministrativa. L’elemento della colpa va individuato in particolare nella violazione dei canoni di imparzialità, correttezza e buona amministrazione ossia in negligenza, omissioni o errori interpretativi di norme, ritenuti non scusabili. In tale ottica, il necessario requisito della colpa (c.d. d'apparato) deve essere individuato nella accertata violazione dei canoni di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, ovvero nella negligenza, nelle omissioni o negli errori interpretativi di norme, ritenuti non scusabili, in ragione dell'interesse giuridicamente protetto di colui che instaura un rapporto con l’amministrazione; viceversa, la responsabilità deve essere negata quando l’indagine conduce al riconoscimento dell'errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto (Consiglio di Stato, sez. V, 24 gennaio 2020, n. 601; Sez. IV, 4 febbraio 2020 n. 909; Sez. VI, 7 settembre 2020, n. 5389; Sez. III, 10 novembre 2022, n. 9825; Sez. V 2 febbraio 2024, n. 1087; Sez. II, 13 dicembre 2024, n. 10078).

Sul punto, va richiamata anche la recente sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2024, secondo cui “ Nell’ambito della responsabilità della pubblica amministrazione ‒ derivante dall’esercizio illegittimo o dal mancato esercizio dell’attività amministrativa ‒ il nesso di imputazione soggettiva è integrato, non soltanto dalla violazione dalle norme di diritto pubblico, ma anche dalla rimproverabilità dello scostamento così realizzatosi rispetto al modello normativamente predefinito. La colpa d’apparato si pone come ineludibile criterio di misurazione della tollerabilità del rischio amministrativo, senza il quale si determinerebbe un appiattimento del rimedio risarcitorio sulla illegittimità del procedimento o dell’atto. L’automatismo tra invalidità e illecito (oltre che non voluto dal sistema processuale) porterebbe con sé anche l’ulteriore rischio di rallentare oltremodo speditezza e buon andamento dell’azione pubblica” .

Inoltre, il principio generale dell’onere della prova, previsto dall'art. 2697 c.c., si applica anche all’azione di risarcimento per danni proposta dinanzi al Giudice amministrativo, per cui spetta al danneggiato fornire in giudizio la prova di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria, ciò, in quanto nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo dell'art. 2697 comma 1 c.c. opera con pienezza, senza il temperamento del metodo acquisitivo caratteristico dell'azione giurisdizionale di annullamento; (Cons. Stato, Sez. IV, 22 marzo 2023, n. 2891; Sez. II, 27 aprile 2022, n. 3241; Sez. II, 1 settembre 2021, n. 6169).

Sulla base di tali coordinate giurisprudenziali, nel caso di specie, la domanda risarcitoria deve essere respinta, in quanto non sussistono gli elementi della responsabilità neppure rispetto al danno ingiusto né in ogni caso gli estremi per muovere un giudizio di rimproverabilità.

Pur rilevato che la sentenza di primo grado ha esaminato solo un profilo della responsabilità dell’Amministrazione, invocata nel caso di specie, ovvero quello relativo alla mancata esecuzione dell’ordinanza cautelare, in ogni caso il completo esame della domanda risarcitoria, dovuta all’effetto devolutivo dell’appello, conduce all’infondatezza della stessa domanda alla luce della consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato sopra richiamata in materia di responsabilità dell’Amministrazione.

La illegittimità del provvedimento amministrativo del 13 aprile 1999, oggetto della sentenza n. 1791 del 2003, non è sufficiente di per sé a fondare la responsabilità aquiliana della pubblica Amministrazione, occorrendo a tal fine il perfezionamento di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie aquiliana (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 16 settembre 2024, n. 7593).

Si deve considerare a tali fine il potere attribuito dalla norma di cui l’avv. -OMISSIS-ha chiesto l’applicazione con la domanda del 9 febbraio 1999.

Ai sensi dell’art. 7 comma 3 del d.lgs. 30 dicembre 1997, n. 504 allora vigente “ In tempo di pace, conseguono la dispensa dalla ferma di leva i cittadini che si trovano in una delle seguenti condizioni:

a) orfano di entrambi i genitori, con funzioni di capo famiglia, con fratelli minorenni a carico;

b) arruolato, con prole;

c) figlio, unico maggiorenne e convivente, di genitore portatore di handicap che lo renda non autosufficiente o invalido civile affetto da mutilazione o invalidità analoghe a quelle per le quali è previsto l'accompagnatore ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 30 dicembre 1981, n. 834;

d) primogenito o unico figlio di genitori viventi, dei quali uno affetto da infermità permanente ed insanabile che lo renda inabile ad esplicare la sua abituale attività lavorativa, ovvero di padre vedovo o celibe o di madre vedova o nubile, purché, in tutti i casi, a causa della partenza alle armi dell'arruolato, la famiglia venga a perdere i necessari mezzi di sussistenza;

e) unico fratello convivente di portatore di handicap o affetto da grave patologia, non autosufficiente;

f) vittima del reato di sequestro di persona che, a causa di tale reato o come diretta conseguenza di esso, sia stato privato della libertà personale o delle condizioni di normale salute fisica o psichica per un periodo di almeno sessanta giorni;

g) fratello di militare deceduto durante la prestazione del servizio militare.

2. In occasione della chiamata alla leva di ciascuna classe, il Ministro della difesa può, verificandosi circostanze eccezionali e temporanee, determinare, in aggiunta a quelli elencati nel comma 1 del presente articolo, altri titoli di dispensa dal compiere la ferma di leva per particolari condizioni di bisogno della famiglia. Qualora il gettito dei singoli contingenti non sia sufficiente ad assicurare il fabbisogno delle Forze armate, il Ministro della difesa può non inserire nei manifesti di chiamata alla leva alcuni dei titoli elencati al comma 1.

3. Qualora si prevedano eccedenze rispetto alle esigenze di incorporazione, possono altresì essere dispensati dal servizio di leva i cittadini che si trovano, in ordine di priorità decrescente, in una delle seguenti condizioni:

a) difficoltà economiche o familiari ovvero particolari responsabilità lavorative;

b) responsabile diretto e determinante della conduzione di impresa o di attività economica da almeno due anni ovvero di impresa o attività economica avviata con il sostegno di leggi nazionali o regionali di incentivazione all'imprenditorialità giovanile e al lavoro autonomo, sempreché con la partenza dell'interessato vengano a mancare i presupposti fondamentali per la funzionalità tecnico amministrativa dell'azienda o della attività;

c) minor indice di idoneità somatico funzionale o psicoattitudinale attribuito in sede di visita di leva;

d) cittadino impegnato, con meriti particolari, sul piano nazionale o internazionale, in carriere scientifiche, artistiche, culturali.

4. Le condizioni di cui alle lettere a), b) e d) del comma 3 sono determinate con decreto del Ministro della difesa.

5. In occasione della chiamata alla leva di ciascuna classe, il Ministro della difesa, sulla base dell'aggiornamento annuale dell'indice ISTAT del costo della vita, indica con proprio decreto i livelli di reddito e gli altri elementi obiettivi di cui tener conto nel determinare l'avvenuta perdita dei necessari mezzi di sussistenza necessaria ai fini del riconoscimento dei titoli previsti dai commi 1 e 3. I livelli di reddito indicati in tale decreto devono essere computati su base familiare, considerando il reddito complessivo percepito dal nucleo familiare suddiviso per il numero dei componenti la famiglia stessa.

6. L'elenco nominativo dei dispensati, ai sensi del presente articolo, deve essere esposto annualmente, per la durata di un mese, presso i distretti militari e gli uffici di leva delle capitanerie di porto competenti per territorio e da questi trasmesso ai comuni di residenza dei dispensati per l'affissione agli albi comunali.

7. Il Ministro della difesa indica, con decreto da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale, i criteri per la individuazione degli arruolati che, in caso di esubero, possono essere dispensati dal servizio di leva.

8. Il Ministro della difesa adotta provvedimenti di invio in licenza illimitata senza assegni in attesa di congedo in favore dei giovani alle armi per situazioni, dimostrate successivamente alla loro incorporazione o non fatte valere in tempo utile, di fatto riconducibili a quelle previste al comma 3 .

La norma configura le ipotesi del comma 1 in maniera vincolata, mentre rispetto a quelle dei commi 2 e 3 ha attribuito all’Amministrazione un potere ampiamente discrezionale, nel caso del comma 2, da esercitare al momento della chiamata alla leva, nelle ipotesi del comma 3 in sede di esame della singola domanda, da presentare “ entro il trimestre in cui sono sottoposti alla visita di leva o, per situazioni sopravvenute, fino al giorno precedente l'incorporazione ”, sulla base dell’art. 8 del decreto legislativo. Tale potere discrezionale era esercitabile dall’Amministrazione al ricorrere dei presupposti indicati nelle varie ipotesi di cui alle lettere del comma 3 nonché in presenza del presupposto di carattere generale dell’esubero degli incorporati rispetto alle effettive esigenze dell’Amministrazione militare. Inoltre la norma individuava specificamente un ordine di priorità tra le varie situazioni e rinviava a decreti ministeriale per l’individuazione delle condizioni di cui alle lettere a), b) e d) del comma 3 (nel caso di specie il D.M. 22 dicembre 1998, che aveva però disciplinato solo le condizioni previste alle lettere a) e d) dell'art. 7, comma 3, del decreto legislativo) nonché per l’individuazione dei criteri per la dispensa in caso di esubero e per la determinazione delle condizioni di reddito e altre condizioni.

La giurisprudenza di questo Consiglio, con riguardo alla norma dell’art. 7, comma 3, del d.lgs. 504/1997, aveva costantemente affermato la natura eccezionale della dispensa, in quanto nel disegno complessivo del d.lgs. n. 504 del 1997, conformemente a quanto previsto dall'art. 52 Cost., la regola era la prestazione del servizio di leva e la dispensa l'eccezione, con la conseguenza che l'Amministrazione era tenuta a motivare le ragioni che giustificavano la dispensa e non la chiamata alle armi, anche sulla base dell’art. 7, comma 6, del medesimo decreto, che imponeva la pubblicazione degli elenchi dei dispensati e non degli incorporati, mentre il presupposto indefettibile della dispensa di cui all’art. 7, comma 3, d.lgs. n. 504 del 1997, era costituito comunque dalla presenza di esubero di arruolati rispetto alle esigenze di incorporazione (Cons. Stato, Sez. IV, 4 luglio 2006, n. 6761; Sez. IV, 20 settembre 2006 n. 5518, n. 5522; Sez. IV, 22 marzo 2005, n. 1228; Sez. IV, 29 marzo 2004, n. 1675).

Nel caso di specie poi viene in rilievo anche il comma 8 dell’art. 7, per cui il Ministro della difesa -che nel caso di specie, come risulta dal provvedimento di diniego del 13 aprile 1999, aveva delegato un dirigente - “ adotta provvedimenti di invio in licenza illimitata senza assegni in attesa di congedo in favore dei giovani alle armi per situazioni, dimostrate successivamente alla loro incorporazione o non fatte valere in tempo utile, di fatto riconducibili a quelle previste al comma 3 ”. Se in tal caso non era espressamente previsto il presupposto in ordine alle esubero degli incorporati, in ogni caso, oltre il richiamo alle situazioni del comma 3, sulla base della ratio della norma, attributiva di un potere eccezionale e derogatorio, e della consolidata interpretazione della giurisprudenza amministrativa, non può che ritenersi che l’Amministrazione conservasse anche in tal caso un ampio potere discrezionale in ordine alla valutazione delle esigenze organizzative, in relazione al numero complessivo degli incorporati, nonchè alla circostanza che il militare stava già svolgendo il servizio militare con attribuzione di specifiche mansioni, da comparare alle esigenze personali e familiari dello stesso.

La previsione del comma 8 dell’art. 7 del d.lgs. n. 504 del 1997 derivava, infatti, dall’art. 8, della legge L. 11 agosto 1991, n. 269, che aveva integrato l’art. 100 del DPR 14 febbraio 1964, n. 237 (come modificato dall’art. 7 della legge 24 dicembre 1986, n. 958), che prevedeva anch’esso un decreto ministeriale per individuare i casi di dispensa, indicando alcune ipotesi specifiche (diverse da quelle poi previste dall’art. 7 comma 3 del d.lgs. n. 504 del 1997), facendo salve espressamente “le esigenze delle Forze armate”; inoltre prevedeva il potere ministeriale in caso di dispensa richiesta successivamente all’incorporazione. Analogamente tale potere ministeriale nel caso di dispensa successiva all’incorporazione era previsto all’art. 4 del D.M. 7 aprile 1998.

Deve, dunque, osservarsi sulla base di tale quadro normativo e giurisprudenziale, con riguardo all’elemento oggettivo della responsabilità ovvero all’ingiustizia del danno, che dalla sentenza n. 1791 del 2003 non deriva alcuna affermazione circa la spettanza del bene della vita, costituito - come sostenuto dall’appellante - dalla attribuzione della licenza in attesa di congedo dal servizio militare, avendo la stessa sentenza fatto riferimento in primo luogo al difetto di motivazione e di istruttoria nonché al difetto dei presupposti. Il rilevo del vizio istruttorio o motivazionale rispetto ad un provvedimento ampliativo discrezionale non poteva che rimettere l’esercizio del potere all’Amministrazione procedente, per cui anche la successiva affermazione della sentenza in ordine alla “ sussistenza del titolo a fruire della invocata dispensa ”, in presenza di un provvedimento ampiamente discrezionale come la licenza illimitata senza assegni, non poteva che riguardare l’erronea valutazione dei presupposti, non avendo considerato la Amministrazione la domanda proposta anche ai sensi della lettera b) del comma 3 dell’art. 7, ritenendo il Tribunale che il periodo biennale di attività professionale (sul quale si deve prescinde dall’esame delle contestazioni dell’Avvocatura dello Stato, relative alla irrilevanza del periodo di iscrizione quale praticante abilitato, non essendo contenute nel provvedimento allora impugnato ed essendosi sul punto ormai formato il giudicato) fosse idoneo “titolo” ad usufruire del beneficio, comprendendo dunque - ad avviso del TAR Campania - anche le attività professionali nelle attività economiche di cui alla lettera b) dell’art. 7. La decisione del giudice non avrebbe, invece, in alcun modo potuto - come in effetti non ha fatto- sostituirsi all’Amministrazione nell’attribuire la licenza, essendo questa collegata ad un potere ampiamente discrezionale dell’Amministrazione.

In sostanza la sentenza n. 1791 del 2003 ha affermato - e non poteva fare altro - la sussistenza del presupposto di cui alla lettera b), ai fini dell’ulteriore corso del procedimento, nel quale avrebbe dovuto essere comunque esercitato il potere discrezionale dell’Amministrazione, in relazione anche al numero di domande e al relativo ordine di priorità, nonché alle esigenze delle Forze armate.

Ciò trova conferma anche nell’ordinanza cautelare del 3 giugno 1999, che - a prescindere dalla configurazione a quel tempo degli effetti della sospensione degli atti negativi richiamata dal giudice di primo grado - ha riguardato solo il profilo del difetto di motivazione per non avere preso in considerazione la parte della domanda relativa alla lettera b).

Ne deriva che da tali pronunce non deriva alcuna affermazione in ordine alla c.d. “spettanza del bene della vita”, di cui attraverso la domanda giudiziale la parte privata vorrebbe ottenere l’equivalente economico.

Né sussiste alcun elemento probabilistico per ritenere che la domanda sarebbe stata comunque esaminata in senso favorevole all’odierno appellante, in relazione all’ampia discrezionalità di cui godeva l’Amministrazione.

Ritiene in ogni caso il Collegio che, qualora anche si volesse individuare in termini probabilistici una perdita di chance per il mancato corretto esame della domanda, comunque, neppure sussista l’elemento soggettivo non potendosi ravvisare un comportamento dell’Amministrazione complessivamente considerata contraria ai canoni di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, tenuto conto che il D.lgs. 504 del 1997, che individuava nuovi presupposti per l’attribuzione della licenza senza assegni in attesa di congedo, è entrato in vigore - ai sensi dell’art. 13 del medesimo decreto - il 31 dicembre 1998, che la domanda è stata presentata il 9 febbraio 1999 e che il D.M. 22 dicembre 1998, in sede di prima applicazione, non aveva disciplinato le fattispecie della lettera b) del comma 3, ma solo quelle previste alle lettere a) e d) dell'art. 7, comma 3.

Si trattava dunque di una fase di primissima applicazione dei nuovi presupposti per la concessione di tale licenza straordinaria, con la conseguenza che l’errore in cui è incorsa l’Amministrazione nel considerare i presupposti della domanda non può ritenersi inescusabile.

Quanto poi alla mancata esecuzione dell’ordinanza cautelare, anche a prescindere dalla sussistenza di un obbligo di riesame del provvedimento di diniego, peraltro non menzionato nel provvedimento cautelare, in ogni caso l’eventuale accoglimento della domanda, in sede di riesame, anche se non dimostrabile rispetto alla effettiva sussistenza del bene della vita, avrebbe comunque potuto al massimo limitare il servizio militare - tenuto conto del termine ordinario di conclusione del procedimento amministrativo in mancanza di ulteriori indicazioni - presumibilmente di due mesi nell’estate del 1999, periodo nel quale l’attività professionale era comunque rallentata in relazione al periodo feriale allora vigente dal 1° agosto al 15 settembre, data in cui è sopravvenuto il congedo per il termine della ferma. Sotto tale profilo, neppure si può ritenere inescusabile il comportamento dell’Amministrazione che nell’incertezza degli effetti dell’accoglimento cautelare abbia ritenuto di non rideterminarsi, in relazione al breve lasso temporale fino alla fine della ferma.

In conclusione l’appello è infondato e deve essere respinto anche se con integrazione della motivazione rispetto alla sentenza di primo grado.

In considerazione della particolarità della controversia le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese del presente grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte appellante.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Fabio Taormina, Presidente

Antonella Manzione, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore

Francesco Guarracino, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Cecilia Altavista	Fabio Taormina

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.