Pubblicato il 03/10/2025

N. 07722/2025REG.PROV.COLL.

N. 08099/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8099 del 2023, proposto da:
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (A.G.C.M.), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ST TA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Flavio Iacovone, Bernardo Giorgio Mattarella, Carlo Mirabile, Francesco Sciaudone e Andrea Neri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

NI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Clarich, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – sede di Roma (Sezione Prima) n. 10044/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ST TA s.p.a. e di NI s.r.l.:

Visto il ricorso in appello incidentale condizionato di ST TA s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 settembre 2025 il Consigliere Lorenzo Cordì e uditi, per le parti, l’avvocato dello Stato Paola Palmieri e gli avvocati Carlo Mirabile, Flavio Iacovone, Andrea Neri e Marcello Clarich;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Autorità per la concorrenza e il mercato (di seguito anche solo “ Autorità ” o “ A.G.C.M. ”) ha proposto ricorso in appello avverso la sentenza n. 10044/2023, con la quale il T.A.R. per il Lazio ha parzialmente accolto il ricorso di ST TA s.p.a. (di seguito anche solo “ ST ”) e, per l’effetto, ha annullato il provvedimento dell’A.G.C.M. n. 29782 del 20.7.2021, con cui l’Autorità aveva deliberato che ST aveva posto in essere un abuso di dipendenza economica ai sensi dell’art. 9, comma 3- bis , della L. n. 192/1998 e aveva irrogato una sanzione pari a euro 11.296.629,00.

2. In punto di fatto, l’appellante ha esposto che: i ) il provvedimento n. 29782 del 20.7.2021 aveva ritenuto integrato un abuso di dipendenza economica in relazione all’imposizione a NI s.r.l. di clausole contrattuali ingiustificatamente gravose, tra cui quelle che avevano posto il divieto di trasporto e consegna congiunti di prodotti di ST e di terzi e quelle che avevano consentito a ST di variare a propria discrezione i quantitativi di fornitura da richiedere; ii ) l’accertamento aveva tratto origine dalla segnalazione di NI s.r.l., la quale aveva lamentato la posizione di dipendenza economica in cui si sarebbe trovata a seguito delle modifiche contrattuali imposte da ST nei contratti con cui la società distribuiva prodotti per conto di tale Società nella città di Napoli, nonché il comportamento abusivo tenuto da ST nei propri confronti, dato il contesto economico-commerciale creatosi; iii ) l’Autorità aveva accertato che, a partire dal 2007, ST TA aveva sostituito il precedente sistema di affidamento diretto ai fornitori iscritti nei propri albi, bandendo procedure concorsuali di gara per l’affidamento dei servizi di recapitista e invitando a partecipare gli operatori iscritti nei propri albi fornitori; iv ) tra il 2007 e il 2009 ST aveva esperito tre gare con procedura con chiamata dall’albo e, nell’aprile del 2012, aveva bandito una quarta gara; v ) in tutte queste gare NI era risultata aggiudicatrice di uno o più lotti relativi alla zona di Napoli, operando di fatto esclusivamente per conto di ST; vi ) di seguito ST aveva deciso di svolgere internamente le attività relative alle aree territoriali oggetto delle gare precedenti, non rinnovando i contratti a scadenza, con la sola eccezione della città di Napoli, in cui NI aveva continuato ad operare; vii ) alla fine del mese di novembre del 2016 ST aveva bandito una quinta gara, con procedura aperta e a lotto unico, per la sola città di Napoli, aggiudicata a GSP, e, nel gennaio del 2020, una sesta gara, aggiudicata alla stessa Società; viii ) NI aveva partecipato alla gara del 2016 ma non era risultata vincitrice, e, quindi, nel giugno del 2017 aveva concluso i rapporti contrattuali con ST; ix ) l’Autorità aveva accertato che la stretta integrazione del compendio aziendale di NI con quello di ST TA (resa necessaria dalle clausole contrattuali imposte da ST TA nel periodo 2012-2017) aveva – di fatto - ostacolato la possibilità di ampliamenti del portafoglio clienti di NI e non aveva reso possibile il ricorso a un’alternativa soddisfacente rispetto al fornitore ST, né durante il periodo della relazione negoziale né, a fortiori , dopo l’interruzione dei rapporti contrattuali; x ) l’imposizione di clausole particolarmente stringenti (quali il divieto di trasporto e consegna congiunti di prodotti di ST TA e di terzi e le clausole che rendevano indeterminati i quantitativi minimi e massimi oggetto del contratto) aveva avuto l’effetto di “ imbrigliare ” una delle due parti del rapporto negoziale ponendola in posizione di dipendenza economica ed esponendola al rischio di comportamenti opportunistici da parte del contraente forte (par. 292 del provvedimento); xi ) la sottoscrizione degli accordi con ST – inevitabile in ragione del rapporto di dipendenza economica – aveva determinato il progressivo depauperamento del compendio aziendale dell’operatore, che, dopo il 2016, aveva dovuto avviare una procedura di liquidazione e aveva, poi, interrotto la precedente attività; xii ) l’Autorità aveva, quindi, ritenuto integrati i presupposti dell’abuso di posizione dominante, ritenendo le clausole preordinate al conseguimento di finalità differenti e ulteriori rispetto a quanto consentito dalla sola iniziativa imprenditoriale, prive di razionalità economica e suscettibili di incidere negativamente sull’attività di impresa di NI; xiii ) l’Autorità aveva irrogato, per tale condotta, una sanzione amministrativa pecuniaria pari a euro 11.296.629 euro.

3. ST ha impugnato il provvedimento dinanzi al T.A.R. per il Lazio deducendo l’illegittimità: i ) per carenza di potere dell’A.G.C.M., in ragione dell’insussistenza di un rapporto di sub-fornitura e per omesso esame dell’assetto e delle dinamiche del mercato di riferimento, essendo stata l’istruttoria calibrata solo sulla posizione della Società; ii ) per l’assenza di attualità della lesione concorrenziale, che avrebbe escluso la possibilità di intervento dell’A.G.C.M.; iii ) per insussistenza dell’abuso di posizione dominante contestato; iv ) per la non predicabilità del carattere abusivo delle clausole negoziali contestate dall’A.G.C.M.; v ) per prescrizione del potere sanzionatorio; vi ) in subordine, per la sproporzione della sanzione pecuniaria irrogata.

4. Il T.A.R. per il Lazio ha ritenuto il ricorso parzialmente fondato, annullando, per l’effetto, il provvedimento impugnato.

4.1. In particolare, il T.A.R. ha ritenuto infondato il primo motivo osservando che la disposizione di cui all’art. 9 della L. n. 192/1998 ha portata generale e opera indipendentemente dal tipo contrattuale prescelto dalle parti. Il Giudice di primo grado ha ritenuto infondati anche il secondo e il quinto motivo, osservando che: i ) il potere di accertamento dell’illecito si prescrive in cinque anni, e che, in difetto di intervenuta prescrizione, deve presumersi la sussistenza dell’interesse pubblico all’accertamento; ii ) tale illecito ha natura permanente e termina con la cessazione delle condotte abusive; iii ) l’Autorità aveva avviato il procedimento in data 17.3.2020, quanto erano trascorsi tre anni dalla cessazione dell’ipotizzato sfruttamento abusivo della dipendenza economica di NI.

4.2. Il T.A.R. ha, invece, ritenuto fondati il terzo e il quarto motivo, osservando che: i ) gli elementi di fatto raccolti dall’Autorità durante l’istruttoria potevano considerarsi, sostanzialmente, incontestati, mentre non erano condivisibili le valutazioni espresse; ii ) non era stata sentita l’A.G.Com., il cui apporto sarebbe stato opportuno, anche se non previsto obbligatoriamente; ii ) era, comunque, contraddittoria l’esposizione dei rapporti tra le parti, essendo stata evidenziata la sussistenza di un rapporto contrattuale unitario, in relazione al quale era stata affermata l’abusività di alcune clausole solo a decorrere dal 2012; iii ) la durata del contratto era da considerarsi, comunque, un fatto neutro, relativamente al quale non era possibile desumere una dipendenza economica; iv ) la circostanza che i contratti fossero stati stipulati all’esito di una gara pubblica avrebbe dovuto essere oggetto di attenta valutazione da parte dell’A.G.C.M., trattandosi di procedure alle quali NI aveva liberamente partecipato, conseguendo costanti profitti; v ) non poteva affermarsi una dipendenza economica in ragione della sola maggior forza economica di ST, la quale aveva, inoltre, stipulato omologhi contratti con altri operatori commerciali; vi ) non era condivisibile la tesi secondo la quale la sostanziale mono-committenza avrebbe determinato la dipendenza economica atteso che il fatturato realizzato con terzi soggetti negli anni di vigenza delle clausole censurate dall’A.G.C.M. era maggiore rispetto a quello realizzato negli precedenti alla stipula dei contratti e tenuto conto che altri veicoli societari erano stati destinati alle attività con soggetti diversi da ST; vii ) NI non aveva, in sostanza, inteso affrancarsi da ST, concentrando la propria attività per tale Società e, inoltre, non era stato dimostrato l’investimento fisso di notevoli risorse per via della committenza ST, considerato che gran parte dei beni costituenti il patrimonio aziendale non potevano considerarsi immobilizzazioni ma costi dell’ordinaria gestione (facilmente azzerabili), i costi del personale non erano stati eccessivi e la principale componente di materiale tecnologico necessaria per lo svolgimento del servizio era stata fornita da ST; viii ) non era possibile sostenere l’integrazione dei compendî aziendali in ragione della necessità per gli operatori di NI di indossare un particolare abbigliamento, trattandosi di una mera pettorina, fornita da ST e imposta dalla normativa di settore dell’A.G.Com. per consentire al cliente di identificare il soggetto incaricato della distribuzione; ix ) la possibilità di uso promiscuo dei mezzi era unita al divieto dell’utilizzo dei loghi di ST italiane sui mezzi per evitare la confusione nella clientela, e non costituiva, quindi, indice di una dipendenza economica; x ) anche ipotizzando la sussistenza di una dipendenza, non era, comunque, configurabile un abuso trattandosi di clausole contrattuali prive di effetti anticoncorrenziali e, in alcuni casi, imposti dalla normativa di settore; xi ) il divieto di trasporto congiunto di prodotti di ST e di altri concorrenti non impediva a NI di svolgere anche attività in concorrenza con la committente, limitando unicamente l’espletamento in contemporanea delle due attività, ed era clausola imposta dalla necessità di garantire i livelli minimi di servizio imposti dalla disciplina di settore relativa al servizio postale universale; xii ) la diversa tesi dell’A.G.C.M. sul punto era stata motivata facendo riferimento alle osservazioni di un’associazione di categoria e non dell’Autorità indipendente di settore; xiii ) la clausola sulla variabilità dei volumi doveva considerarsi coerente con le evoluzioni del mercato costituendo uno sviluppo logico e non contraddittorio degli impegni avallati dall’Autorità in distinto procedimento, avente ad oggetto il precedente accordo quadro del 2007; inoltre, la possibilità di ridurre la prestazione domandata era comunque subordinata al verificarsi di “ eccezionali e non pianificabili cali di volumi della corrispondenza ”, e, quindi, non si trattava di una pattuizione legittimante una variazione arbitraria dei volumi; xiv ) non era possibile sostenere che le condotte di ST avrebbero compromesso l’equilibrio economico finanziario di IO, trattandosi di tesi smentita nella relazione del c.t.u. resa nel giudizio civile, che aveva, invece, imputato al management di NI il drastico calo del fatturato e degli utili; inoltre, l’Autorità non aveva valutato gli effetti sul mercato e, in particolare, i benefici per questo derivanti dall’uscita dal mercato di un operatore meno efficiente, con l’ingresso del soggetto aggiudicatario della gara; xv ) la mancata remunerazione di prestazioni aggiunte richieste da ST aveva rilievo unicamente nei rapporti tra le parti, senza poter incidere sul regolare funzionamento del mercato.

5. L’A.G.C.M. ha interposto ricorso in appello, affidato a cinque motivi, di seguito esaminati. ST TA ha interposto appello incidentale condizionato all’eventuale accoglimento del ricorso in appello dell’Autorità e ha riproposto il motivo relativo alla quantificazione della sanzione, rimasto assorbito nella decisione di primo grado. In vista dell’udienza del 18.9.2025 le parti hanno depositato memorie conclusionali e memorie di replica. A tale udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Passando ad esaminare il primo motivo del ricorso in appello dell’A.G.C.M. si osserva come la parte abbia dedotto l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui la stessa ha censurato l’omessa acquisizione del parere dell’A.G.Com., Autorità indipendente competente in materia. In particolare, l’A.G.C.M. ha evidenziato come il T.A.R. avesse ritenuto l’acquisizione del parere – pur facoltativo – “ assai opportuna, in ragione dello sviluppo dell’illecito in un settore regolamentato ”, anche in ragione del fatto che il protocollo di intesa tra le Autorità consentiva la cooperazione tra le stesse anche al di là dei casi previsti dalla legge. Secondo l’A.G.C.M., questa statuizione non avrebbe tenuto conto: i ) della mancanza di previsioni normative o regolamentari che prescrivevano l’acquisizione del parere in un caso come quello di specie; ii ) dell’obbligo di acquisizione del parere nei soli casi di attività regolatoria; iii ) della carenza di utilità del parere nel caso di specie, in cui non erano oggetto di accertamento gli assetti regolamentari di mercato o la qualità del servizio svolto, ma esclusivamente “ il pregiudizio arrecato alla concorrenza a seguito dell’esclusione dal mercato di un soggetto, la cui posizione di dipendenza e assoggettamento all’operatore dominante - determinatasi a seguito dell’imposizione di clausole abusive - lo [aveva] reso incapace di riconvertirsi sul mercato una volta venuto a termine il rapporto di committenza con quest’ultimo ”. L’appellante ha, quindi, dedotto la sussistenza di un difetto di motivazione sul punto, osservando come le valutazioni sull’opportunità di richiedere un parere rientrassero nel merito della discrezionalità amministrativa e il tema dei rapporti tra le Autorità fosse estraneo al perimetro di valutazione del T.A.R.

6.1. La censura non può essere condivisa. In primo luogo, va evidenziato come dall’ incipit del successivo punto della sentenza appellata (10.4, sviluppato nei punti 10.5-10.17) – in cui il T.A.R. ha osservato che, “ in ogni caso ”, gli elementi raccolti durante l’istruttoria non fossero sufficienti per suffragare l’ipotesi di dipendenza economica – si ricavi che la mancata acquisizione del parere dell’A.G.Com. non sia stata ritenuta circostanza decisiva per condurre all’annullamento del provvedimento. In ogni caso, deve osservarsi come il ragionamento del T.A.R. non si fondi sui casi di obbligatoria acquisizione del parere ma, al contrario, sull’utilità di un simile apporto istruttorio al fine di una compiuta cognizione del contesto regolamentato nel quale si è realizzato l’ipotizzato abuso. La circostanza che nessuna previsione avesse imposto la consultazione è stata, infatti, evidenziata dallo stesso Giudice di primo grado che ha incentrato la propria attenzione sul diverso tema relativo all’utilità dell’apporto istruttorio in relazione alla condotta oggetto di giudizio. Valutazione che può essere condivisa, pur dovendosi integrare la sintetica motivazione del T.A.R. (della quale si duole l’appellante) osservando, a tal fine, che la regolazione e la vigilanza sul mercato da parte dell’A.G.Com. sarebbe risultata rilevante su molti aspetti esaminati dall’A.G.C.M. Il riferimento è: i ) alla conformità dei contratti stipulati all’esito delle gare indette da ST con i vari operatori con aspetti regolati dall’A.G.Com.; ii ) al tema dell’integrazione dei compendi aziendali e, in particolare, all’uso di segni identificativi degli incaricati del servizio, che è stato ritenuto imposto dalla normativa di settore; iii ) alla derivazione di alcune clausole dalle previsioni contenuti nella normativa di settore; iv ) al rapporto tra il divieto di trasporto congiunto e gli obblighi imposti dalla disciplina relativa al servizio universale, nonché dalla disciplina sugli standards qualitativi e quantitativi del servizio; v ) al nesso tra la variabilità dei volumi e le evoluzioni del mercato; vi ) all’incidenza sul mercato dell’esclusione di NI. Si tratta di aspetti sui quali il parere dell’A.G.Com. avrebbe potuto – in ipotesi – offrire (anche allo stesso Collegio) elementi istruttori e valutazioni funzionali alla verifica della rispondenza dell’accertamento dell’A.G.C.M. alle previsioni in materia di abuso di dipendenza economica. Né si tratta di invadere il merito dell’azione amministrativa o di valutare i rapporti tra le due Autorità. L’omesso apporto dell’A.G.Com. è censurabile in quanto ha precluso la cognizione di elementi istruttori e valutativi rilevanti per l’indagine e per gli esiti prospettati dall’A.G.C.M. e funzionali all’accertamento del fatto che il Giudice è chiamato ad effettuare nel sindacato di legittimità degli atti amministrativi.

7. Con il secondo motivo di ricorso in appello l’A.G.C.M. ha dedotto l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui ha escluso la sussistenza di un rapporto di dipendenza economica tra ST e NI, osservando come la sentenza del T.A.R. avesse proceduto ad una lettura meramente atomistica degli elementi raccolti dall’Autorità senza, quindi, considerare il complessivo accertamento svolto e la sua valenza illativa dell’illecito. L’A.G.C.M. ha, quindi, proceduto a contestare i vari tasselli della sentenza, osservando come la sussistenza di un rapporto di dipendenza economica potesse trarsi: i ) dalla durata dei rapporti (punto 3.3); ii ) dall’irrilevanza ai fini dell’accertamento dell’assegnazione dei contratti mediante gara (punto 3.4); iii ) dall’asimmetria dei rapporti e dalla situazione di sostanziale mono-committenza, testimoniata anche dalle risultanze economiche esaminate dall’Autorità (punto 3.5); iv ) dall’integrazione del compendio aziendale di NI con le specifiche richieste di ST (ancora punto 3.5); v) dalle risultanze della consulenza tecnica d’ufficio espletata in un giudizio civile tra le parti, della quale il T.A.R. avrebbe tenuto conto solo in modo frammentario (punto 3.8); vi) dall’inesistenza di effettive alternative per NI (punto 3.9). Sono, invece, propriamente riferite al tema dell’abuso le ulteriori deduzioni articolate dall’A.G.C.M. in questo motivo che, per ordine espositivo, verranno, quindi, vagliate unitamente a quanto rappresentato nel terzo motivo.

8. Le deduzioni sulla sussistenza di un rapporto di dipendenza economica tra le parti sono fondate per le ragioni che si procede a spiegare, pur non incidendo sull’esito complessivo del ricorso in appello, stante l’impossibilità di predicare la sussistenza di un abuso e di affermare una rilevanza dello stesso per la concorrenza e il mercato (v., infra , le argomentazioni sul quarto e sul quinto motivo di ricorso in appello).

9. La disamina delle articolate deduzioni dell’A.G.C.M. impongono, preliminarmente, di delineare la fattispecie di abuso di dipendenza economica e di individuare il fondamento e i presupposti del potere esercitato dall’A.G.C.M.

9.1. Prendendo l’abbrivo dal dato normativo si osserva che la disposizione di cui all’art. 9, comma 1, della L. n. 192/1998, nel porre il divieto di abuso, considera “ dipendenza economica la situazione in cui una impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un'altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi ”; inoltre, “ la dipendenza economica è valutata tenendo conto anche della reale possibilità per la parte che abbia subito l'abuso di reperire sul mercato alternative soddisfacenti ”. Secondo la disposizione racchiusa nel terzo comma dell’articolo indicato, l’abuso può anche consistere nel rifiuto di vendere o nel rifiuto di comprare, nella imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie, nella interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto. Non rilevano nel caso di specie le previsioni di cui all’art. 9, comma 1, ultimo periodo, e comma 2, secondo periodo, relative ai soli servizi di intermediazione forniti da una piattaforma digitale.

9.2. Passando alla disamina del fondamento e dei presupposti dell’abuso di dipendenza economica “ a rilevanza concorrenziale ” (come definito, in modo efficace, dalla dottrina), si osserva che la disposizione di cui all’art. 9, comma 3- bis , primo periodo, della L. n. 194/1998, prevede, testualmente, quanto segue: “ Ferma restando l'eventuale applicazione dell' articolo 3 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 , l'Autorità garante della concorrenza e del mercato può, qualora ravvisi che un abuso di dipendenza economica abbia rilevanza per la tutela della concorrenza e del mercato, anche su segnalazione di terzi ed a seguito dell'attivazione dei propri poteri di indagine ed esperimento dell'istruttoria, procedere alle diffide e sanzioni previste dall' articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 , nei confronti dell'impresa o delle imprese che abbiano commesso detto abuso. In caso di violazione diffusa e reiterata della disciplina di cui al decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231, posta in essere ai danni delle imprese, con particolare riferimento a quelle piccole e medie, l'abuso si configura a prescindere dall'accertamento della dipendenza economica ”.

9.3. Quest’ultima disposizione fa, quindi, salva l’applicazione della disposizione in materia di abuso di posizione dominante (art. 3 della L. n. 287/1990), prevedendo la possibilità per l’A.G.C.M. di procedere alle diffide e alle sanzioni di cui all’art. 15 della L. n. 287/1990 nei confronti dell’impresa responsabile dell’abuso. Tale potere è, tuttavia, subordinato alla verifica della rilevanza dell’abuso di dipendenza economica per la tutela della concorrenza e del mercato.

9.4. La disposizione di cui all’art. 9, comma 3- bis , della L. n. 287/1990 (introdotta dall’art. 11, comma 3, della L. n. 57/2001, e, successivamente, modificata dall’art. 10, comma 2, della L. n. 180/2011, che ha introdotto, altresì, una peculiare fattispecie di abuso, ancorata alla diffusa e reiterata violazione della disciplina di cui al D.Lgs. n. 231/2002 e all’irrilevanza della dipendenza economica, su cui si veda: Consiglio di Stato, Sez. VI, 27.11.2024, n. 9520) ha, quindi, integrato il sistema di private enforcement con regole di public enforcement , finalizzate ad accertare e sanzionare le condotte di abuso aventi rilievo per la tutela della concorrenza e del mercato.

9.5. In particolare, tale regola è stata inserita in un articolato normativo (la L. n. 192/1998), che costituisce una delle varie regolazioni riferibili al composito mosaico del c.d. “ terzo contratto ”, categoria con la quale si indicano i complessi di regole dettati per l’area ricoperta dalla contrattazione tra imprese in contesti di asimmetria di potere di mercato e, conseguentemente, di potere contrattuale. Il progressivo innesto di tale complesso di regole nell’ordinamento è stato dovuto, in primo luogo, alla presa di consapevolezza da parte del legislatore delle evoluzioni dei processi produttivi e delle relazioni di impresa, con il passaggio da un modello caratterizzato dall’internalizzazione dell’intera produzione alla c.d. “ lean production ”, che, al contrario, postula un notevole decentramento produttivo, con conseguente coinvolgimento di ulteriori imprese. Inoltre, tali regole hanno dovuto tener conto del mutamento delle relazioni di impresa imposte dal processo di globalizzazione, che, come evidenziato da autorevole dottrina, ha “ prodotto una diretta e immediata interazione tra una pluralità di attori e una dinamica complessa tra entità obiettivamente diseguali e difformi ”, il cui punto di rilevanza ermeneutica attiene “ essenzialmente al paradigma dell’effettività ”, in quanto determina una duplice concorrente dissociazione: “ del fatto economico da quello giuridico, prima; poi, della regola giuridica dalla sua efficacia, apprezzata nei termini della concreta capacità conformative del reale ”. Questi mutamenti degli scenari socio-economici di riferimento hanno, quindi, suggerito al legislatore di mutuare figure già esistenti (nel diritto germanico e francese, per quanto riguarda l’abuso di dipendenza economica) e di introdurre plurime misure finalizzate a regolare rapporti caratterizzati dall’asimmetria di potere tra le parti, tra cui, oltre alla L. n. 192/1998, possono annoverarsi quelle in materia di “ lotta contro i ritardi di pagamento ” nelle transazioni commerciali (D.Lgs. n. 231/2002), di affiliazione commerciale (L. n. 129/2004), di pratiche commerciali sleali nei rapporti tra imprese nella filiera agro-alimentare (D.Lgs. n. 198/2001). Discipline che intendono reprimere situazioni di abuso, variamente declinato, nei rapporti commerciali tra le imprese.

9.6. In questo quadro generale si inserisce la disciplina di cui alla L. n. 192/1998, la quale – come notato in dottrina – esprime “ chiaramente una doppia anima, di diritto civile e antitrust, volta, da un lato, a riequilibrare la posizione di forza nella singola relazione contrattuale e, dall’altro, a preservare i meccanismi concorrenziali del mercato ”. Questa disciplina è, infatti, caratterizzata da un apparato rimediale particolarmente incisivo, e caratterizzato dalla cooperazione tra private e public enforcement . Infatti, al sistema di private enforcement - caratterizzato, ex aliis , dalla regolazione imperativa di alcuni contenuti contrattuali, dalla previsione di ipotesi di “ nullità per abuso ”, e dai rimedi risarcitori e inibitori – è stato affiancato il sistema pubblicistico di intervento dell’A.G.C.M., di cui sono – come detto – sono espressione le due previsioni contenute all’interno dell’art. 9, comma 3- bis , della L. n. 192/1998, le quali fanno riferimento a due sistemi diversi di private enforcement (la L. n. 192/1998 e il D.Lgs. n. 231/2002).

9.7. Il potere espressivo del public enforcement esercitato dall’Autorità si fonda, nella parte di interesse per la presente controversia, su due tasselli: il primo di questo risiede nella sussistenza di un abuso di dipendenza economica, che è l’illecito represso dalla normativa privatistica di riferimento; il secondo – che postula, logicamente, la sussistenza del primo – attiene alla rilevanza di tale abuso per la concorrenza e il mercato.

10. Partendo dal primo tassello (che, come spiegato, è l’oggetto principale del motivo in esame) può osservarsi come, secondo parte della dottrina, la figura dell’abuso di dipendenza economica “ nasca come uno sviluppo interno del divieto antitrust di abuso di posizione dominante ”, essendo germinato nel diritto tedesco e da questo transitato al diritto comunitario, per divenire poi di applicazione quasi generalizzata negli ordinamenti dei paesi industrializzati. Inoltre, una corrente di pensiero elaborata in Germania già nella metà del secolo scorso, inquadra la fattispecie nelle categorie tipiche del diritto antitrust , definendola in termini di “ posizione dominante relativa ” (ossia come dominanza “ riferita non più ad un intero mercato, ma ad una cerchia di determinati soggetti ” e dunque anche “ di una impresa rispetto ad un’altra ”).

10.1. L’aspetto centrale della figura risiede, quindi, nella posizione di dominanza relativa, che deve essere definita alla luce degli elementi normativi indicati nella fattispecie. Il primo elemento riguarda la capacità dell’impresa di determinare, in ragione del rapporto di dipendenza esistente, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi. La disposizione traspone in questa parte il lemma utilizzato in materia di clausole vessatorie, ripreso dal diritto dell’Unione europea dal par. 9 della Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen del 1976 (successiva trasposta in parte nel BGB dopo la c.d. Modernisierung ), nella quale già appariva il concetto di sproporzionato svantaggio (“ unangemessen benachteiligen ”), in violazione del canone di buona fede. Questo riferimento alla buona fede ha condotto parte della dottrina a ritenere la figura declinazione del principio di buona fede e correttezza, nonostante la dottrina germanica avesse segnalato come i termini “ sproporzionato svantaggio ” e “ buona fede ” non fossero, invero, sovrapponibili e come la specificità del concetto di “ unangemessen benachteiligen ” rendesse inutile il ricorso – anche teoretico - alla clausola di buona fede.

10.2. Va però considerato come il concetto “ unangemessen benachteiligen ” sia, almeno in parte, foriero di problematiche applicative, non essendovi parametri predeterminati per misurare l’eccessività dello squilibrio, con il conseguente rischio di pervenire a soluzioni creative e singolari. In ogni caso, va, comunque, evidenziato che l’eccessivo squilibrio non connota la dipendenza economica – che, come notato dalla dottrina, non è, a rigore, né un’assenza di equilibrio, né tantomeno un eccessivo squilibrio – quanto, piuttosto, l’abuso che di questa si faccia.

10.3. La considerazione da ultimo esposta consente di evidenziare come la capacità di imporre clausole eccessivamente squilibrate sia, piuttosto, segno illativo della sussistenza di abuso di una posizione di dipendenza economica che è, invece, la situazione di fatto la cui esistenza va accertata in via logicamente prioritaria, trattandosi dell’antecedente necessario per poter poi verificare un suo sfruttamento “ abusivo ”, vietato dall’ordinamento.

10.4. Ora, tale situazione di dipendenza non può basarsi esclusivamente su connotati di tipo solo giuridico e formale ( in primis le clausole del contratto, che potrebbero essere astrattamente anche bilanciate), ma richiede anche l’apporto dell’analisi economica per valutare sia l’effettiva soggezione dell’impresa dipendente all’altrui potere unilaterale che l’assenza di alternative concretamente praticabili per l’impresa abusata.

10.5. In relazione a quest’ultimo aspetto va tenuto conto di quanto esposto da quella parte della dottrina che lo ha ritenuto “ la chiave della definizione ricercata ”, osservando come vi siano “ rapporti, generalmente di lungo periodo, e pure generalmente caratterizzati vuoi da un investimento iniziale che andrebbe perso quanto il rapporto si interrompesse, vuoi da un adattamento alle circostanze specifiche richieste per l’attuazione di quel rapporto che comportano che una parte […] dipenda dall’altra: ciò avviene perché interrompere il rapporto o riconfigurarlo comporterebbe una perdita di investimenti o di altre utilità, tale da consentire all’altra parte di trovarsi in una situazione di chiaro vantaggio ”. Un vantaggio ricollegabile o al fatto che quella parte non si sia trovata ad affrontare analoghi investimenti o immobilizzazioni o ad una imprevista evenienza che abbia determinato uno squilibrio grave della situazione contrattuale.

10.6. Tale dottrina si riferisce ai c.d. costi di commutazione, intesi come i costi aggiuntivi che un soggetto dovrebbe sostenere o i benefici ai quali dovrebbe rinunciare se sostituisse la controparte contrattuale con un altro soggetto, al netto dei vantaggi risultanti dallo scambio. Essi equivalgono, in termini economici e come esposto dalla dottrina tedesca, al massimo importo del quale la parte “ forte ” del rapporto potrebbe aumentare il prezzo (o, in termini generali) la controprestazione senza perdere la controparte contrattuale.

10.7. Questo riferimento spiega, inoltre, il profondo nesso con la disciplina antitrust e, quindi, le scelte del legislatore del 2001, che hanno superato l’opzione “ meramente civilistica ” del 1998, avallata all’epoca anche dall’A.G.C.M. ( cfr .: pareri AS046 del 20.6.1995 e dell’11.2.1998, nei quali l’Autorità aveva ritenuto che la figura fosse funzionale esclusivamente ad integrare gli strumenti civilistici di regolazione dei rapporti negoziali in funzione di un intervento riequilibrativo del sinallagma contrattuale). Infatti, la presenza di alti costi di commutazione può comportare un incremento dei prezzi, disincentivare le dinamiche del mercato concorrenziale e incidere, quindi, sul benessere anche dei consumatori e degli utenti che è “ l’obiettivo ultimo che giustifica l’intervento del diritto della concorrenza per reprimere lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale del medesimo ” (C.G.U.E., 25.2.2025, causa C-233/23, punti 56-57; Id., 12.5.2022, causa C-377/20, punto 53 e giurisprudenza ivi citata; v., anche, Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 aprile 2025, n. 3058), e, quindi, può avere rilievo anche nel caso di un abuso di posizione relativamente dominante, che trascenda – nei suoi effetti – i limiti del singolo rapporto negoziale.

11. Declinando i principi esposti al caso di specie, si osserva quanto segue.

11.1. In primo luogo deve evidenziarsi come la durata complessiva del rapporto negoziale, pur non rilevando ex se come dipendenza economica, è, comunque, elemento di indubbia importanza atteso che è proprio nei rapporti di durata maggiormente probabile il verificarsi di situazioni che ingenerano costi di commutazione diversi dall’eccessiva onerosità ma, in ogni caso, tali da integrare un’ipotesi di dipendenza economica. Diversamente da quanto esposto dal Giudice di primo grado, il dato non può ritenersi neutro essendo, al contrario, un elemento di considerevole rilievo per accertare il verificarsi di una situazione fattuale integrante la dipendenza. Né può condividersi il rilievo del T.A.R., secondo il quale risulterebbe contraddittoria l’esposizione dell’A.G.C.M. circa la durata dei rapporti contrattuali tra le società, evidenziandosi “ l’esistenza di un unico ininterrotto rapporto commerciale protrattosi per quasi vent’anni ”, mentre la dipendenza economica era stata “ circoscritta al periodo successivo al 2012 ”. Tale ricostruzione non è, infatti, contraddittoria, ben potendosi verificare modifiche dei vari contratti in cui si snoda il complessivo rapporto, tali da determinare – solo a decorrere da un certo momento - una situazione di dipendenza economica. Diversamente opinando, la dipendenza economica avrebbe rilievo solo se originaria e non sopravvenuta (in ragione delle modificazioni del contratto o del mutamento delle altre circostanza di fatto rilevanti); conclusione che contrasterebbe con la portata del divieto (che non distingue tra ipotesi di dipendenza originaria o sopravvenuta), con la sua ratio (che è funzionale a stigmatizzare condotte abusive a prescindere dal momento di verificazione delle stesse), nonché con la stessa logica del divieto (che guarda, se non esclusivamente comunque, principalmente, a rapporti di durata nei quali è ragionevolmente più probabile che si creino o si determino, anche nel corso dell’esecuzione, situazioni di dipendenza economica).

11.1.1. Nel caso di specie, l’accertamento dell’A.G.C.M. ha, correttamente, evidenziato l’evoluzione dei rapporti negoziali tra le parti e le modificazioni intervenute nel corso del tempo che hanno progressivamente incrementato i costi di commutazione per NI, la cui possibilità di non ingresso nel rapporto (non partecipando alle gare) o di uscita dallo stesso (attivando gli appositi rimedi civilistici), seppur giuridicamente possibile era, comunque, in via di fatto preclusa dall’elevato costo per la stessa, anche in termini di rinuncia ai benefici che lo stesso aveva assicurato alla Società per notevole tempo.

11.2. Parimenti condivisibili sono i rilievi dell’A.G.C.M. sulla partecipazione alle gare da parte di NI. Sul punto, il T.A.R. ha osservato che: i ) la circostanza che i contratti fossero stipulati a seguito di una gara ad evidenza pubblica avrebbe dovuto essere oggetto di attenta valutazione da parte dell’A.G.C.M.; ii ) infatti, “ se da un lato il procedimento amministrativo per l’individuazione della controparte contrattuale non è di per sé garanzia di concorrenzialità (come inferibile dall’art. 21-bis l. 287 cit., rimedio per altro mai azionato dall’Autorità in relazione alle gare indette da ST), è altresí da rilevare come la libera partecipazione di NI alle gare pubbliche, unita alla costante registrazione di profitti, sia indice della fruttuosità della commessa ”; iii ) “ sotto tale profilo non appare sussistente una dipendenza economica solo in ragione della maggiore forza economica di ST: d’altronde, l’esistenza di altri analoghi contratti, conclusi in identico modo con operatori economici assimilabili, costituisce evidenza della bontà dell’operato della ricorrente ”.

11.2. Osserva il Collegio che: i ) ai fini del verificarsi di una situazione di dipendenza economica, il preventivo svolgimento di una gara è un dato non rilevante, ben potendo ipotizzarsi che la scelta di partecipare – come in precedenza già indicato – possa essere, al contrario, espressione stessa della dipendenza stessa, essendosi determinata una situazione di fatto tale per cui i costi della non partecipazione (e, quindi, la rinuncia all’utilità) fossero tali da “ imporre ” alla Società – effettuando, quindi, una valutazione necessariamente sostanziale come è quella imposta dalla regole - di continuare a prendere parte alle gare; ii ) l’affermazione sulla libertà di partecipazione non è aderente ai criteri e ai principi della fattispecie in esame che, come spiegato, non pongono l’attenzione su dati meramente formali ma, al contrario, su contesti sostanziali che incidono, in ogni caso, sull’esercizio delle prerogative formalmente attribuite dall’ordinamento; iii ) il riferimento ad altri rapporti non è neppure rilevante, dovendosi considerare la concreta e specifica vicenda e il sostrato materiale ed economico in cui la stessa è maturata.

11.3. Con le ulteriori deduzioni l’A.G.C.M. ha evidenziato l’erroneità della sentenza di primo grado per non aver tenuto conto: i ) della situazione di sostanziale mono-committenza; ii ) dell’assenza di alternative sul mercato; iii ) degli investimenti effettuati da NI; iv ) dell’integrazione del compendio aziendale e dell’identificazione dell’immagine commerciale.

11.4. Nell’esaminare tali deduzioni occorre tener conto delle generali considerazioni esposte sulla figura della dipendenza economica, selezionando, quindi, gli aspetti di effettivo rilievo e prescindendo, quindi, per il momento dalla disamina del diverso aspetto relativo all’abuso di tale dipendenza, esaminato infra .

11.5. Operata tale premessa si osserva come l’aspetto centrale per affermare la sussistenza di una dipendenza economica sia costituito dall’analisi economica del contesto e del rapporto di riferimento, accertando, in particolare, i costi di commutazione per l’impresa che asserisce di essere in posizione di dipendenza, anche in considerazione dell’assenza di congrue alternative nel mercato di riferimento. In relazione a questo aspetto la dottrina ha evidenziato come l’accertamento debba in parte qua suddividersi in due fasi: una prima tesa a verificare se sul mercato sussistano alternative oggettive, a prescindere dalla condizione individuale dell’impresa dipendente (dipendenza c.d. oggettiva); una seconda volta a stabilire se le alternative in astratto disponibili fossero anche reali e soddisfacenti, cioè ragionevoli dal punto di vista dell’impresa dipendente (dipendenza cd. soggettiva).

11.6. La medesima dottrina ha, poi, evidenziato come fattori di dipendenza soggettiva possono essere, ex aliis , la convertibilità e l’ammortamento degli investimenti compiuti dall’impresa dipendente in funzione dei rapporti intrattenuti con la controparte dominante, la durata di tali rapporti, il grado di identificazione dell’impresa dipendente con l’immagine commerciale del fornitore, l’affidamento provocato dall’impresa dominante nella prosecuzione delle relazioni in corso, l’importanza del fatturato realizzato con il partner dominante, l’impossibilità di ricorrere ad altri metodi di fabbricazione, l’irragionevolezza dell’offerta di altre imprese, l’esistenza di specifici vincoli contrattuali (v., per l’applicazione di questa teorica, Tribunale di Roma, sez. X, 24 gennaio 2017, n. 1239, sentenza citata alla nota 263 del provvedimento).

12. Procedendo nei termini indicati deve evidenziarsi come dall’analisi generale di mercato svolta dall’A.G.C.M. emerga la possibilità per un operatore di operare singolarmente o di aderire a network/reti, che possono essere quelle di un grande committente come ST (unico in grado di coprire l’intero territorio nazionale oppure quelle degli operatori alternativi in possesso di rete propria, come IV e FU. Inoltre, i recapitisti possono organizzarsi in consorzi o reti di franchising a livello locale (par. 41 del provvedimento). La sussistenza di alternative non può, tuttavia, essere valutata solo un piano astratto e formale, dovendosi tener conto – in linea con la ratio del divieto – degli aspetti di carattere sostanziale. Proprio valutando tali aspetti, l’Autorità ha evidenziato le notevoli differenze esistenti tra la situazione di un recapitista che ha come cliente un operatore come ST TA e quella di chi invece opera per conto di altri clienti. L’A.G.CM. ha evidenziato come, dalle dichiarazioni di Assopostale, risultasse che l’operatore che avesse avuto come cliente ST sarebbe riuscito a realizzare un’attività di dimensioni difficilmente comparabili con quelle delle attività che avrebbe potuto svolgere con altri operatori, non essendovi alternative equiparabile né facilmente disponibili. Inoltre, l’associazione aveva evidenziato come fossero necessarie modifiche – evidentemente rilevanti – nell’organizzazione aziendale per reperire nuovi clienti, che avrebbero avuto, comunque, dimensioni inferiori rispetto a ST italiane, visto l’assetto del settore postale. Queste dichiarazioni di Assopostale sono state supportate dall’analisi economica condotta dall’A.G.C.M. nella disamina del mercato che, seppur eccessivamente calibrata sulla disamina del lato dell’offerta, ha, comunque, evidenziato la posizione di ST sul mercato italiano e sul mercato della città di Napoli, sottolineando la posizione di assoluta preminenza di tale Società (v., anche, parr. 249-252 del provvedimento). Inoltre, dalla disamina condotta è emerso come le alternative – pur esistenti – non fossero, comunque, paragonabili al rapporto commerciale con ST, proprio in considerazione della posizione di preminenza della stessa sul mercato, trattandosi – di gran lunga – del primo e principale operatore. Va, in ultimo, precisato come in parte qua la disamina non abbia risentito della mancata acquisizione del parere dell’A.G.Com., essendo stato, comunque, ricostruito in termini chiari, compiuti e funzionali all’indagine il mercato di riferimento. Del resto, tale aspetto non è stato indicato dal Collegio tra quelli sui quali sarebbe stato “necessario” ai fini istruttori l’apporto dell’Autorità di settore.

12.1. In questo generale scenario va calato lo specifico rapporto tra ST e NI. Un rapporto contrassegnato da rilevante durata, che – come spiegato – è un aspetto di particolare importanza, costituendo, la situazione nella quale più agevolmente si innesta una situazione di dipendenza economica, in specie in casi come quello sub observatione , ove il rapporto riguarda un operatore di limitate dimensioni e il principale operatore dei servizi postali, in posizione di assoluta dominanza nel mercato di riferimento. Questo rapporto è stato, inoltre, caratterizzato da sostanziale mono-committenza, considerato che NI ha realizzato circa il 90-95 per cento del proprio fatturato con ST, con scostamenti maggiori solo nel 2012, nel biennio 2004-2005 e nel biennio 2013-2014 (v. parr. 168-169 del provvedimento).

12.1.1. Su questo aspetto il T.A.R. ha evidenziato come il fatturato realizzato con soggetti terzi negli anni di vigenza delle clausole contestate (che coprono, come spiegato, solo una parte del complessivo rapporto) fosse in percentuale maggiore rispetto a quanto realizzato in precedenza. Tale constatazione non può, tuttavia, supportare l’esclusione della dipendenza economica, essendo il dato riferito, in ipotesi, alla mancanza di effetti dell’ipotetico abuso e operando, quindi, su un piano diverso e successivo dell’indagine. Ciò che assume rilievo è, invece, proprio il fatturato realizzato nella prima parte del rapporto per verificare se si fosse creata una situazione di dipendenza tale da consentire l’abuso. In quest’ottica i dati raccolti dall’A.G.C.M. risultano, particolarmente, significativi, perché denotano che la gran parte del fatturato era stato realizzato proprio con ST. Né rileva il fatto che l’attività di NI s.r.l. sarebbe stata appositamente orientata all’attività con ST, destinando altre Società ai rapporti con terzi. Invero, va considerato come tale diversa Società fosse stata costituita solo nel 2013; pertanto, la scelta del gruppo di destinare da tale data NI s.r.l. prevalentemente all’attività con ST non può avere rilievo per escludere che, per buona parte del rapporto, la dipendenza da ST fosse un tratto caratterizzante e oggettivo del rapporto sino ad allora mantenuto.

12.1.2. Vi è, poi, un ulteriore aspetto del ragionamento del T.A.R. su cui è necessario soffermare l’attenzione del Collegio. La situazione di mono-committenza è considerata, da parte della dottrina, indice di particolare rilevanza del rapporto di dipendenza. Dall’argomentazione della sentenza di primo grado sembra di comprendere che questo indizio della dipendenza venga meno in caso di gruppo di imprese, dovendosi considerare l’attività dell’intero gruppo. In tale segmento della sentenza di primo grado sembra, quindi, darsi applicazione alla teorica del diritto antitrust che considera il gruppo di imprese come singola entità economica in senso sostanziale ( cfr ., per l’operatività di tali principi in caso di dipendenza economica, T. Torino, 6 giugno 2017; Cassazione civile, Sez. I, 8 marzo 2017, n. 5800; per un’applicazione dal lato della domanda, ai fini dell’estensione della responsabilità, si veda: Cassazione civile, Sez. I, 23 luglio 2014, n. 16787; sulla teorica della single economica unit nel diritto antitrust, cfr .: Consiglio di Stato, Sez. VI, 19 giugno 2025, n. 5357, la cui ricostruzione evidenzia come la teorica sia stata elaborata – a parte la fase originaria – per estendere la responsabilità di impresa e non – come comporterebbe l’applicazione suggerita dalla giurisprudenza civile – per una valutazione complessiva delle alternative). Va, però, considerato come l’applicazione dei principi e delle regole in materia di diritto antitrust alla fattispecie di abuso dominante – pur affermata da parte della dottrina – debba essere effettuata tenendo conto delle differenze tra le varie figure. Infatti, se è vero che l’abuso di dipendenza è, come spiegato, un abuso di posizione relativamente dominante, va, comunque, osservato che il concetto di relatività di tale condivisibile nozione intende puntare il fuoco della lente speculativa sulla circostanza che la dominanza si esplica non su un mercato ma su uno specifico rapporto. Estendere lo spettro di osservazione all’intero gruppo significherebbe, invero, prescindere dallo specifico rapporto per edificare una figura ibrida, intermedia tra ciò che propriamente è il terreno dell’abuso relativamente dominante e ciò che invece è l’abuso di una posizione di mercato dominante, perdendo, altresì, i necessari riferimenti per accertare l’abuso di dipendenza economica (possibilità di incidere sul rapporto con regole che dettino un eccessivo squilibrio; esclusione delle alternative).

12.2. In ragione di quanto esposto deve ritenersi – diversamente da quanto affermato dal T.A.R. per il Lazio – sussistente un rapporto di dipendenza economica. Conclusione avvalorata dalla disamina relativa ai costi di commutazione. Dalla disamina dell’A.G.C.M. (suffragata dal materiale istruttorio raccolto) emerge come IO avesse dovuto effettuare investimenti calibrati sulla commessa di ST italiane atteso che questi investimenti erano stato “ disegnati sul processo produttivo di ST ”. Risulta, infatti, che i prodotti hardware/software fossero forniti da ST e tale fornitura era strumentale al soddisfacimento delle esigenze del committente, comportando, per converso, una speculare organizzazione aziendale di NI, idonea al soddisfacimento di tali esigenze (v, anche, par. 270-273 del provvedimento ove sono illustrati ulteriori aspetti dell’interrelazione dei processi produttivi). Una simile situazione ha incidenza sul piano della dipendenza economica nella misura in cui comporta la modellazione del processo produttivo secondo le specifiche esigenze dell’impresa committente, rendendo, altresì, maggiormente elevati i costi di commutazione, per l’evidente ragione che un eventuale nuovo rapporto comporta una quanto meno parziale ma non certo poco onerosa revisione dei processi produttivi aziendali. Su questo piano, la modulazione dell’organizzazione aziendale sulla base delle esigenze della committenza, crescenti nel corso del tempo e tali da imporre uno specifico modello organizzativo, comportano uno stato di dipendenza in ragione degli elevati costi di riorganizzazione connessi, altresì, alla perdita delle utilità che sono state sino ad allora perseguite e che avevano, per una parte del rapporto, reso remunerativa l’iniziativa economica.

12.3. A questa constatazione deve legarsi quella relativa alla difficoltà di reperire alternative soddisfacenti in un mercato che, come emerge dalla disamina condotta dall’Autorità (non smentita in parte qua dalle deduzioni di ST) non era in grado di offrire un partner contrattuale che potesse garantire una soddisfacente alternativa, tenendo conto anche degli investimenti sino ad allora effettuati. Come evidenziato dalla giurisprudenza, le alternative rilevanti per escludere la sussistenza di una situazione di dipendenza devono essere reali (e tale non poteva ritenersi quella di IV, formulata nel 1999 ma non più reiterata; v. par. 277 del provvedimento) e soddisfacenti, cioè tali da permettere all'impresa dominata di rimanere competitiva sul mercato, mantenendo una posizione equivalente a quella posseduta o, comunque, non significativamente deteriore, da realizzarsi in tempi di riconversione o riorganizzazione comunque adeguati (T. Torino, 6.6.2017, n. 2952; Cassazione civile, Sez. I, 21.1.2020, n. 1184, la quale ha sottolineato che il contraente risulta privo di reali alternative economiche quando vi è impossibilità a differenziare agevolmente la propria attività o quando lo stesso ha adeguato l’organizzazione e gli investimenti in vista di quel rapporto).

13. In ragione di quanto sin qui esposto deve affermarsi la sussistenza di una dipendenza economica tra NI e ST TA. L’indagine sin qui effettuata consente di prescindere dall’analisi degli ulteriori elementi dedotti dall’A.G.C.M., essendo stati individuati elementi necessari e sufficienti per affermare la dipendenza economica.

14. Passando all’esame delle deduzioni relative alla sussistenza di un abuso (contenute nel secondo e nel terzo motivo di ricorso in appello), si osserva, in primo luogo, come la verifica dell’abuso debba essere circoscritta al periodo indicato dall’A.G.C.M., con conseguente non rilevanza di condotte antecedenti (v., ad esempio, par. 278 del provvedimento, ove si è fatto riferimento all’imposizione di un divieto di concorrenza che non è stato però oggetto della contestazione).

14.1. Prima di procedere ad esaminare le deduzioni dell’A.G.C.M. deve evidenziarsi come la giurisprudenza abbia avuto modo di affermare che l’abuso di dipendenza economica è una “ nozione indeterminata il cui accertamento postula l'enucleazione della causa concreta della singola operazione che il complessivo regolamento negoziale realizza, secondo un criterio teleologico di valutazione, in via di fatto, della liceità dell'interesse in vista del quale il comportamento è stato tenuto ”; inoltre, secondo la giurisprudenza tale figura si concretizza in una “ condotta arbitraria contraria a buona fede, ovvero l'intenzionalità di una vessazione perpetrata sull'altra impresa, in vista di fini esulanti dalla lecita iniziativa commerciale retta da un apprezzabile interesse dell'impresa dominante (quale, p. es., modificare le proprie strategie di espansione, adattare il tipo o la quantità di prodotto, o anche spuntare migliori condizioni), mirando la condotta soltanto ad appropriarsi del margine di profitto altrui ” (Cassazione civile, Sez. I, 21.1.2020, n. 1184, che fa significativo riferimento alla c.d. causa mercantile, su cui si veda infra ; Corte d’Appello di Venezia, 2 febbraio 2024, n. 241; nella giurisprudenza amministrativa, si veda: Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 luglio 2024, n. 5827; Id., 5 aprile 2023, n. 3505; Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, Sez. I, 20 gennaio 2023, n. 79 e n. 81).

14.2. Nel caso di specie, questo abuso si sarebbe sostanziato nell’imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose, soprattutto con particolare riguardo ad un definito complesso di clausole contenute negli AQ2012/2013 dal contenuto illecito, ritenute “ preordinate al conseguimento di finalità differenti e ulteriori rispetto a quanto consentito dalla sola iniziativa imprenditoriale e prive di razionalità economica ”. L’Autorità ha fatto, in particolare, riferimento “ alla combinazione degli artt. 12 (e 17), 3, 2 e 1 degli AQ2012/2013 ” (par. 293 del provvedimento).

15. Scendendo nel dettaglio si osserva che l’Autorità ha ritenuto abusiva la clausola che aveva previsto un divieto di trasporto e consegna congiunti di prodotti di ST TA e di terzi (articolo12), la cui eventuale inosservanza era sanzionata dal recesso unilaterale e senza condizioni da parte di ST TA (articolo 17); “ misura ” ritenuta “ particolarmente severa, considerata peraltro la duratura posizione di dipendenza economica del fornitore NI nei confronti di ST TA ”. Secondo l’Autorità la clausola avrebbe comportato: i ) la duplicazione dei costi operativi (par. 296) senza effettive giustificazioni in termini di efficienza o di rispetto di normative regolamentari (par. 297); ii ) la sostanziale riproposizione del divieto di concorrenza, rimosso nell’ambito del procedimento A388 (par. 298). Inoltre, secondo l’Autorità la clausola sarebbe stata estesa oltre la durata iniziale del rapporto e avrebbe interessato tutte le tipologie di prodotti. L’Autorità ha ritenuto prive di rilievo le diverse statuizioni rese in sede giurisdizionale, ove la clausola era stata considerata lecita e ha considerato non rilevante l’utilizzo di un altro veicolo societario (parr. 302-310).

15.1. Osserva, in primo luogo, il Collegio come la clausola non possa essere ritenuta espressione di un generale divieto di concorrenza, imponendo all’impresa esclusivamente di non trasportare e consegnare contestualmente prodotti di ST e prodotti di terzi. E’ vero che un simile divieto può, anche agevolmente, trasmodare di una situazione di fatto che precluda i rapporti con terzi, ma dal provvedimento impugnato emerge solo che tale clausola avrebbe fortemente ostacolato la possibilità di NI di operare anche per conto di soggetti diversi, senza che sia stata, tuttavia, compiuta una puntuale ricostruzione della concreta organizzazione aziendale tale da poter suffragare l’ipotesi che l’obbligo si potesse effettivamente tradurre in un vero e proprio divieto di concorrenza.

15.2. In ogni caso, va considerato come una simile clausola avesse, comunque, una specifica funzione, razionale e obiettiva, per l’impresa committente. Simile divieto era, infatti, funzionale ad assicurare la qualità del servizio da parte di ST italiane e a garantire il prioritario espletamento del servizio realizzato nell’interesse di tale committente. Sul punto, l’Autorità ha, invece, ritenuto che, “ trattandosi di attività con una forte predominanza di costi fissi, l’aumento delle quantità da fornire a seguito della presenza di più committenti avrebbe anche potuto generare vantaggi in termini di efficienza e dunque una riduzione dei costi, di cui anche i committenti di NI avrebbero potuto beneficiare, inclusa ST TA ”. Questa affermazione non può, però, essere condivisa ai fini della valutazione della liceità della clausola, considerato che si tratta: i ) di constatazione che pare, invero, calibrata sull’efficienza per l’intera filiera dei committenti ma non tiene conto dell’interesse proprio di ciascuno di essi a vedersi assicurato un servizio tempestivo ed efficiente in relazione ai propri prodotti; ii ) di una valutazione non suffragata da una puntuale comparazione tra lo scenario concreto e lo scenario ipotizzato, verificando, cioè, se il risultato anelato da ST sarebbe stato raggiunto anche eliminando il divieto.

15.3. In sostanza, la clausola in questione deve ritenersi espressione di un apprezzabile interesse della parte che, tramite il divieto in questione, ha inteso cautelarsi dalla possibilità che i propri prodotti non venissero consegnati o consegnati in ritardo per via della necessità di effettuare anche le consegne altrui. Queste considerazioni risultano dirimenti e non hanno, quindi, rilievo per il Collegio le pronunce del Tribunale di Roma e del T.A.R. per la Lombardia evocate da ST TA a sostegno della liceità della clausola ma considerate precedenti non significativi dall’A.G.C.M. e da NI. Né assume rilievo la questione relativa all’utilizzo da parte del gruppo di altra Società per il trasporto dei prodotti di terzi, che, tra l’altro, non è aspetto – come spiegato in precedenza – rilevante ai fini dell’applicazione della figura, sussistendo considerevoli riserve sulla possibilità di applicare la nozione di impresa affermata ai fini antitrust in relazione alla figura dell’abuso di posizione relativamente dominante, calibrato, come spiegato, su uno specifico rapporto.

16. L’Autorità ha, poi, ritenuto che la clausola avrebbe acquisito maggior gravità in ragione del complesso di clausole contrattuali relative al contenuto delle prestazioni (parr. 312 ss.). In particolare, l’Autorità ha evidenziato che il combinato disposto degli artt. 2 e 3 dell’accordo quadro del 2012/2013 avrebbe consentito a ST di ridurre a propria discrezione e in modo significativo i quantitativi da richiedere a NI. Secondo l’Autorità: i ) le clausole avrebbero comportato indeterminatezza dei volumi minimi e massimi, non rendendo intellegibile al contraente gli obblighi derivanti dal contratto; ii ) non era condivisibile l’affermazione di ST (secondo la quale, a fronte di minimi garantiti contrattualmente, non sarebbe stato possibile parlare di forniture dal contenuto indefinito, e, inoltre, i volumi erano necessariamente variabili stante l’eterogenea domanda dell’utenza) considerato che la previsione sui minimi era vanificata dalla notevole estensione dell’intervallo di tempo in cui potevano chiedersi le forniture, che avrebbe comportato il sostenimento di una struttura sovradimensionata rispetto alle esigenze di ST. Secondo l’Autorità la previsione si sarebbe tradotta in eccessivi e ingiustificati oneri imposti a NI, anche in considerazione delle ulteriori clausole che avevano previsto importi migliorativi dei compensi solo per ST. L’Autorità ha evidenziato come non potessero condividere le deduzioni difensive di ST, stante la non sovrapponibilità al caso di specie delle decisioni della giurisprudenza e della delibera dell’A.V.C.P. indicate dalla Società. In ultimo, l’Autorità ha evidenziato come gli accordi del 2012 avessero modificato anche la cadenza di emissione dei buoni consegna da un anno a sei mesi, con la conseguenza che ogni sei mesi NI avrebbe dovuto riorganizzarsi in funzione dell’importo stabilito nei buoni, con volumi notevolmente.

16.1. Osserva, in primo luogo, il Collegio come dal tenore del provvedimento non sia chiaro se le clausole indicate siano state ritenuto ex se abusive o solo in quanto connesse al divieto di cui all’art. 12, in precedenza esaminato. L’ incipit del par. 312 sembra deporre per la seconda soluzione, ma la prima appare maggiormente in linea con l’apparato argomentativo dell’A.G.C.M. Stante la rilevanza della questione si procederà, comunque, a verificare l’abusività della clausola ex se e in rapporto con il divieto di cui all’art. 12.

16.2. Operata questa premessa deve osservarsi come l’Autorità abbia ritenuto, in estrema sintesi, che le clausole avrebbero determinato un eccessivo squilibrio nei rapporti tra le parti (reso possibile dalla situazione di dipendenza economica in cui versava IO) imponendo alla Società dipendente di munirsi di una struttura sovradimensionale a fronte di una forbice particolarmente ampia della possibile attività da svolgere, nonché di provvedere ad una frequente riorganizzazione aziendale, stante la riduzione dei tempi di emissioni dei buoni consegna. Questa situazione avrebbe, quindi, reso eccessivamente gravosa la posizione della Società anche in ragione del divieto di trasporto congiunto esaminato supra .

16.3. Le valutazioni dell’Autorità non possono essere condivise per le ragioni di seguito esposte.

16.4. Occorre, in primo luogo, evidenziare come dalla ricostruzione condotta dall’A.G.Com. (versata in atti da ST) emergano tre dati di particolare rilievo. Il primo riguarda la sussistenza in sé delle disamine del mercato condotte da parte dell’Autorità di settore, che forniscono importanti indicazioni agli stessi operatori economici i quali, usando l’ordinaria diligenza, sono posti in grado di adeguare la propria organizzazione al fabbisogno che è ragionevole stimare per l’impresa committente (e, di riflesso, l’attività da compiere per essa). Il secondo riguarda la flessione della domanda che consente all’operatore prudente e accorto di strutturare l’organizzazione aziendale tenendo conto di tale dato, che ragionevolmente indica anche la diminuzione del fabbisogno dell’impresa committente. Il terzo attiene ad un elemento che caratterizza il mercato (postulato logico degli aspetti in precedenza indicati) ed è costituito dalla variabilità della domanda che rende ordinariamente ragionevoli clausole di variazione della richiesta del committente.

16.5. Questi tre aspetti assumono particolare rilievo nel caso di specie, non essendo stata effettuata da parte dell’A.G.C.M. una puntuale istruttoria (anche per l’omessa acquisizione del parere dell’A.G.Com.) sull’adeguatezza della struttura aziendale di IO in ragione dello scenario generale del mercato di riferimento, essendosi considerati solo gli impegni contrattuali, secondo, quindi, un approccio in parte formale che non tiene conto della necessità di un’indagine effettiva e sostanziale, come quella imposta dal divieto. Gli impegni si innestavano, infatti, su uno scenario di mercato che un operatore prudente e accorto ben avrebbe potuto ipotizzare, anche in considerazione dell’apporto fornito in generale dall’Autorità di settore. L’assunto di base secondo la quale le clausole avrebbero imposto una struttura sovradimensionata non è, quindi, sorretto da un’istruttoria sull’effettiva necessità di mantenere tale struttura al di là dell’impegno formale del contratto ma tenendo conto che il concreto ordine avrebbe, comunque, risentito della domanda rivolta dall’utenza a ST. Il punto che resta, quindi, privo di istruttoria è quello relativo alla capacità dell’operatore di modulare la propria organizzazione in termini tali da poter rispondere agli effettivi impegni contrattuali derivanti dai concreti ordini che era ragionevole attendersi da ST, al di là della forbice astratta prevista dal contratto che non per forza avrebbe determinato eccessivo squilibrio proprio operando in modo allineato alle esigenze del mercato.

16.6. In altri termini, l’impianto dell’A.G.C.M. poggia sulla formale variabilità degli ordini, disancorandoli dal contesto di mercato e postula che tali clausole avrebbero imposto il mantenimento di una struttura aziendale in grado di assolvere anche alla più esiziale richiesta, senza, però, accertare l’adeguatezza e la capacità della struttura necessaria per rispondere mediamente alle richieste che, in ragione degli scenari di mercato, sarebbero state ragionevolmente formulate, e senza verificare se il sovradimensionamento aziendale fosse in nesso di necessaria dipendenza con le clausole o, al contrario, la conseguenza di una non prudente né accorta organizzazione, disallineata dalla esigenze reali del mercato e della committenza.

16.7. In secondo luogo, l’Autorità non ha condotto verifiche in ordine alle esigenze di riorganizzazione a fronte di variazioni di quantitativi rientranti entro range contenuti. In altri termini, l’Autorità ha ritenuto necessaria una costante riorganizzazione aziendale in corrispondenza dell’emissione dei buoni consegna, senza approfondire però una tematica di particolare rilievo come quella della reale incidenza delle variabili in un contesto di mercato conosciuto dalle parti. Per affermare l’idoneità della clausola a determinare un eccessivo squilibrio occorre, invece, accertare che la stessa imponesse davvero la struttura sovradimensionata ipotizzata o se, al contrario, fosse sufficiente per assolvere gli oneri contrattuali anche una struttura più snella o, comunque, articolata in modo flessibile e, come tale, non necessariamente pronta a rispondere ad una richiesta di 100 o 140 (per mutuare l’esempio dell’A.G.C.M.), che, nel concreto andamento del mercato, appariva di difficile verificazione.

16.8. Inoltre, la portata della forbice dei quantitativi indicata dall’Autorità va, comunque, analizzata in ragione delle specifiche clausole negoziali, verificando il tenore delle stesse e, quindi, la loro effettiva e concreta possibilità applicativa.

16.9. Ora, la clausola già presente dell’accordo quadro del 2007 prevedeva: i ) una possibilità di incremento del 20 per cento; ii ) una possibilità di incremento subordinata, tuttavia, all’affidamento di nuove attività o nuovi volumi, in coerenza con i possibili sviluppi del settore. In sostanza, gli incrementi erano, nel primo caso, rimessi a ST italiane; mentre nel secondo caso erano, espressamente, legati agli sviluppi del settore. Invero, già la prima percentuale di incremento poteva essere ragionevolmente ipotizzata da un operatore tenendo conto dell’andamento del mercato, considerato che la richiesta di ST era, chiaramente, connessa ad un incremento della domanda dell’utenza. In ogni caso, le due regole esprimevano un interesse razionale del committente che era quello di assicurarsi il servizio in presenza di incrementi della domanda, nonché un’attenzione verso la posizione del recapitista, atteso che il maggior incremento era subordinato a sviluppi del settore che lo stesso avrebbe potuto, con l’ordinaria diligenza, prevedere, adeguando preventivamente l’organizzazione aziendale ove effettivamente necessario.

16.10. Omologhe considerazioni valgono per la clausola (inserita nell’accordo quadro del 2012) che consentiva una contrazione dei volumi richiesti. Tale clausola deve, in primo luogo, ritenersi espressione di un interesse reale e sorretto da razionalità economica del committente, trattandosi di una regola negoziale che traduceva gli andamenti del mercato, come riscontrati dall’A.G.Com. LA clausola deve, quindi, ritenersi una legittima espressione della causa c.d. mercantile e del paradigma utilitario sottostante simile teorica, ripresa dalla sentenza della Corte di Cassazione indicata al foglio 25 del ricorso in appello dell’A.G.C.M. al fine di selezionare legittime espressioni dell’autonomia negoziale. Inoltre, si tratta di una clausola che – come si esporrà – non determina l’eccedenza della causa funzionale, per riprendere la disamina condotta da quella parte della dottrina che ha elaborato la teorica alla base della sentenza della Corte di Cassazione indicata (Cassazione civile, Sez. I, 21 gennaio 2020, n. 1184).

16.11. Al fine di far fronte alla riduzione delle richieste ST aveva, infatti, inserito nell’accordo: i ) la possibilità di riduzione del 20 per cento dell’importo annuale, rispetto a quanto stimato nel lotto; ii ) la possibilità di una ulteriore riduzione fino al doppio quinto su base annua “ a seguito di eccezionali e non pianificabili cali di volumi di corrispondenza ”. Anche in questo caso, la prima riduzione non era espressamente condizionata a presupposti ma una ragionevole contrazione delle richieste poteva, come spiegato, essere prefigurata da un operatore di mercato prudente e accorto, trattandosi di un riflesso degli andamenti del mercato. L’ulteriore possibilità di ribasso era, invece, espressamente subordinata alla sussistenza di eccezionali e non pianificabili cali di volume. Il riferimento agli eventi non pianificabili conferma, implicitamente, che la riduzione (come anche l’incremento di primo livello) del 20 per cento fosse, comunque, una situazione ordinaria e prevedibile. Inoltre, questa ulteriore riduzione era, comunque, limitata alla ricorrenza di tali eventi, che costituivano il limite per l’attivazione della clausola. In questo caso, quindi, la riduzione del quantitativo dipendeva da un dato di carattere oggettivo, non preventivabile neppure da parte del principale operatore postale italiano. Trattandosi, inoltre, di variazione ancorate a circostanza eccezionali, l’Autorità avrebbe dovuto verificare in che termini concreti e reali queste riduzioni si sarebbero potute verificate, così da consentire al Collegio di stimare l’effettiva portata penalizzante della clausola che, come esposto, si riferisce ad un’ipotesi particolare e, quindi, da sola non sembra in grado di dimostrare uno squilibrio tra ordini richiesti e struttura aziendale necessaria alla loro evasione.

16.12. In ultimo, occorre notare come il provvedimento risulti carente in punto istruttoria e motivazione in ordine alla disamina – di portata generale - dei costi aziendali e del nesso tra le clausole contestate e tali costi. Il dato che non viene approfondito è quello – già enunciato - relativo all’effettiva esigenza di tali costi, anche in rapporto alla gestione aziendale di NI (ampiamente stigmatizzata dalla consulenza tecnica versata in atti). La non oculatezza di tale gestione connessa alla mancanza di evidenze in ordine alla necessità della struttura aziendale predisposta e all’aderenza di tale struttura alle indicazioni di mercato (che – come esposto – l’operatore di mercato avrebbe potuto agevolmente acquisire) impongono di ritenere non raggiunta la prova che lo squilibrio economico-finanziario di NI sia stato, effettivamente, conseguenza diretta di un eccessivo squilibrio delle clausole, che – per le ragioni già esposte – deve, comunque, escludersi.

17. Queste considerazioni valgono anche in relazione all’assunto dell’A.G.C.M. secondo cui la condotta sarebbe stata funzionale a preservare il rapporto nonostante il peggioramento delle condizioni al fine di ostacolare il tentativo di NI di emanciparsi dal rapporto (par. 330-331). In sostanza, secondo l’A.G.C.M. il disegno di ST sarebbe stato quello di sfruttare un rapporto negoziale da tempo in essere e per molto tempo profittevole per entrambe le parti inserendo clausole che avrebbero annichilito ogni possibilità per la Società di porre in essere modelli di business diversi. Questa affermazione ipotizza, in sostanza, una dolosa preordinazione da parte di ST di un disegno volto ad asservire NI ai propri interessi. Disegno che, però, non può essere affidato ad ipotesi congetturali non sorrette da evidenze sufficientemente solide (e agevolmente acquisibili – ove sussistenti – stante gli ampi poteri di indagine conferiti dall’ordinamento all’A.G.C.M.). Inoltre, si tratta di una congettura che deriva da una valutazione delle clausole negoziali non condivisa dal Collegio e contrastante, inoltre, con una collaborazione continuativa e per lunga parte soddisfacente per entrambe le parti, nonché con l’assenza di evidenze in ordine alla conoscenza di ST della situazione patrimoniale di NI al momento della cessazione del rapporto, e, in particolare, di una situazione che avrebbe precluso alla stessa di poter essere una concorrente temibile una volta venuto meno quell’asservimento funzionale secondo l’Autorità proprio a tale obiettivo. Del resto, un conto è ipotizzare un rischio astratto di concorrenza da parte dell’A.D.R. (v. par. 143 del provvedimento, richiamato anche al par. 313), altro è porre in essere una intenzionale condotta di “asservimento” funzionale all’esclusione dal mercato e, quindi, alla radicale possibilità di operare in concorrenza con ST. Questa seconda ipotesi andrebbe, invero, provata con elementi da cui emerga con ragionevole certezza una condotta abusiva di rilievo escludente affidata ad un rapporto negoziale talmente iniquo non solo da ingenerare uno squilibrio rispetto al singolo contratto ma anche a mettere, sostanzialmente, in ginocchio una Società con la quale ST aveva per lungo tempo operato e per la quale aveva persino in serbo progetti ulteriori di collaborazione (v. par. 144).

18. Né, invero, può ritenersi che l’abuso sia dimostrato dalla sussistenza di richieste di prestazioni aggiuntive (par. 339). Osserva il Collegio come l’espletamento di prestazioni aggiuntive non tempestivamente contestate possa, certamente, essere un indice di dipendenza economica, che il Collegio ha, infatti, già riconosciuto e affermato nel caso di specie. Non si tratta, però, di una prova indiretta dell’abuso ma solo della dipendenza economica. Per affermarne l’abusività occorrerebbe avere evidenze che si tratti di richieste rilevanti sul piano quantitativo, tali da impedire all’impresa di dedicarsi ad altro e, dunque, effettivamente espressione di abuso, in quanto condotte realmente arbitrarie e non semplicemente richieste di prestazioni non previste che la parte non aveva alcun dovere di eseguire ma che, non solo sulla base di questo, possono ritenersi espressione dell’intenzionalità di una vessazione (Cassazione civile, Sez. I, 21.1.2020, n. 1184). Su questo appunto il provvedimento impugnato non contiene alcuna specifica indicazione che, anche alla luce del dato quantitativo (non elevato al punto da assorbire completamente la capacità imprenditoriale di NI), consenta di ritenere provata l’intenzionalità di una vessazione; né supporta questa conclusione la consulenza tecnica che si è limitata a quantificare le somme, precisando come fosse difficile tracciare una partizione netta tra liceità e abusività delle prestazioni eseguite. Pertanto, anche in parte qua deve ritenersi sussistente un decifit di istruttoria e di motivazione del provvedimento impugnato.

19. Le considerazioni sin qui esposte si riflettono anche sull’ultimo presupposto indispensabile per l’esercizio del potere conferito all’A.G.C.M., costituito dalla rilevanza dell’abuso per la concorrenza e il mercato e oggetto del quarto motivo di ricorso in appello dell’A.G.C.M.. Invero, esclusa la sussistenza dell’abuso non risulta neppure necessaria tale indagine. In ogni caso, il Collegio ritiene di evidenziare come la rilevanza per la concorrenza e per il mercato potrebbe ipotizzarsi solo affermando la sussistenza di quel disegno escludente sul quale ci si è soffermati in precedenza. Disegno che è stato ritenuto non provato e da tale difetto di prova discende anche l’impossibilità di conferire un rilievo per il mercato ad un abuso di dipendenza economica che è stato, comunque, escluso. Inoltre, non vi sono neppure prove sufficienti ed adeguate per ipotizzare che questo disegno di ST sia stato espressione di un più ampio disegno caratterizzato, in sostanza, da un abuso di posizione dominante assoluta realizzato attraverso abusi di dipendenza economica degli operatori che avrebbero potuto costituire i futuri concorrenti. Uno scenario che sembra ipotizzato anche dal consulente tecnico nella causa civile ma che non è, però, sorretto da compiute evidenze in ordine alla riferibilità di singoli abusi di dipendenza economica a disegni più ampi, non indagata dall’A.G.C.M.

20. In ragione di quanto esposto, il ricorso in appello dell’A.G.C.M. deve essere respinto, confermando, pur con diversa motivazione, la sentenza di primo grado.

21. La reiezione del ricorso in appello preclude al Collegio la disamina del ricorso in appello incidentale, espressamente condizionato all’eventuale accoglimento dell’appello principale. Il condizionamento del ricorso in appello non comporta, infatti, l’improcedibilità dello stesso ma la preclusione alla sua cognizione da parte del Collegio, trattandosi di un’ipotesi di assorbimento necessario dipendente dalla volontà della parte (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 27 aprile 2015, n. 5, punto 9.3.4.2). In relazione al motivo riproposto (relativo all’entità del trattamento sanzionatorio) lo stesso deve, invece, dichiararsi improcedibile per carenza di interesse, non potendosi affermare la sussistenza di un’utilità per la parte alla disamina di questioni relative al quantum debeatur nel caso in cui sia esclusa la sussistenza dell’ an .

22. Le questioni esaminate esauriscono la disamina dei motivi, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato ( cfr ., ex plurimis , Consiglio di Stato, Sez. VI, 2.9.2021, n. 6209; Id., 13.9.2022, n. 7949), con la conseguenza che gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

23. Le spese del presente grado di giudizio possono essere eccezionalmente compensate ai sensi degli articolo 26 del codice del processo amministrativo e 92 del codice di procedura civile, come risultante dalla sentenza della Corte Costituzionale, 19 aprile 2018, n. 77 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di quest’ultima disposizione nella parte in cui non prevede che il giudice possa compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero, anche qualora sussistano altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni, da individuarsi nella indubbia complessità delle questioni esaminate e nella parziale differente motivazione della presente sentenza rispetto alla statuizione di primo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando:

i ) respinge il ricorso in appello dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e conferma, pur con motivazione parzialmente diversa, la sentenza di primo grado;

ii ) assorbe la cognizione e decisione del ricorso incidentale di ST TA s.p.a. in quanto condizionato all’eventuale accoglimento del ricorso principale;

iii ) dichiara improcedibile il motivo di ricorso riproposto da ST TA s.p.a. in ordine all’entità del trattamento sanzionatorio;

iv ) compensa tra le parti costituite le spese di lite del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 settembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Dario Simeoli, Consigliere

Giordano Lamberti, Consigliere

Lorenzo Cordi', Consigliere, Estensore

Thomas Mathà, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Lorenzo Cordi'	Hadrian Simonetti

IL SEGRETARIO