Pubblicato il 31/01/2025

N. 00743/2025REG.PROV.COLL.

N. 07360/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7360 del 2023, proposto da
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

EB S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elisabetta Pistis e Stefano Calabretta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

TE TA S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Federico Marini Balestra, Arturo Leone e Alessandro Berti Arnoaldi Veli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
PA IL, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Quarta, n. 7513 del 3 maggio 2023.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di TE TA S.p.a. e di EB S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2025, il Cons. Roberto Caponigro e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Alfonso Peluso, l’avvocato Federico Marini Balestra e l’avvocato Elisabetta Pistis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, con la delibera n. 86/15/CIR, avente ad oggetto la definizione della controversia IL PA/EB s.p.a. e TE TA s.p.a., ha così disposto:

- ha accolto parzialmente l’istanza del sig. PA IL, nei confronti della società EB spa;

- ha stabilito che la società EB spa è tenuta a porre in essere tutti gli adempimenti di competenza atti alla riattivazione del servizio telefonico e del servizio ADSL inerente all’utenza telefonica intestata al sig. IL;

- ha stabilito che la società EB spa è tenuta a pagare in favore dell’istante, oltre alla somma di € 150,00 per le spese di proceduta, i seguenti importi, maggiorati degli interessi legali a decorrere dalla data di presentazione dell’istanza:

* € 3.990,00 a titolo di indennizzo computato moltiplicando il parametro ordinario di euro 15,00 pro die per il numero di 266 giorni di mancata attivazione del servizio telefonico inerente all’utenza telefonica … dal 28 gennaio 2014 al 21 ottobre 2014, secondo quanto previsto dal combinato disposto di cui agli articoli 3, comma 1, e 12, comma 2, dell’allegato A) alla delibera n. 73/11/CONS;

* € 3.990,00 a titolo di indennizzo computato moltiplicando il parametro ordinario di euro 15,00 pro die per il numero di 266 giorni di mancata attivazione del servizio ADSL, inerente all’utenza telefonica … dal 28 gennaio 2014 al 21 ottobre 2014, secondo quanto previsto dal combinato disposto di cui agli articoli 3, comma 1, e 12, comma 2, dell’allegato A) alla delibera n. 73/11/CONS.

Il giudice di primo grado, rilevando che “le omissioni informative di cui si è resa responsabile EB sono … imputabili alle condotte negligenti di TE, la quale ha omesso di comunicare tempestivamente all’operatrice cd. recipient tutti gli adempimenti di sua competenza”, ha accolto il ricorso nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, precisando che l’Amministrazione resistente deve provvedere a riesaminare gli atti del procedimento sanzionatorio con specifico riferimento all’addebito di responsabilità a carico anche di TE e, in esito alla riedizione del potere, ad adottare le determinazioni consequenziali.

L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ha proposto il presente appello, con cui - nel premettere che l’utente ha rappresentato come, a fronte della richiesta di attivazione del servizio telefonico e del servizio ADSL da parte della società EB spa, previa migrazione della risorsa numerica dal precedente gestore TE TA spa, riscontrava a far data dal 28 gennaio 2014 l’improvvisa sospensione di entrambi i servizi che, nonostante i ripetuti reclami inviati alle due Società, non venivano ripristinati - ha articolato i seguenti motivi:

Erroneità ed ingiustizia della decisione. Travisamento del fatto. Erronea ricostruzione fattuale. Infondatezza dei motivi di ricorso.

L’appellata sentenza sarebbe affetta da error in iudicando laddove il Giudice di prime cure ha ritenuto che “le omissioni informative di cui si è resa responsabile EB sono, quindi, imputabili alle condotte negligenti di TE, la quale ha omesso di comunicare tempestivamente all’operatrice cd. recipient tutti gli adempimenti di sua competenza”, confondendo il ruolo di TE TA nell’ambito della procedura di migrazione.

Infatti, la procedura di risoluzione delle controversie investirebbe il singolo rapporto contrattuale retail, che vede coinvolte le singole parti del contratto (vale a dire l’operatore che eroga quel servizio e l’utente finale che di quel servizio usufruisce).

In altri termini, la fonte che legittima la risoluzione della controversia sarebbe il contratto concluso dall’utente finale con l’operatore; nel caso di specie, il contratto concluso tra il sig. IL e la società EB S.p.A., rispetto al quale la società TE TA S.p.A., in qualità di operatore proprietario della infrastruttura di rete e di operatore donating/donor, è soggetto terzo.

L’obbligo per un operatore di corrispondere degli indennizzi a favore di un utente finale non potrebbe prescindere dall’esistenza di un rapporto contrattuale, vigente o cessato, atteso che gli indennizzi rappresenterebbero proprio la compensazione per le violazioni delle obbligazioni assunte con il contratto.

In questa prospettiva, sarebbe evidente che TI S.p.A. ha assunto obbligazioni contrattuali nei confronti dell’utente esclusivamente nella sua veste di operatore donating, in virtù del rapporto di somministrazione esistente prima dell’adesione dell’utente all’offerta di EB.

Tim, in quanto operatore cedente, avendo tenuto una condotta in linea con gli obblighi regolamentari incombenti sul donating, non potrebbe essere gravata di alcun onere compensativo.

Diverse considerazioni, invece, andrebbero svolte in ordine al ruolo svolto da TE TA nella sua veste di operatore di rete.

In quanto tale, infatti, la società TE TA, in caso di violazione degli obblighi regolamentari di cui alle specifiche tecniche approvate con circolare del 9 aprile 2008, così come nelle ipotesi di irregolarità funzionali e di mancato rispetto degli indicatori e valori di soglia previsti dagli SLA (Service Level Agreement) approvati dall’Autorità nell’ambito dei procedimenti di valutazione delle offerte di riferimento di TI, sarebbe tenuta a riconoscere specifiche penali in favore degli operatori coinvolti dalle procedure di passaggio, trattandosi, per l’appunto, di vicende che riguardano esclusivamente la sfera dei rapporti tra operatori.

Pertanto, la sentenza emessa, pur evidenziando correttamente la corresponsabilità di TE TA Wholesale nella causazione del disservizio, sarebbe da considerarsi errata laddove da tale responsabilità fa derivare un obbligo di indennizzo nei confronti dell’utente finale, rispetto al quale l’operatore di rete non ha, né potrebbe assumere, alcun obbligo contrattuale.

D’altronde, l’operatore di rete è già gravato delle penali rispetto al mancato rispetto degli SLA relativi alle tempistiche delle procedure sul versante wholesale, per cui, accedendo alla tesi del TAR, si arriverebbe al paradosso che TI S.p.A., per la stessa condotta, si troverebbe a dover compensare sia l’utente finale che l’operatore, con un evidente problema di bis in idem.

Invece, nello scenario derivante da una visione di insieme della disciplina regolamentare, l’operatore che intrattiene il rapporto con il cliente, EB, è tenuto a compensarlo di eventuali disservizi sulla base delle disposizioni a tutela degli utenti, salvo poi rivalersi nei confronti del gestore della rete applicando le compensazioni stabilite dallo SLA.

Error in iudicando. Erroneità ed ingiustizia della sentenza di primo grado. Violazione e falsa applicazione dell’art. 41 del d.lgs. n. 259 del 2003. Infondatezza del ricorso.

Il donating non potrebbe assolvere a oneri informativi nei confronti dell’utente che ha chiesto la migrazione, non essendo l’informativa commerciale attività relativa alla disattivazione tecnica e amministrativa della linea; tale onere resterebbe in capo al recipient.

TE TA Wholesale, contrariamente a quanto sostenuto dal Tar, avrebbe notificato a EB, oltre ai rigetti (KO) e ai differimenti (rimodulazioni della DAC), l’avvenuta migrazione.

Tant’è che, posto che nessun onere informativo grava sul donating al dettaglio TI S.p.A., che verserebbe in una posizione passiva, e che lo scambio informativo sui ritardi nello svolgimento della procedura tecnica interessa il recipient e la divisione Wholesale, il provvedimento decisorio di questa Autorità avrebbe correttamente fatto presente che “resta salva, la facoltà, per la Società, di

rivalersi sull’operatore proprietario della rete per le eventuali responsabilità di quest’ultimo in ordine ai fatti accertati”, riconoscendo quindi la possibilità dell’operatore recipient di agire nei confronti del Wholesale per ottenere le dovute compensazioni.

In conclusione, non sarebbe ravvisabile le corresponsabilità di TE TA individuata dal TAR, avendo TE (i) processato l’ordine di attivazione secondo le procedure previste dall’Agcom in attuazione della delibera n. 274/07/CONS, (ii) non essendo tenuta, né in alcun modo potendo sostituirsi a EB nell’informare il cliente anche alla luce dell’espresso divieto in tal senso, essendo operatore donating, ai sensi della normativa e regolamentazione vigente a tutela della concorrenza.

In merito agli oneri informativi, EB, in qualità di recipient, ai sensi di quanto riportato nella Carta Servizi dell’operatore, “qualora si constati l’impossibilità di procedere all’attivazione o si verifichi un ritardo nell’attivazione del Servizio, per cause imputabili al Cliente o a terzi o comunque dovuto a forza maggiore, si impegna a rendere noti i motivi del ritardo e, laddove possibile, i tempi di attivazione”, avrebbe dovuto impegnarsi in tal senso come previsto dalla delibera n. 179/03/CSP sulle carte dei servizi.

EB spa e TE spa si sono costituite in giudizio ed hanno analiticamente argomentato, rispettivamente, per il rigetto dell’appello e per il suo accoglimento.

L’Agcom ha depositato altra memoria a sostegno delle proprie difese.

All’udienza pubblica del 14 gennaio 2025, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. La sentenza di primo grado ha accolto in parte il ricorso di EB, laddove l’indennità è stata posta interamente a carico dell’operatore senza considerare la corresponsabilità di TE.

3. In limine, occorre osservare che il thema decidendum del presente giudizio riguarda esclusivamente la individuata responsabilità concorrente di TE, mentre, per il resto, le statuizioni della sentenza impugnata sono coperte da giudicato.

4. L’appello proposto dall’Autorità avverso la sentenza in parte qua è fondato.

4.1. La vicenda oggetto dell’attività dell’Autorità è venuta in essere, in quanto il titolare di uno studio fotografico ha rappresentato che, a fronte della richiesta di attivazione del servizio telefonico e del servizio ADSL con la società EB spa, inoltrata in data 10 settembre 2013, previa migrazione della numerazione dal precedente gestore TE TA spa, riscontrava, a far data dal 28 gennaio 2014, l’improvvisa sospensione di entrambi i servizi che, nonostante i ripetuti reclami inviati alle società EB spa e TE TA spa, non venivano ripristinati, causando gravi danni allo svolgimento dell’attività professionale.

4.2. Ai fini di un corretto inquadramento della fattispecie, occorre considerare che la procedura di migrazione fra diversi operatori si articola in tre fasi:

- una prima fase che contempla la richiesta di attivazione delle procedure di portabilità da parte dell’utente all’operatore recipient (Fase I);

- una seconda fase nella quale il recipient coinvolge il donating comunicandogli la ricezione dell’istanza di attivazione della procedura di portabilità (Fase II);

- una terza e ultima fase che coinvolge, oltre all’utente, al donating e al recipient, anche il donor titolare della numerazione, ovvero TE, che effettua il provisioning del servizio intermedio alla DAC provvedendo alle comunicazioni del caso, comprendenti la notifica di cessazione al donating (Fase III).

A conclusione delle descritte fasi la numerazione è nella disponibilità del recipient che deve provvedere senza ritardo all’attivazione del servizio richiesto dall’utente.

4.3. Nel provvedimento in contestazione è ben tratteggiato, con un percorso argomentativo lineare, come gli oneri informativi gravavano sul recipient EB, mentre, in ordine al rapporto con il titolare dell’utenza, nessun obbligo informativo incombeva specificamente sul donating Tim.

In particolare, nella motivazione della delibera, l’Autorità ha evidenziato che:

- la sospensione del servizio telefonico e del servizio ADSL che hanno interessato l’utenza dal 28 gennaio 2014 al 21 ottobre 2014 “è ascrivibile sotto il profilo contrattuale alla società EB S.p.A. in quanto titolare del rapporto negoziale con l’utente”;

- “la società EB S.p.A. avrebbe dovuto rendere edotto l’istante circa le problematiche tecniche sopravvenute, già in data 23 gennaio 2014, allorquando la predetta società deduce la ricezione della prima causale di scarto, comunicata dalla società TE TA S.p.A.”;

- in assenza di prove da parte del recipient in ordine all’adempimento degli oneri informativi, ha ritenuto legittima la liquidazione di un indennizzo.

Il provvedimento, peraltro, ha specificato che “resta salva, la facoltà, per la Società [EB spa] di valersi sull’operatore proprietario della rete per le eventuali responsabilità di quest’ultimo in ordine ai fatti accertati”.

In sostanza, l’Agcom ha disposto l’indennizzo a carico della sola EB spa, in quanto la detta Società ha stipulato il contratto con il privato, mentre gli altri soggetti non sono parti del nuovo rapporto contrattuale.

Nello specifico, EB spa ha acquisito la risorsa numerica il 28 gennaio 2014, divenendo titolare del rapporto contrattuale con l’utente.

Pertanto, anche se fosse acclarato che TE TA abbia ritardato alcune fasi della migrazione, ciò non avrebbe fatto venire meno il ruolo dell’operatore recipient e la necessità di una sua tempestiva informativa all’utente.

4.4. Le doglianze, quindi, sono fondate laddove evidenziano che la procedura di risoluzione delle controversie investe il singolo rapporto contrattuale retail, che vede coinvolte le singole parti del contratto (vale a dire l’operatore che eroga quel servizio e l’utente finale che di quel servizio usufruisce) e, quindi, nel caso di specie, la sola EB spa, con la quale l’utente ha stipulato il contratto, mentre la TE, in qualità di operatore proprietario della infrastruttura di rete e di operatore donating/donor, è soggetto terzo.

In altri termini, si rivela condivisibile l’assunto dell’Autorità, secondo cui l’obbligo per un operatore di corrispondere gli indennizzi a favore di un utente finale non può prescindere dall’esistenza di un rapporto contrattuale, vigente o cessato, atteso che gli indennizzi rappresentano la compensazione per le violazioni delle obbligazioni assunte con il contratto, mentre TI spa ha assunto obbligazioni contrattuali nei confronti dell’utente esclusivamente nella sua veste di operatore donating, in virtù del rapporto di somministrazione esistente prima dell’adesione dell’utente all’offerta di EB.

4.5. Peraltro, anche se TE avesse ritardato alcune fasi della migrazione, ciò non avrebbe esonerato EB dalla sua responsabilità in qualità di recipient, mentre il ruolo di TE nella procedura di migrazione riguarda i rapporti tecnici tra gli operatori e non esclude la responsabilità del recipient verso l’utente finale.

Il recipient, infatti, rimane il soggetto primario responsabile della continuità del servizio anche in ipotesi di corresponsabilità del donating.

4.6. Altra questione, invece, afferisce al rapporto tra operatore donating ed operatore recipient e, sul punto, il provvedimento in contestazione indica espressamente che la EB può rivalersi sull’operatore proprietario della rete (TE) per le eventuali responsabilità di quest’ultimo in ordine ai fatti accertati.

Il rapporto tra operatori esula dal procedimento che si è concluso con la delibera in contestazione, che riguarda il rapporto con l’utente, sicché fuoriesce dall’oggetto del presente giudizio.

Pertanto, ove effettivamente, le condotte negligenti di TE, nel ritardare alcune fasi della migrazione, avessero determinato o concorso a determinare il disservizio accertato, l’operatore recipient potrebbe rivalersi sulla stessa.

5. In conclusione, l’appello è fondato e va accolto e, per l’effetto, in riforma in parte qua della sentenza impugnata, il ricorso proposto in primo grado da EB spa deve essere interamente respinto.

6. Le spese del doppio grado di giudizio, considerata la peculiarità della vicenda contenziosa, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello in epigrafe (R.G. n. 7360 del 2023) e, per l’effetto, in riforma in parte qua della sentenza impugnata, respinge interamente il ricorso proposto in primo grado da EB s.p.a.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2025, con l'intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

Giovanni Gallone, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Roberto Caponigro	Sergio De Felice

IL SEGRETARIO