Pubblicato il 22/01/2025

N. 00252/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01368/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di IA (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1368 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS- rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Cincotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Assessorato Regionale dei Beni Culturali e dell’Identità siciliana, Soprintendenza per i Beni Culturali e Ambientali di Messina, in persona dell’Assessore pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in IA, via Vecchia Ognina, 149;
Comune di Lipari, non costituito in giudizio;

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della nota prot. n. -OMISSIS- del 24 aprile 2023 del Comune di Lipari – III Settore Tecnico Urbanistico – Sviluppo e tutela territoriale - V servizio: Illeciti e Sanatoria, avente ad oggetto: “ rigetto istanza di condono edilizio ai sensi della l. n. 326/03 inoltrata con prot. n. -OMISSIS- del 7.12.2004 ;

nonché di ogni atto presupposto e consequenziale;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 28/8/2023 :

- della nota prot. n. -OMISSIS- dell'8 Marzo 2023, a firma del Soprintendente per i Beni Culturali ed Ambientali di Messina e del Dirigente Responsabile U.O. 2 – Sezione Beni Paesaggistici, Architettonici, storico Artistici e Demoetnoantropologici, avente ad oggetto “ Comune di Lipari (ME) – SANATORIA L. 326/03 – Parere di competenza per opere in sanatoria, art. 32 l. 326/03 ed art, 23 L.R. 37/85 –dichiarazione di Grave danno, in area di interesse paesaggistico, per le opere edilizie realizzate abusivamente, site in località -OMISSIS- fg -OMISSIS- RIGETTO. ”, comunicata a mezzo PEC in data 08/03/23, presso il tecnico incaricato geom. -OMISSIS-;

- della circolare n. 2 del Dipartimento dei Beni Culturali – Servizio Tutela, prot. -OMISSIS- del 30/12/2022, a firma del Dirigente Generale, avente ad oggetto “ Regione Sicilia – L.R. 29/07/2021 n. 19, recante “modifiche alla legge regionale 10 Agosto 2016 n. 16 in materia di compatibilità delle costruzioni realizzate in aree sottoposte a vincolo – sentenza n. 252/2022 Giudizio di legittimità costituzionale in via principale ”;

- dell'implicito rigetto del ricorso gerarchico avverso i precedenti provvedimenti, proposto in data 30 marzo 2023, innanzi all'Assessorato dei Beni Culturali e dell'Identità Siciliana - rimasto senza esito nei termini di legge;

- della nota prot. n. -OMISSIS- del 24 aprile 2023 del Comune di Lipari ”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Assessorato Regionale dei Beni Culturali e dell’Identità Siciliana - Dipartimento Regionale dei Beni Culturali e dell’Identità Siciliana e della Soprintendenza per i Beni Culturali e Ambientali di Messina;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 novembre 2024 il dott. Salvatore Accolla; alla presenza del solo difensore dell’Amministrazione resistente, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il ricorrente esponeva che, in qualità di proprietario del manufatto, realizzato in assenza dei necessari atti autorizzativi, sul cortile al piano terra di un preesistente fabbricato per civile abitazione, sito in località -OMISSIS-, nell’isola di Lipari, aveva presentato al Comune di Lipari, con nota prot. -OMISSIS-del 7 dicembre 2004, istanza di concessione edilizia ex art. 32 della l. 326/2003.

1.1. Lamentava che in data 8 marzo 2023 fosse stata emanata la nota prot. n. -OMISSIS-, a firma del Soprintendente per i Beni Culturali ed Ambientali di Messina e del Dirigente Responsabile U.O. 2 – Sezione Beni Paesaggistici, Architettonici, storico Artistici e Demoetnoantropologici, con cui, in ottemperanza della circolare n. 2 del Dipartimento dei Beni Culturali –Servizio Tutela, prot. -OMISSIS- del 30/12/2022 era stato comunicato il diniego del parere paesaggistico in sanatoria, ed impartito l’ordine di rimessione in pristino dei luoghi nel termine di 90 giorni.

Riferiva che avverso tale provvedimento aveva proposto, in data 30 marzo 2023, ricorso gerarchico, al momento della presentazione del ricorso introduttivo ancora pendente, innanzi al competente Assessorato Regionale, dandone comunicazione al Comune di Lipari.

2. Con il provvedimento impugnato con il ricorso principale, il Comune di Lipari, presso atto del parere contrario al mantenimento delle opere espresso dalla Soprintendenza di Messina, aveva comunicato al ricorrente il rigetto dell’istanza di condono edilizio.

Tale diniego sarebbe stato illegittimo, secondo lo stesso ricorrente, per i seguenti motivi.

2.1. In primo luogo, in violazione dell’art. 10 bis della l. 241/90, il provvedimento non sarebbe stato preceduto dalla comunicazione di preavviso del diniego.

Sosteneva il ricorrente, in proposito, che, ove fosse stata posto in condizione di intervenire nel procedimento, avrebbe potuto evidenziare gli aspetti tecnici e fattuali che avrebbero potuto influenzare l’esito del procedimento.

2.2. Affermava, poi, che il diniego di parere paesaggistico sarebbe stato illegittimo in quanto pronunciato senza alcuna istruttoria e senza considerare che le opere non avrebbero comportato alcun impatto paesaggistico, consistendo, queste ultime, in un piccolo ampliamento realizzato sul cortile a piano terra di un fabbricato ad uso abitativo preesistente, perfettamente integrato nel contesto.

2.3. Lamentava, ancora, l’omessa o insufficiente motivazione, il difetto di istruttoria e l’ingiustizia manifesta del diniego di sanatoria e della presupposta circolare n. 2/2022 del Dipartimento dei Beni culturali e l’erronea interpretazione ed erronea applicazione dell’art. 32 l. 326/2003, evidenziando, in sintesi, che l’effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 252/2022 richiamata nella suddetta Circolare, sarebbe stato solo quello di abrogare la norma regionale di cui all’art. 1 comma 1 della l.r. n. 19/2021, ritenuta in contrasto con la normativa statale, e non di fornire un’interpretazione vincolante e costituzionalmente orientata della norma statale di riferimento.

In ipotesi di vincoli di inedificabilità relativa la condonabilità delle opere avrebbe dovuto, infatti, ritenersi ammissibile, sicché l’automatico rigetto del nulla osta paesaggistico in sanatoria, in ragione di un’asserita oggettiva inapplicabilità del condono, a prescindere dal tipo di vincolo e dall’impatto paesaggistico delle opere, avrebbe dovuto essere considerata illegittima, con conseguente illegittimità derivata del diniego di condono oggetto del presente giudizio.

2.4. Lamentava anche l’erronea applicazione dell’art. 32 della l. n. 326/03, con riferimento al profilo dell’antecedenza delle opere rispetto al vincolo.

In proposito evidenziava che sulla base dell’art. 32 della l. 326/03 e degli artt. 32 e 33 della l. 47/85 ivi richiamati, nel caso di apposizione del vincolo successivamente alla realizzazione delle opere, non opererebbe il divieto di condono, ferma restando la necessità del parere di compatibilità paesaggistica.

Nel caso di specie, le opere in sanatoria sarebbero state ultimate entro la data dell’1 gennaio 2001, ovvero in epoca precedente all’approvazione del Piano Paesaggistico delle isole Eolie, pubblicato il 23 febbraio 2001.

D’altra parte, il vincolo derivante dalla dichiarazione di notevole interesse paesaggistico e dalla conseguente applicazione della l. n. 1497/1939, generalizzato per l’intero territorio eoliano, non avrebbe comportato l’inedificabilità assoluta ma soltanto la necessità di sottoporre al controllo del Soprintendente le modifiche del territorio.

In definitiva, il provvedimento di diniego del nulla osta paesaggistico, posto alla base del diniego di condono impugnato, sarebbe stato ingiustificato e privo di idonea motivazione, essendosi limitato a richiamare la circolare assessoriale, senza alcun accertamento in ordine all’epoca di realizzazione, applicando, per di più, in virtù di un vincolo inesistente al momento della realizzazione delle opere, la sanzione della demolizione, in violazione del principio di irretroattività delle sanzioni amministrative.

2.5. Sosteneva, poi, che il parere della Soprintendenza avrebbe dovuto ritenersi già acquisito per silenzio assenso in base all’art. 13 comma 19 della l.r. n. 13/2022, come modificato dall’art. 29 della l.r. n. 7/2019 che, tra le ipotesi in cui il silenzio assenso non può trovare applicazione, non avrebbe contemplato i provvedimenti in materia di paesaggio, ma solo quelli in materia di ambiente.

Inoltre, ai sensi dell’art. 20 della l. r. 7/2019, decorso il termine di trenta giorni previsto per l’acquisizione di assenso, o nulla osta di amministrazioni pubbliche e di gestori di beni o servizi pubblici per l’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di altre amministrazioni pubbliche, senza la comunicazione dell’assenso, del concerto o del nulla osta, lo stesso avrebbe dovuto ritenersi acquisito.

Considerato acquisto, per silenzio assenso, il parere della Soprintendenza, avrebbe dovuto considerarsi acquisito anche il titolo abilitativo in sanatoria, in applicazione dell’art. 32 comma 37, sicché il rigetto del nulla osta ed il conseguente diniego di sanatoria oggetto del ricorso in esame, avrebbero dovuto considerarsi illegittimi.

2.6. Per tutte le predette ragioni chiedeva l’annullamento degli atti impugnati.

3. Successivamente, con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 28 agosto 2023, impugnava la nota di diniego del nulla osta paesaggistico, a seguito del dedotto implicito rigetto, per LE , del ricorso gerarchico presentato, avverso lo stesso provvedimento di diniego, innanzi all’Assessorato dei Beni Culturali e dell’Identità Siciliana.

Lamentava, in primo luogo, che la notifica di tale diniego di nulla osta sarebbe stata effettuata dall’Amministrazione presso il geometra incaricato, mentre la comunicazione dell’atto sarebbe dovuta avvenire direttamente nei suoi confronti.

Insisteva sulla violazione dell’art. 10 bis della legge 241/90, sulla già dedotta inesistenza del pregiudizio paesaggistico, sulla presunta antecedenza delle opere rispetto al vincolo e sull’illegittimità dell’ordine di demolizione emesso dalla Soprintendenza di Messina contestualmente al rigetto dell’istanza di sanatoria.

Lamentava, infine, che la generalizzata applicazione della circolare n. 2 del 30 gennaio 2022 avrebbe creato una arbitraria disparità di trattamento, considerato che non sarebbe stato seguito alcun criterio temporale nell’istruttoria delle pratiche, in violazione del principio di buon andamento ed imparzialità nell’attività della Pubblica Amministrazione.

4. L’Amministrazione regionale, costituitasi in giudizio, sosteneva l’infondatezza delle censure formulate dalla ricorrente, anzitutto perché, nel caso di specie, si sarebbe configurata una nuova realizzazione di volumi e/o superfici utili, per la quale, anche in base alla Circolare n. 2/2022 del Dipartimento competente, non avrebbe potuto che disporsi il rigetto delle pratiche in sanatoria.

Evidenziava, poi, che in tutto il territorio del Comune di Lipari insisterebbe un vincolo paesistico imposto con D.P.R.S. 5098 del 7/9/1966. Inoltre, con decreto assessoriale del 6 ottobre 1995, prorogato più volte, era stato introdotto in tutto il territorio del Comune di Lipari, un vincolo paesistico che avrebbe comportato un vincolo di inedificabilità assoluta, per le "altre zone urbanistiche”.

Sosteneva che il preavviso di diniego sarebbe stato configurabile solo per le opere edilizie da realizzare e non per quelle abusive già realizzate, per le quali, in ambito paesaggistico, sarebbe stato, peraltro, rilevante, ogni tipo di volume, senza alcuna distinzione, e qualsiasi tipo di superficie.

Affermava, inoltre, la piena competenza dell’Autorità regionale ad ordinare la rimessione in pristino dei luoghi in cui siano state realizzate opere in violazione della disciplina paesaggistica.

Per tali ragioni, chiedeva il rigetto del ricorso.

5. Il Comune di Lipari, pur destinatario di regolare notificazione del ricorso, non si costituiva in giudizio.

6. In vista dell’udienza pubblica, il ricorrente depositava una memoria di replica nella quale ribadiva e sviluppava le censure formulate nei precedenti atti, chiedendo, altresì, il rinvio ovvero la sospensione del procedimento per poter ricorrere all’applicazione del decreto c.d. “Salva Casa 2024” legge 105/2024 di conversione del decreto legge 69/2024, attesa la mancata ricezione di tale disciplina da parte della regione Siciliana.

7. All’udienza del 19 novembre 2024, assente la parte ricorrente, il ricorso veniva posto in decisione.

DIRITTO

8. Preliminarmente va rigettata la richiesta di rinvio della causa, avendo fatto il ricorrente riferimento ad una possibile regolarizzazione delle opere, alla luce della normativa in materia da ultimo approvata in sede legislativa, del tutto genericamente indicata, e che, dunque, non potrebbe affatto costituire una ragione legittima, soprattutto nei termini in cui è stata formulata, né di sospensione del processo, né di rinvio dell’udienza; quest’ultimo, d’altra parte, può disporsi, alla luce delle previsioni del comma 1 bis dell’art. 73 c.p.a., solo per ragioni “eccezionali”, a tale ipotesi non potendo certamente ricondursi l’approvazione di una norma che possa potenzialmente interferire sulle questioni sostanziali sottostanti alla controversia (benché debba ritenersi che a tale ipotetica interferenza, con riferimento ai provvedimenti impugnati, si opponga, comunque, il principio “ tempus regit actum ”).

9. Ciò premesso, passando all’esame del ricorso principale, va chiarito che, con esso, il ricorrente impugna il provvedimento con cui il Comune di Lipari ha rigettato l’istanza di sanatoria presentata in relazione ad un manufatto realizzato in un immobile di sua proprietà, ritenendo il provvedimento illegittimo in ragione di alcune presunte carenze del suo contenuto e della sua motivazione e, sul piano degli adempimenti procedimentali, per la mancata comunicazione del preavviso di rigetto.

In particolare, evidenzia lo stesso ricorrente che la realizzazione del manufatto sarebbe avvenuta precedentemente all’apposizione del vincolo e contesta l’estensione del divieto di sanatoria, ad opera della Circolare n. 2/2022 del Dipartimento dei Beni culturali, anche alle ipotesi di abusi minori e ai vincoli di inedificabilità relativa, rilevando, infine che, prima dell’emissione del diniego di nulla osta, sull’istanza di autorizzazione paesaggistica si sarebbe formato il silenzio assenso.

10. Il ricorso deve ritenersi parzialmente inammissibile e, per il resto, infondato.

11. Devono ritenersi, anzitutto, inammissibili i motivi di ricorso relativi: a) all’omessa comunicazione del preavviso di diniego (in quanto vizio riferito anche al diniego di nulla osta), b) al difetto di istruttoria, alla dedotta inesistenza del pregiudizio paesaggistico e all’irrilevanza, in proposito, dei vincoli di inedificabilità relativa, d) all’asserita antecedenza del manufatto rispetto all’apposizione del vincolo e, infine, e) alla dedotta formazione del silenzio assenso sull’istanza di autorizzazione paesaggistica prima dell’adozione del diniego di nulla osta.

Si tratta, infatti, di censure riferite e riferibili esclusivamente a presunti vizi di quest’ultimo provvedimento, formulate, tuttavia, senza che lo stesso provvedimento sia stato impugnato con il ricorso principale.

Va, però, subito anticipato che tali motivi di ricorso, inammissibili, per le ragioni appena illustrate, in sede di esame del ricorso principale, essendo stati fatto oggetto di espresso richiamo nel ricorso per motivi aggiunti presentato avverso il silenzio rigetto formatosi sul ricorso gerarchico presentato avverso il medesimo diniego di nulla osta paesaggistico, saranno di qui a poco presi in considerazione, in sede di giudizio dello stesso ricorso per motivi aggiunti.

12. In relazione all’unica censura che può essere riferita (anche) al provvedimento comunale, ovvero quella relativa all’omessa comunicazione del preavviso di diniego, va osservato che la natura del diniego di condono – atto strettamente vincolato all’esito del parere della Soprintendenza – rende irrilevante l’apporto partecipativo dell’interessato (sul punto, cfr., fra le tante, T.A.R. Sicilia – IA, sez. II, 20 dicembre 2024, n. 4169; 2 dicembre 2024, n. 3957; sez. III, 27 novembre 2024, n. 3942; sez. V, 22 novembre 2024, n. 3876), con conseguente rilevanza della contestata omissione.

12.1. Per tali ragioni, in conclusione, il ricorso principale deve essere dichiarato in parte inammissibile e, in parte, infondato.

13. Infondato, in parte, è anche il ricorso per motivi aggiunti, con cui è stato fatto oggetto di impugnazione il silenzio rigetto sul ricorso gerarchico avverso il diniego di nulla osta paesaggistico adottato dalla Soprintendenza di Messina, lo stesso diniego di nulla osta e la Circolare 2/2022 dell’Assessorato regionale competente richiamata nello stesso provvedimento di diniego.

13.1. Va subito messo in evidenza che l’art. 32, comma 27, lett. d), del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito, con modificazioni, in legge 24 novembre 2003, n. 326, stabilisce che, fermo quanto previsto dagli artt. 32 e 33 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, le opere abusive non sono comunque suscettibili di sanatoria qualora “ siano state realizzate, su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ”.

13.2 Secondo consolidata e condivisa giurisprudenza, anche di questo Tribunale (cfr., Cons. Stato, sez. I, 18 gennaio 2023, n. 90; Cons. Stato, sez. VI, 14 ottobre 2022, n. 8781; T.A.R. IA, I, 28.3.2023, n.1029; TAR IA, I, 30.3.2023 n. 1089; TAR IA, II, 11.4.2023, 1196), sono, dunque, insanabili, ai sensi della suddetta disposizione, le opere abusive realizzate in aree sottoposte a specifici vincoli (tra cui quello idrogeologico, ambientale e paesistico), a meno che non ricorrano congiuntamente le seguenti condizioni:

- che si tratti di opere realizzate prima dell’imposizione del vincolo (e non necessariamente che comporti l’inedificabilità assoluta);

- che, pur realizzate in assenza o in difformità del titolo edilizio, siano conformi alle prescrizioni urbanistiche;

- che siano opere di minore rilevanza, corrispondenti alle tipologie di illeciti di cui ai nn. 4, 5, e 6 dell’allegato 1 al decreto legge 30 settembre 2003, n. 269 (restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria);

- che ci sia il parere favorevole dell’autorità preposta al vincolo.

13.3. Nel caso in esame, appare dirimente, in via preliminare, l’esclusione della riconducibilità delle opere realizzate alla categoria degli abusi di tipo “minore”, per i quali solamente è configurabile, al verificarsi delle altre condizioni, la sanabilità.

Nell’istanza depositata in atti, la descrizione dei manufatti, della loro finitura e composizione interna, dimostra che con essi sono stati realizzati nuovi volumi.

Già sotto tale profilo, dunque, il ricorso risulta alla radice infondato, difettando, nella fattispecie, uno degli essenziali requisiti richiesti per un possibile provvedimento positivo.

14. In relazione alla contestazione relativa all’inapplicabilità, al caso in esame, dei divieti richiamati nella Circolare n. 2/2022 dell’Assessorato convenuto, con cui, alla luce della pronuncia n. 252/2022 della Corte costituzionale, è stata dichiarata l’inammissibilità della sanatoria per opere abusive anche nelle aree soggette “a vincoli che non comportino inedificabilità assoluta”, va rilevato che, con la menzionata sentenza, la Corte Costituzionale - nel dichiarare l’illegittimità costituzionale del citato art. 1, primo comma, della legge regionale n. 19/2021, nonché, in via conseguenziale, degli artt. 1, secondo comma, e 2 della medesima legge - ha chiarito che: a) l’art. 24 della legge regionale n. 15/2004 richiama espressamente l’art. 32 del decreto legge n. 269/2003, come convertito, nella sua integralità; b) di conseguenza, il rinvio riguarda non solo i termini e le forme della richiesta di concessione in sanatoria, ma anche i limiti entro i quali il titolo può e deve essere rilasciato, tra cui quello previsto dal citato comma 27, lettera d, dell’art. 32, il quale attribuisce “carattere ostativo alla sanatoria anche in presenza di vincoli che non comportino l’inedificabilità assoluta”; c) in tal senso si era ripetutamente espressa, tra l'altro, la Corte di Cassazione penale, chiarendo che la legge regionale n. 37/1985, nel recepire il primo condono edilizio, che ammetteva la sanatoria in presenza di vincoli relativi, non poteva prevalere sulla normativa statale sopravvenuta, la quale disciplina in ogni suo aspetto il terzo condono edilizio e che è anch’essa recepita dalla legge regionale n. 15/2004, non apparendo condivisibile il diverso avviso espresso dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana con parere n. 291/2010, reso nell’Adunanza del 31 gennaio 2012, secondo cui in ambito regionale continuerebbe a trovare applicazione la disciplina attuativa del primo condono edilizio, preclusiva della sanatoria solo a fronte di vincoli di inedificabilità assoluta; d) deve, dunque, escludersi che l’applicabilità del condono edilizio in presenza di vincoli relativi possa rientrare “tra le possibili varianti di senso del testo originario” dell’art. 24 della legge regionale n. 15/2004; e) assurgono a norme di grande riforma economico-sociale le previsioni statali relative alla determinazione massima dei fenomeni condonabili, cui devono senz’altro ricondursi quelle che individuano le tipologie di opere insuscettibili di sanatoria ai sensi dell’art. 32 del decreto legge n. 269/2003, come convertito, incluso il limite di cui alla lettera d.

Alla luce del superiore quadro normativo e giurisprudenziale, nelle aree sottoposte a vincolo relativo, sono, quindi, sanabili, anche in ambito regionale, i soli interventi edilizi di minore importanza (restauro, risanamento conservativo, manutenzione straordinaria, opere che non comportino nuovi volumi o superfici).

In particolare, non è ammesso il condono nel caso di realizzazione di nuovi volumi o superfici, come avvenuto nel caso di specie a seguito della creazione dei menzionati ampliamenti e nuove superfici.

14.1. Infondata è la censura relativa alla presunta disparità di trattamento rispetto ai casi trattati dalla Sovrintendenza prima che sopravvenisse la citata Circolare n. 2/2022, in quanto tale figura sintomatica dell’eccesso di potere può, in ipotesi, ritenersi sussistente solo quando l’Amministrazione eserciti, diversamente, come si è visto, dal caso in esame, poteri discrezionali (Cons. Stato, Sez. IV, 9/6/2023, n. 5672; Cons. Stato, Sez. VI, 7/3/2022, n. 1613; T.A.R. Sicilia, IA, II, 30/3/2023, n. 1074).

In ogni caso, la disparità evocata, rende, semmai, doveroso, sempre che vengano in considerazione situazioni identiche e nella sussistenza dei presupposti di legge, l'intervento in autotutela dell’Amministrazione, e non può certamente legittimare il rilascio di un ulteriore permesso in contrasto con la normativa vigente.

Né può fondatamente invocarsi l’asserita lesione dell’affidamento sulla positiva conclusione del procedimento, dal momento che, a fronte della commissione di abusi edilizi, che costituiscono illeciti permanenti, non può configurarsi alcun affidamento degno di tutela, che presuppone la buona fede del privato, per definizione assente in tali fattispecie (cfr. sulla questione Cons. St., Ad. Pl., 17 ottobre 2017, n. 9 e, fra le tante, T.A.R. Campania, Napoli, IV, n. 3110/2020; Consiglio di Stato, II, n. 3485/2020, n. 1765/2020, n. 549/2020; Consiglio di Stato, VI, n. 7793/2019 e n. 3685/2019).

15. Con riferimento alle censure di ordine procedimentale, si osserva che la circostanza che il diniego della Soprintendenza per i Beni Culturali e Ambientali sia stato comunicato al tecnico incaricato non rileva, posto che il ricorrente l’ha, comunque, pienamente conosciuto ed ha impugnato il provvedimento (cfr. art. 41, secondo comma, c.p.a.: il ricorso deve essere notificato… entro il termine… decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza…).

16. Infondata, dato il carattere vincolato del provvedimento, è anche la censura di omessa comunicazione del preavviso di diniego, di cui il ricorrente ha, invece, lamentato la violazione.

Sarebbe, d’altronde, contraria ai principi di economicità, speditezza ed efficienza proclamati dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, la valorizzazione di irregolarità meramente formali, allorché emerga che, comunque, il contenuto dispositivo della determinazione impugnata non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, giusta quanto previsto dall'art. 21-octies della legge 7 agosto 1990, n. 241 (cfr., ex plurimis , Cons. Stato, sez. II, 6 marzo 2020, n. 1643; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 19 giugno 2023, n. 2038; T.A.R. Campania, Salerno, sez. III, 24 novembre 2022, n. 3160).

Peraltro, nel caso in esame, anche dopo il dispiegarsi dell'attività difensiva in sede processuale, non sono emersi elementi che avrebbero potuto indurre l'Amministrazione resistente a non adottare il provvedimento avversato (T.A.R. Sicilia, IA, sez. II, n. 3304/2023).

17. Quanto al censurato difetto di motivazione, questo Tribunale si è già espresso sul tema ritenendo sufficiente il richiamo alla circolare n. 2 del 2022 del Dipartimento Beni Culturali, poiché (cfr. T.A.R. Sicilia, IA, sez. I, 17 maggio 2023, n. 1635 ove si afferma che « risulta pacifico nella giurisprudenza che la motivazione di un atto amministrativo per relationem, prevista dall’art. 3 della legge n. 241/1990, è idonea purché nella stessa siano indicati gli estremi degli atti richiamati ed eventualmente gli stessi, su richiesta dell’interessato, siano messi a sua disposizione (ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 12 agosto 2019, n. 5672; sez. IV, 6 marzo 2019, n. 1544) ».

Anche nel caso in esame il provvedimento impugnato individua in maniera chiara la detta circolare a cui rinvia, di guisa che la motivazione è da ritenersi sufficiente.

17.1. In merito al tipo di abusi rilevanti, va ribadito e specificato che, per ciò che attiene al profilo paesaggistico, va presa in considerazione la creazione di ogni tipo di volume, essendo irrilevante la distinzione tra volumi e volumi tecnici, tra volumi interrati e fuori terra; ai fini di tutela del paesaggio, il divieto di incremento dei volumi esistenti si riferisce a qualsiasi nuova edificazione comportante creazione di volume, non potendo distinguersi tra volume tecnico ed altro tipo di volume, interrato o meno (cfr. tra le tante: Cons. Stato, sez. VI, 14 novembre 2022, n. 9950; 21 febbraio 2022, n. 1213).

Considerazioni in parte analoghe valgono in relazione alla nozione di superficie, avendo la giurisprudenza condivisibilmente affermato che in ambito paesaggistico la “superficie utile” va “ intesa in senso ampio e finalistico, ossia non limitata agli spazi chiusi o agli interventi capaci di provocare un aggravio del carico urbanistico, quanto piuttosto considerando l'impatto dell'intervento sull’originario assetto del territorio e, quindi, l’idoneità della nuova superficie, qualunque sia la sua destinazione, a modificare stabilmente la vincolata conformazione originaria del territorio, ragion per cui di superficie utile deve parlarsi in presenza di qualsiasi opera edilizia calpestabile o che può essere sfruttata per qualunque uso, atteso che il concetto di utilità ha un significato differente nella normativa in materia di tutela del paesaggio rispetto alla disciplina edilizia " (T.A.R. Campania, Salerno, I, 4 marzo 2019, n. 358, nonché Consiglio di Stato, VI, 21 febbraio 2022, n. 1213, già citata).

18. Riguardo alla censura relativa alla presunta applicazione retroattiva dei vincoli paesaggistici sussistente nell’area e all’asserita conseguente illegittimità dei provvedimenti impugnati, va ricordato che nel caso in esame il fabbricato - contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa del ricorrente – doveva ritenersi già vincolato all’epoca della realizzazione dei manufatti abusivi dato che risulta (anche) dal Piano Territoriale Paesistico dell’arcipelago delle Isole Eolie che l’intero territorio del Comune di Lipari sia stato sottoposto a vincolo paesaggistico già in forza del decreto del Presidente della Regione n. 5098 del 7 settembre 1966 (cfr. T.A.R. Sicilia - IA, sez. II, 29 ottobre 2024, n.3539; 4 ottobre 2024, n. 3262) più volte prorogato sino all’adozione del piano paesaggistico (v. anche T.A.R. Sicilia - IA, sez. V, 8 agosto 2024, n. 2846 e sez. I, 28 ottobre 2024, n. 3499).

Ne consegue che, a fronte di abuso consistente nell’ampliamento dell’originario fabbricato e, quindi, nella creazione di nuova volumetria realizzata in area soggetta a vincolo, alcuna sanatoria è conseguibile (cfr. in termini T.A.R. Sicilia - IA, sez. II, 14 maggio 2024, n. 1765 con ampi richiami giurisprudenziali).

19. E’, altresì, infondato il motivo di ricorso in cui è affermato che il provvedimento sarebbe illegittimo in quanto sull’istanza originariamente presentata si sarebbe formato il silenzio assenso, atteso che, nella materia in esame, tale istituto costituisce uno strumento di semplificazione amministrativa e non già di liberalizzazione, con la conseguenza che la formazione del titolo abilitativo per LE non si perfeziona con il mero decorrere del tempo, ma richiede la contestuale presenza di tutte le condizioni, i requisiti e i presupposti richiesti dalla legge per il rilascio del titolo stesso (Cons. di Stato, sez. IV, 20 agosto 2020, n. 5156; Id.; 24 gennaio 2020, n. 569; Id.; 7 gennaio 2019, n. 113; Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 10 ottobre 2022, n.1018; da ultimo T.A.R. Sicilia Palermo n. 2731 del 2023 e C.G.A., sentenza 22 gennaio 2024, n. 49 e giurisprudenza ivi richiamata).

Inconferente appare, dunque, il richiamo all’art. 29 della legge regionale n. 7 del 2019.

Deve aggiungersi che, come confermato dalla Corte costituzionale, con la sentenza n. 155 del 2021, l’art. 7 comma 1 della l. r. n. 5/2011, modificando l’art. 23 della l. r. 10/1991, opera un rinvio dinamico alla l. n. 241/1990, così da rendere direttamente ed immediatamente applicabile nell’ordinamento siciliano l’art. 20 comma 4 della l. n. 241/1990, che esclude il silenzio-assenso nei “procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico” (cfr. C.G.A.R.S. n. 907 del 2022; parere C.G.A. n. 465 del 2023).

Come già evidenziato dalla giurisprudenza (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, n. 1017 del 27 marzo 2023; di recente T.A.R. Palermo sez. II, n. 1257/2024), va ritenuto che, in base a “… una lettura dell’art. 29 l.r. sic. n. 7 del 2019 compatibile con la Carta fondamentale, con la correlata interpretazione che (quanto al riparto di competenze Stato – regioni) ne ha dato la Corte costituzionale, nonché in relazione ai criteri interpretativi della successione delle leggi nel tempo, debba essere escluso che l’odierna disciplina regionale ammetta (nuovamente) il silenzio assenso sulle istanze di autorizzazione paesaggistica … Se è vero che la normativa siciliana sul procedimento amministrativo (e sul silenzio-assenso) contenuta nella l.r. sic. n. 7 del 2019 non esclude espressamente dal suo campo di applicazione i procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico come invece avviene in seno all’art. 20 l. n. 241 del 1990, è altrettanto vero che detta omessa esclusione è colmata dal predetto art. 20 l. n. 241 del 1990.

Tale ultima previsione, come si è detto, non solo è di immediata applicazione in ambito regionale (Corte cost. n. 155 del 2021) ma non è neanche contraddetta dalla legge regionale siciliana la quale si limita a non considerare le autorizzazioni paesaggistiche tra le fattispecie di esclusione del silenzio assenso, così lasciando spazio all’espansione – in parte qua – dell’art. 20 l. n.241 del 1990 nella parte in cui, come si è detto individua, in un ambito di competenza statale (cfr. Corte cost. n. 155 del 2021, cit.) le ipotesi di obbligo del provvedimento espresso” .

19.1. Non appare invocabile la formazione del silenzio assenso sull'istanza neanche ai sensi dell'art. 17 bis della l. n. 241 del 1990 intitolato " Effetti del silenzio e dell'inerzia nei rapporti tra amministrazioni pubbliche e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici ", dal momento che, come affermato dalla giurisprudenza, l'art. 17 bis non si applica ove la richiesta provenga non dall'Amministrazione procedente, ma dal privato destinatario dell'atto, configurandosi un rapporto verticale tra il privato e l'Amministrazione, soggetto all'applicazione dell'art. 20 della l. n. 241 del 1990 (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27 luglio 2020, n. 4765). A nulla vale la eventuale circostanza che la domanda possa essere, in taluni casi, inoltrata dal Comune, atteso che non si tratta di " acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni pubbliche e di gestori di beni o servizi pubblici, per l'adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di altre amministrazioni pubbliche ", ipotesi disciplinata dalla normativa richiamata (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 1 aprile 2022, n. 1141).

20. Tanto stabilito in relazione alla porzione del ricorso per motivi aggiunti che risulta infondata, va, però, riconosciuta la fondatezza del ricorso in relazione alla censura con cui la ricorrente ha contestato la competenza della Soprintendenza ad emettere l’ordine di rimessione in pristino “ giacché il sistema ut supra delineato assegna al Comune, quale ente preposto al rilascio del permesso di costruire e alla vigilanza sul corretto uso del territorio comunale, il potere di ricevere le domande di condono, istruire i procedimenti e sanzionare gli abusi edilizi non sanabili ” (Cons. Stato, sez. VI, 1 marzo 2023, n. 2195).

Invero, come già evidenziato in recenti decisioni di questo Tribunale, l’ordine di demolizione contenuto nel provvedimento impugnato deve ritenersi illegittimo in quanto “ nei procedimenti di rilascio del titolo edilizio in sanatoria ai sensi dei capi IV e V della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (così come riproposti dall’art. 39 dalla l. 23 dicembre 1994, n. 724 e dall’art. 32 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269, conv., con mod, dalla l. 24 novembre 2003, n. 326), l’ente di tutela del vincolo paesaggistico è privo dei poteri ripristinatori e repressivi ex art. 167, commi 1-3, del d.lgs. n. 42/2004 ” (TAR Sicilia - IA, sez. I, 22 maggio 2024 n. 1901; sez. II, 14 giugno 2024, n. 2222).

21. Entro i limiti da ultimo indicati il ricorso per motivi aggiunti può, dunque, trovare accoglimento; per la rimanente parte è, invece, infondato e deve essere rigettato.

22. L’esito della controversia giustifica la compensazione integrale delle spese tra le parti costituite. Nulla si dispone, invece, con riguardo alle spese relative al ricorso introduttivo, nei rapporti con il Comune di Lipari, non costituito in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di IA (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando:

- dichiara in parte inammissibile e rigetta, per la restante parte, il ricorso principale;

- accoglie in parte, nei limiti di cui in motivazione, il ricorso per motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla il diniego di nulla osta della Soprintendenza nella parte in cui dispone il ripristino dello stato dei luoghi; respinge per il resto il ricorso per motivi aggiunti.

Spese compensate tra le parti costituite. Nulla spese nei confronti del Comune di Lipari.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità del ricorrente.

Così deciso in IA nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Agnese Anna Barone, Presidente

Giuseppina Alessandra Sidoti, Consigliere

Salvatore Accolla, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Salvatore Accolla	Agnese Anna Barone

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.