Pubblicato il 18/07/2025

N. 06385/2025REG.PROV.COLL.

N. 01693/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1693 del 2024, proposto da
EL LI S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi e Carlo Edoardo Cazzato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Altroconsumo – Associazione Indipendente di Consumatori, Federconsumatori, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Quarta, n. 17816 del 28 novembre 2023.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 12 giugno 2025, il Cons. Roberto Caponigro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La vicenda controversa trae origine dalla c.d. manovra di rollback, ossia il ritorno alla fatturazione mensile in luogo di quella ogni 28 giorni, a seguito dell’intervento dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (di seguito anche Autorità o AGCom) di cui alla delibera n. 121/17/Cons del 15 marzo 2017, con cui l’Autorità ha imposto agli operatori di telefonia di adottare, sulle linee fisse, una periodicità di fatturazione su base mensile e, sulle linee mobili, una periodicità di fatturazione di almeno 4 settimane.

L’art. 19-quinquiesdecies del decreto legge n. 148 del 16 ottobre 2017 ha modificato l’art. 1 del decreto legge n. 7 del 2007 (c.d. decreto Bersani) estendendo l’obbligo di fatturazione su base mensile, già deliberato dall’Autorità per gli operatori di telefonia fissa, anche agli operatori di telefonia mobile e di pay tv, con termine di adeguamento entro centoventi giorni dall’entrata in vigore della disposizione.

Di talché, anche la EL LI s.p.a. (di seguito anche IM o Società) è dovuta “tornare” alla fatturazione su base mensile entro il 1° aprile 2018, dies ad quem per l’adeguamento fissato dal legislatore.

Le misure attuative delle disposizioni di legge, con i relativi obblighi informativi per gli operatori del settore, sono stati dettati dall’Autorità con la delibera n. 496/17/Cons del 19 dicembre 2017.

Nel ripristino della fatturazione mensile, IM ha ridotto il numero di canoni di abbonamento (da 13 a 12), per cui l’importo di ciascun canone è risultato maggiorato dell’8.6%, con conseguente applicabilità degli obblighi informativi previsti dall’art. 70, comma 4, del d.lgs. n. 259 del 2003.

Con la delibera 37/18/CONS del 30 gennaio 2018, notificata il 16 febbraio 2018, l’AGCom ha diffidato IM s.p.a., rilevando che la campagna informativa avviata in occasione del mutamento delle condizioni contrattuali, per la telefonia sia fissa che mobile, non sarebbe stata conforme agli obblighi informativi vigenti, in quanto la Società non avrebbe fornito informazioni chiare e complete con riguardo alla modifica dei prezzi dei singoli rinnovi mensili delle offerte ed ai termini e alle modalità per esercitare il diritto di recesso.

Con la successiva delibera n. 193/19/CONS del 22 maggio 2019, notificata in data 6 giugno 2019, l’AGCom ha irrogato a IM una sanzione amministrativa pecuniaria di € 1.200.000.

La IM s.p.a., con ricorso seguito da motivi aggiunti, ha impugnato i due atti dinanzi al Tar per il Lazio che, con la sentenza della Sezione Quarta n. 17816 del 28 novembre 2023, ha respinto le impugnazioni.

Di talché, la Società interessata ha interposto il presente appello, articolando i seguenti motivi:

Erroneità della Sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 70 e 71 del CCE e dell’art. 1 del Decreto Bersani. Travisamento dei fatti, irragionevolezza, contraddittorietà e illogicità manifeste. Difetto e illogicità della motivazione.

La Società, all’interno della propria homepage, avrebbe pubblicato diverse sezioni specificatamente dedicate all’adeguamento alla fatturazione mensile disposta dall’Autorità; le informazioni rilevanti sarebbero state facilmente accessibili, conoscibili e consultabili dall’utente medio con un percorso guidato e intuitivo disponibile mediante un semplice click sull’apposito link che, contrariamente a quanto asserito dal Giudice di primo grado, non era collocato in calce all’homepage, bensì in una posizione mediana rispetto all’inizio della pagina web.

Nella sezione dedicata all’adeguamento alla fatturazione mensile sarebbero presenti tutti gli elementi necessari affinché la clientela sia correttamente informata delle modifiche su cadenza di fatturazione e rinnovo, in relazione sia al fisso che al mobile.

Lo scopo del convertitore sarebbe stato quello di informare gli utenti circa l’esatto prezzo dell’offerta, senza alcuna pretesa di dare indicazioni in merito alle modalità di recesso, adeguatamente comunicate da IM alla propria utenza in altro modo.

Del resto, dal quadro normativo e regolamentare di riferimento non discenderebbe alcun obbligo in capo agli operatori di comunicare tutte le componenti dell’offerta in maniera contestuale, limitandosi quest’ultimo a prescrivere la trasmissione di informazioni “trasparenti, compatibili e adeguate in merito ai prezzi e alle tariffe vigenti”, (v. art. 71 CCE), in maniera “chiara ed esaustiva” (v. art. 1 comma 1 Delibera n. 496) e tali obblighi sarebbero stati pienamente rispettati da IM, anche con riferimento alle modalità di recesso.

Nella comunicazione preventiva, sia sul sito web, che nelle comunicazioni individuali inviate ai clienti, IM avrebbe mantenuto un set di informazioni persino più articolato e completo, rispetto a quanto previsto dalle disposizioni regolamentari vigenti.

L’indicazione dell’aumento percentuale di ciascun canone mensile risponde a precisi rilievi mossi dall’Autorità nella fase comunicazionale del passaggio a 28 giorni, quando AGCom ha richiesto di quantificare le conseguenze economiche della manovra, così da consentire un corretto e consapevole esercizio del diritto di recesso, sicché l’indicazione della percentuale è stata riportata anche nella fase di adeguamento alle nuove regole sulla fatturazione, proprio per rispondere alle esigenze di trasparenza richieste dall’Autorità.

IM avrebbe altresì messo a disposizione della clientela uno strumento idoneo a fornire l’informazione sul prezzo puntuale in maniera semplice e veloce (il convertitore).

Come per la comunicazione in fattura alla clientela fissa, anche l’SMS avrebbe contenuto in modo inequivoco tutte le informazioni richieste dalla normativa vigente, atteso che l’SMS inviato da IM alla clientela ha:

- individuato la decorrenza dei nuovi cicli di fatturazione;

- chiarito l’impatto economico degli stessi, escludendo una variazione della spesa complessiva annua e la riproporzione del costo mensile con conseguente ampliamento della offerta di contenuti mensile;

- riconosciuto il diritto di recesso o di portabilità senza penali;

- rinviato per ulteriori approfondimenti alla pagina web di IM o alla apposita numerazione non geografica.

L’unico modo per osservare il termine di due mesi sarebbe stato procrastinare le modifiche previste a partire dal 5 marzo 2018 che, negli intenti dell’Autorità e del legislatore, avrebbero rappresentato una forma di tutela fondamentale per gli utenti dei servizi di telefonia.

Sotto tale profilo, dunque, il TAR Lazio avrebbe dovuto rilevare l’illogicità della diffida, nella misura in cui l’AGCom ha contestato l’inosservanza del preavviso di due mesi per gli obblighi informativi relativi alle offerte di telefonia mobile.

II. Erroneità della Sentenza per travisamento dei fatti, illogicità manifesta e contraddittorietà. Violazione e falsa applicazione degli artt. 70 e 71 del CCE e dell’art. 1 del Decreto Bersani. Difetto e illogicità della motivazione e travisamento dei fatti.

A fronte delle censure di IM, la sentenza, recependo acriticamente le contestazioni dell’AGCom, ha ribadito il fatto che l’utilizzo “a volte promiscuo a volte alternativo” delle espressioni “senza costi” e “senza penali” avrebbe ingenerato in capo ai clienti incertezze circa i costi gravanti su di essi in caso di recesso

IM, invece, avrebbe agito in buona fede, impiegando l’una o l’altra dicitura in maniera casuale e indifferente.

Con riferimento alla rateizzazione dei pagamenti dei prodotti commercializzati dalla Società, IM garantirebbe ai propri clienti di esercitare gratuitamente il recesso per tutte le tipologie di prodotti, inclusi modem e decoder.

Sarebbe ovvio che, nel caso in cui il prodotto sia stato venduto, il cliente che eserciti il recesso dovrà terminare il pagamento o in un’unica soluzione o continuando il pagamento rateale; di contro, nel caso in cui i prodotti siano noleggiati, in caso di recesso l’utente cesserà immediatamente ogni pagamento. L’equivoco in cui sarebbe incorsa l’Autorità e, così, il TAR Lazio sarebbe dato dal fatto che IM ha indicato esplicitamente i tablet e smartphone come esempi di prodotti acquistati a rate perché di maggior diffusione.

Non corrisponderebbe al vero quanto asserito dal TAR Lazio secondo cui IM non avrebbe informato correttamente la clientela circa le modalità di esercizio del diritto di recesso, violando così l’art. 1, comma 3-bis del Decreto Bersani.

III. Erroneità della Sentenza per omessa pronuncia sulla incostituzionalità della norma attributiva del potere esercitato dall’AGCom con la Diffida. Violazione dell’art. 1, co. 1-ter del Decreto Bersani. Eccesso di potere e difetto di motivazione.

Il TAR Lazio avrebbe dovuto, anzitutto, analizzare i plurimi profili di incostituzionalità e/o illegittimità della delibera n. 496.

La delibera sarebbe stata adottata in virtù dell’art. 19-quinquiesdecies del Decreto Fiscale, che si pone in contrasto con l’art. 77 Cost. in ragione dell’eccessiva eterogeneità del suo oggetto. Il Decreto Fiscale tratterebbe, senza alcun reale collegamento sistematico, le materie più disparate (e.g. slipt payment, cadenze del rinnovo delle offerte nei contratti di telefonia).

Sotto il profilo formale, sia il processo di presentazione e autorizzazione del Decreto Fiscale sia quello di presentazione del disegno di legge di conversione AS 2942 risulterebbero viziati ai sensi dell’art. 14 della l. n. 246/2005.

L’art. 19-quinquiesdecies del Decreto Fiscale sarebbe parimenti incostituzionale per violazione del diritto comunitario in relazione agli articoli 11 e 117, comma 1, Cost.

La delibera n. 496, inoltre, sarebbe adottata in eccesso di potere rispetto anche a quanto già disposto dall’art. 70, comma 4, del CCE.

Infatti, andrebbe considerato che il nuovo art. art. 1, comma 1-ter del Decreto Bersani e l’art. 1, comma 1, della Delibera n. 496, asseritamente attuativa del Decreto Fiscale, si pongono in contrasto tra loro.

IV. Erroneità della Sentenza per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 21-ter della Legge n. 241/90: Eccesso di potere, arbitrarietà e violazione dei canoni di buona amministrazione. Violazione del principio di certezza del diritto .

La Società ha evidenziato che l’apposizione di un termine in una diffida da parte della pubblica amministrazione è espressamente prevista dall’art. 21-ter della Legge n. 241/1990, il quale prevede che l’atto amministrativo costitutivo di obblighi deve indicare il termine e le modalità dell’esecuzione da parte del soggetto obbligato. Anche sotto il profilo prettamente regolamentare, il D.L. n. 7/2007 come integrato dall’art. 19-quinquiesdecies del Decreto Fiscale, prevede che l’Autorità possa ordinare all’operatore di rimborsare le somme indebitamente percepite dall’operatore che non si sia conformato all’obbligo di fatturazione mensile, indicando in ogni caso un termine non inferiore a 30 giorni.

L’Autorità ha adottato un provvedimento contenente un’intimazione ad adempiere la cui inottemperanza avrebbe comportato per IM una sanzione pecuniaria – come poi effettivamente è avvenuto – lasciando la Società nella più totale incertezza sul quando la stessa avrebbe dovuto implementare i dettami dell’AGCom per evitare di incorrere nell’ammenda.

V. Erroneità della Sentenza per travisamento dei fatti, illogicità manifesta e contraddittorietà. Violazione e falsa applicazione degli artt. 70 e 71 del CCE e dell’art. 1 del Decreto Bersani. Difetto di motivazione, eccesso di potere, violazione dei canoni di buona amministrazione e proporzionalità .

L’Autorità ha contestato a IM che “L’addebito al cliente, in occasione del recesso, del costo del OD (divenuto orma inutile per recesso dall’offerta), costituisce una violazione plateale del già richiamato art. 70, comma 4 del Codice delle Comunicazioni elettroniche”.

Il Giudice di primo grado, recependo quanto asserito dall’Autorità, non avrebbe considerato che l’acquisto del modem non è finalizzato esclusivamente alla fruizione dell’offerta proposta dall’operatore, in quanto:

(i) IM ha proceduto allo sblocco dei modem, rendendoli pertanto utilizzabili anche con i servizi degli altri operatori;

(ii) il modem, a prescindere dallo “sblocco” che ha consentito il suo utilizzo anche per i servizi forniti da altri operatori, poteva comunque essere utilizzato nell’ambito delle altre offerte di IM.

Il TAR Lazio, inoltre, avrebbe omesso di considerare che l’impossibilità di richiedere le rate residue dei modem o dei decoder acquistati in caso di ius variandi, qualificandoli come costi alla luce dell’art. 70, comma 4, del CCE, è stata imposta per la prima volta con la diffida.

VI. Erroneità della Sentenza per aver confermato il giudice di primo grado l’illegittima sanzione – violazione della legge n. 689/1981 – violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità .

La sentenza sarebbe comunque meritevole di annullamento e/o di riforma nella parte in cui ha confermato l’illegittima sanzione erogata dall’AGCom con l’ordinanza.

I parametri normativi di cui tenere conto nella quantificazione di una sanzione amministrativa pecuniaria sono stabiliti dall’art. 11 della legge n. 689 del 1981; tra cui: i) la gravità della violazione, ii) l'opera svolta dall'agente per l'eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, iii) la personalità dello stesso e iv) le sue condizioni economiche.

A livello regolamentare, l’AGCom ha recepito i suddetti criteri nell’Allegato A alla delibera n. 265/15/CONS, recante “Linee guida sulla quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni”, ma, contrariamente a quanto affermato nella sentenza nessuno di tali criteri sarebbe stato correttamente applicato.

L’AGCom non avrebbe spiegato come mai la violazione contestata sarebbe stata considerata di gravità “media”.

Nel quantificare la sanzione, l’Autorità non avrebbe attribuito alcuna rilevanza alle difficoltà cui la Società ha dovuto far fronte al fine di adeguarsi al mutato quadro normativo e regolamentare di riferimento, caratterizzato tra l’altro da una grave incertezza dello stesso.

L’ordinanza, inoltre, non avrebbe tenuto conto delle condotte assunte da IM in adempimento della delibera modem, senz’altro impattanti sulle condotte oggetto di contestazione.

L’Autorità Garante per le Garanzie nelle Comunicazioni ha analiticamente controdedotto concludendo per il rigetto del gravame.

L’appellante ha depositato altra memoria a sostegno ed illustrazione delle proprie ragioni.

All’udienza pubblica del 12 giugno 2025, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Con il provvedimento impugnato, l’AGCom ha diffidato la IM S.p.A. al rispetto, nei termini di cui in premessa, delle disposizioni di cui agli artt. 70 e 71 del decreto legislativo 1 agosto 2003, n. 259, recante “Codice delle comunicazioni elettroniche” e dell’art. 1, commi 1-quater e 3-bis, del decreto legge n. 7/2007, convertito in legge n. 40/2007, e successive modificazioni, in combinato disposto con l’art. 6, dell’Allegato A, alla delibera n. 519/15/CONS.

Il provvedimento ha premesso in fatto quanto segue:

“ Nell’ambito dell’attività di vigilanza di propria competenza, questa Autorità ha ricevuto nel corrente mese numerose segnalazioni da parte di utenti e Associazioni di consumatori concernenti la variazione delle condizioni contrattuali, decorrenti, rispettivamente, dal 5 marzo 2018 e 1 aprile 2018, disposta dalla società IM S.p.A. (di seguito la “Società” o “IM”) in merito alla periodicità dei rinnovi e della fatturazione relative alle proprie offerte di telefonia fissa e mobile destinate alla clientela consumer.

In particolare, la Società, nel comunicare il ritorno, ai sensi del decreto legge n. 148/2017, convertito con modifiche in legge n. 172/17, alla cadenza di rinnovo e fatturazione delle offerte su base mensile, ha annunciato anche la modifica delle condizioni contrattuali senza rispettare i previsti obblighi di chiarezza e completezza delle informative rese alla clientela in merito alla modifica dei prezzi dei singoli rinnovi mensili delle offerte, nonché ai termini e modalità per esercitare il diritto di recesso ”.

La diffida è stata basata su una motivazione ampia ed articolata, vale a dire:

“… le manovre poste in essere da IM, in occasione della decisione di variare la cadenza di rinnovo e di fatturazione delle offerte di telefonia fissa e mobile su segmento consumer, risultano carenti sia rispetto agli obblighi informativi nei confronti della clientela sia rispetto alle garanzie previste per l’esercizio del diritto di recesso.

In ordine al primo aspetto, la Società non ha provveduto a informare gli utenti, con almeno due mesi di anticipo e attraverso tutti i canali di comunicazione previsti dalla disciplina vigente, circa l’effettiva portata delle imminenti modifiche dei contratti in essere, rendendo poco agevole la comprensione dei prezzi dei servizi e le modalità prescelte per ripristinare il rinnovo delle offerte su base mensile. D’altra parte, la comunicazione in questione appare lacunosa e non trasparente nella misura in cui si limita a dare ampio risalto (anche grafico) alla invarianza della spesa annuale, a discapito dell’effettiva variazione dei costi delle offerte su base mensile. Effetto amplificato dalla mancata indicazione, anche nelle comunicazioni individuali inoltrate, del nuovo prezzo in valore assoluto e dell’eventuale rideterminazione dei contenuti fruibili (ad esempio, Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni 37/18/CONS 7 per la telefonia mobile, la variazione dei volumi di traffico voce, SMS e dati su base mensile e non quadrisettimanale). Elementi, questi, fondamentali per consentire all’utente di comparare l’offerta con le altre presenti sul mercato e così decidere consapevolmente se sciogliere o mantenere il rapporto contrattuale in essere.

In relazione all’esercizio del diritto di recesso garantito in caso di modifica unilaterale delle condizioni contrattuali, l’articolo 70, comma 4, del Codice prevede che esso avvenga “senza penali né costi di disattivazione”. Ebbene, sul punto nelle comunicazioni di IM si forniscono all’utente informazioni fuorvianti o, comunque, parziali: mentre nella comunicazione pubblicata sul sito e relativa alla telefonia mobile si fa riferimento alla facoltà di recedere “senza penali e senza costi di disattivazione”, in quella relativa alla telefonia fissa si usa unicamente la formula “senza costi”. Parimenti, per le comunicazioni individuali, l’SMS inviato agli utenti contiene la formula “senza penali”, mentre nella comunicazione in fattura per i clienti di telefonia fissa si utilizza la locuzione generica “senza costi”.

La confusione ingenerata dalle comunicazioni di IM con riferimento alle conseguenze del recesso viene ulteriormente accresciuta dalle informazioni rese in caso di presenza di pagamenti rateali. Se, da un lato, nella comunicazione sul sito relativa alla telefonia mobile si specifica che essa riguarda i casi in cui “sia associato un contratto per l’acquisto di un prodotto con pagamento rateizzato (ad esempio telefono, tablet, etc) oppure sia attiva una offerta con promozione”, dall’altro, nelle altre comunicazioni, ci si riferisce soltanto a generici “pagamenti rateali in corso” e anzi, nella comunicazione individuale per la telefonia mobile, non si rinviene alcun riferimento diretto a tale profilo contrattuale.

Eppure la questione non è di poco conto per l’utente, considerato che solo nel caso in cui le rate siano conseguenti all’acquisto di un telefono o di un tablet l’utente è tenuto a continuare a pagarle. Sono da escludere, invece, le rate legate al pagamento di eventuali canoni connessi all’utilizzo di un modem o di altri apparecchi forniti dall’operatore, di sconti promozionali o di costi di attivazione.

Diversamente, infatti, si avrebbe una illegittima compressione del diritto di recesso e si addosserebbero in capo all’utente i costi conseguenti a una scelta determinata unicamente dalla modifica unilaterale decisa dall’operatore.

Sempre con riferimento al diritto di recesso, anche le indicazioni riferite alle modalità per esercitarlo si palesano poco trasparenti, incomplete e non rispettose delle recenti novità legislative. A tal proposito, si evidenzia che l’art. 1, comma 3-bis, del decreto legge n. 7/2007, come modificato dalla “Legge annuale per la concorrenza e il mercato”, prevede che “[l]e modalità utilizzabili dal soggetto contraente che intenda recedere da un contratto stipulato con operatori di telefonia e di reti televisive e di comunicazione elettronica, nonché in caso di cambio di gestore, devono essere semplici e di immediata attivazione e devono seguire le medesime forme utilizzabili al momento dell’attivazione o dell’adesione al contratto. In ogni caso, gli operatori di telefonia, di reti televisive e di comunicazioni elettroniche devono consentire la possibilità per consumatori e utenti di comunicare il recesso o il cambio di gestore con modalità telematiche”.

Non vi è dubbio, pertanto, che, con tale previsione, il legislatore abbia voluto semplificare le modalità per l’esercizio del diritto di recesso, garantendo la facoltà di sciogliere il vincolo contrattuale in maniera più agevole.

Come emerso in sede istruttoria, nelle informative rese ai clienti in occasione delle rimodulazioni decorrenti dal 5 marzo e 1 aprile 2018, IM ha comunicato esclusivamente la possibilità di esercitare il recesso attraverso la comunicazione scritta da inviare via posta o via fax, sebbene la Società preveda in linea generale, per la clientela consumer, il recesso anche tramite canale telematico (web form) e, a partire dal mese di gennaio 2018, tramite recesso telefonico e posta elettronica certificata.

Peraltro, le modalità per esercitare il diritto di recesso devono essere esplicitate per intero nelle comunicazioni individuali, senza ricorrere a rinvii generici che costringerebbero l’utente a rivolgersi al call center oppure a dover rintracciare l’apposita pagina eventualmente presente sul sito aziendale. Ciò anche al fine di prestare la miglior tutela nei confronti di quegli utenti che non dispongono della necessaria connessione a internet.

Inoltre, si rileva che, tra le forme utilizzabili dagli utenti al momento dell’attivazione o dell’adesione al contratto, IM ha comunicato all’Autorità anche la sottoscrizione della modulistica contrattuale presso i negozi “sociali” o i punti vendita, nonché il canale telefonico (per tali modalità il perfezionamento del contratto si verifica al momento della spedizione della SIM e della documentazione contrattuale al domicilio del cliente), che però ad oggi non risultano essere utilizzabili dagli utenti per esercitare il loro diritto di recesso. Ciò in violazione del richiamato art. 1, comma 3-bis, del decreto legge n. 7/2007, come modificato dalla “Legge annuale per la concorrenza e il mercato ”.

La diffida, in conclusione, è stata adottata:

“ CONSIDERATO che le manovre di variazione della cadenza di fatturazione e di rinnovo delle offerte di telefonia mobile e fissa destinate alla clientela consumer, programmate, rispettivamente, a decorrere dal 5 marzo e 1 aprile 2018, potrebbero ledere i diritti di una vasta platea di utenti che non sono stati posti in una condizione tale da consentire di compiere scelte libere e consapevoli anche in relazione alle modalità di esercizio del diritto di recesso e alle eventuali conseguenze economiche;

RITENUTO, pertanto, che sussistano i presupposti per diffidare la società IM S.p.A. a rispettare gli obblighi vigenti, al fine di rendere una completa informativa agli utenti e consentire l’esercizio del diritto di recesso secondo le modalità attualmente contemplate dalla normativa di settore;

RITENUTO necessario, in particolare, che gli utenti, rispetto alla facoltà di esercitare il diritto di recesso, siano posti in condizione di apprendere che: i) il costo di rinnovo dell’offerta su base mensile passerà, per una scelta dell’operatore e non quale diretta conseguenza del ritorno alla fatturazione mensile, da (valore precedente alla manovra) euro a (nuovo valore) euro; ii) il bundle di servizi offerti per il periodo di fatturazione resterà invariato oppure verrà modificato nella misura indicata; iii) è garantito il diritto di recedere o di passare ad altro operatore, senza penali né costi di disattivazione, entro il giorno antecedente a quello in cui saranno applicate le nuove condizioni economiche; iv) ai fini dell’esercizio del diritto di recesso valgono le medesime forme utilizzabili al momento dell’attivazione o dell’adesione al contratto, che devono essere indicate direttamente e comprendere, nel caso di recesso telematico, anche la PEC oltre al web-form, nonché i punti vendita e il canale telefonico; v) l’eventuale esercizio del diritto di recesso dal contratto comporta il conseguente venir meno di ulteriori obblighi di pagamento di canoni previsti per modem o decoder forniti dall’operatore per la fruizione dei servizi erogati, mentre nel caso di pagamenti rateali per l’acquisto di un telefono o di un tablet resta ferma la facoltà dell’utente di scegliere se mantenere la rateizzazione o pagare in un’unica soluzione; vi) non è previsto alcun costo in caso di recesso da contratti con offerte promozionali né ulteriori oneri relativi ai costi di attivazione ”.

Con la successiva delibera 193/19/Cons del 22 maggio 2019, l’AGCom:

- ha accertato che la IM S.p.A. non ha adottato misure adeguate a garantire l’esercizio del diritto di recesso senza penali né costi di disattivazione, ivi compresi ulteriori addebiti connessi ai modem, senza peraltro consentire il recesso presso tutti i punti vendita ove è possibile aderire ovvero attivare i contratti e, pertanto, per tali profili non ha ottemperato alla diffida di cui alla delibera n. 37/18/CONS;

- ha ordinato alla predetta società, in persona del legale rappresentante pro tempore, di pagare la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 1.200.000,00 (unmilioneduecentomila/00) ai sensi dell’art. 98, comma 11, del Codice delle comunicazioni elettroniche;

- ha ingiunto alla IM S.p.A. di versare entro 30 giorni dalla notificazione del provvedimento, sotto pena dei conseguenti atti esecutivi a norma dell’articolo 27, della citata legge n. 689/1981, la somma di euro 1.200.000,00 (unmilioneduecentomila/00).

La commisurazione della sanzione ha tenuto conto dei seguenti criteri, di cui all’art. 11, della l. n. 689/1981:

“ A. Gravità della violazione

Il mancato rispetto degli obblighi previsti in caso di esercizio del diritto di recesso senza costi e secondo le modalità previste dalla normativa di settore, ha leso il diritto di una vasta platea di utenti di operare scelte contrattuali consapevoli all’interno di un mercato fortemente concorrenziale. In particolare, la Società, mediante l’ingiustificata previsione di addebiti di importi non dovuti e imputati al modem fornito obbligatoriamente dall’operatore per poter fruire dei propri servizi di comunicazioni elettroniche, ha compresso la libertà negoziale degli utenti, impedendo loro di beneficiare, anche tramite la portabilità verso altro operatore, di altre offerte più aderenti alle proprie esigenze. Per altro verso, la Società non ha neppure agevolato il medesimo esercizio del diritto di recesso presso tutti i punti vendita dove è possibile attivare o aderire al contratto.

La violazione, pertanto, può ritenersi di durata media e entità media;

B. Opera svolta dall’agente per l’eliminazione o l’attenuazione delle conseguenze della violazione

La Società, dopo l’avvio del procedimento sanzionatorio, ha dimostrato di aver gestito le richieste di recesso pervenute attraverso il canale telefonico già a partire dal mese di gennaio 2018 e di aver aggiornato le condizioni generali di contratto, includendovi tutti i canali attualmente disponibili. Sotto diverso profilo, la Società ha dichiarato di aver avviato le attività necessarie ad ampliare notevolmente la rete di punti vendita ove sarà possibile esercitare il diritto di recesso, limitatamente al recesso conseguente a una modifica unilaterale di contratto, comprendendovi anche i negozi sociali e (omissis) negozi monobrand entro la fine del corrente anno;

C. Personalità dell’agente

La Società è dotata di una organizzazione interna idonea a garantire una puntuale osservanza degli obblighi previsti dall’art. 70 del Codice in combinato disposto con l’art. 6, dell’Allegato A, alla delibera n. 519/15/CONS, e dell’art. 1, comma 3-bis, del d.l. n. 7/2007;

D. Condizioni economiche dell’agente

In considerazione del fatturato netto realizzato dalla Società nell’esercizio di bilancio 2018, pari a 19,11 mld di euro, si ritiene congrua e proporzionata l’applicazione della sanzione come sopra determinata ”.

3. L’appello è in parte fondato e va in tale parte accolto, quanto alla quantificazione della sanzione, per le ragioni di seguito indicate.

4. In limine, occorre precisare che la violazione ipotizzata attiene alla carenza di elementi informativi relativi sia alla variazione delle condizioni contrattuali introdotte dall’operatore telefonico nel ripristino della fatturazione su base mensile sia al conseguente possibile esercizio del diritto di recesso da parte del consumatore a seguito dello ius variandi da parte dell’impresa.

A tal fine, assume rilievo l’art. 70, comma 4, del codice delle comunicazioni elettroniche (d.lgs. n. 259 del 2003) secondo cui “ il contraente, qualora non accetti le modifiche delle condizioni contrattuali da parte delle imprese che forniscono reti o servizi di comunicazione elettronica, ha diritto di recedere dal contratto senza penali né costi di disattivazione. Le modifiche sono comunicate al contraente con adeguato preavviso, non inferiore a trenta giorni, e contengono le informazioni complete circa l’esercizio del diritto di recesso ”.

5. L’assenza di un termine alla diffida non assume alcun rilievo, in quanto l’atto in contestazione non è un provvedimento costituivo di obblighi né un provvedimento con cui si intima il pagamento di una prestazione patrimoniale, sicché la fattispecie non rientra nel perimetro di applicazione dell’art. 21-ter della legge n. 241 del 1990.

Diversamente, la diffida in contestazione è stata adottata al fine di impedire la reiterazione della ipotizzata violazione degli obblighi informativi facenti capo all’operatore telefonico in ragione delle variazioni intervenute nella fase di ritorno alla fatturazione mensile, per cui l’atto, essendo finalizzato ad eliminare ed a rimuovere uno stato di difformità dalle norme, deve avere necessariamente una efficacia immediata.

In altri termini, nella fattispecie, gli obblighi sono dettati dalla legge e, qualora il destinatario non ottemperi, l’Amministrazione, previa diffida, può irrogare le conseguenti sanzioni.

La diffida, quindi, spiega effetti immediati e deve essere eseguita immediatamente al fine di evitare la prosecuzione della lesione derivante dalla violazione delle norme.

D’altra parte, la diffida è stata adottata con delibera del 30 gennaio 2018, notificata il 16 febbraio 2018, mentre la sanzione amministrativa pecuniaria è stata irrogata con delibera del 22 maggio 2019, notificata il 6 giugno 2019, per cui la Società avrebbe avuto tutto il tempo per ottemperare e rimuovere le inadempienze informative contestate.

6. In ordine alle prospettate questioni di legittimità costituzionale, le stesse, come evidenziato dall’Avvocatura Generale dello Stato, sono state già esaminate da questa Sezione (cfr. Cons. Stato, VI, 19 marzo 2024, n. 2683 e 26 marzo 2024, n. 2858) che è giunta a conclusioni da cui il Collegio non ha ragione di discostarsi,

In particolare, la Sezione ha posto in rilievo come “ l’art. 19 quinquiesdecies si inserisce all’interno del d.l. n. 149/2017 che introduce misure urgenti in materia finanziaria che interessano anche “la tutela dei consumatori, la promozione della concorrenza, lo sviluppo di attività economiche, la nascita di nuove imprese, la valorizzazione dell'istruzione tecnico-professionale e la rottamazione di autoveicoli” così modificando l’art. 1 del d.l. n.7 del 2007, convertito in legge n. 40 del 2007 ” e che “ la giurisprudenza costituzionale esige che la disposizione introdotta in sede di conversione non sia palesemente o totalmente estranea, o addirittura “intrusa”, rispetto a contenuti e finalità del decreto-legge in cui viene inserita. Con particolare riferimento ai decreti-legge a contenuto eterogeneo ab origine quale quello in esame, occorre inoltre considerare specificamente il profilo teleologico, ossia il rispetto della ratio che li ispira, per cui la verifica di compatibilità con l'art. 77, comma 2, Cost. delle disposizioni introdotte dal Parlamento, in sede di conversione di un decreto-legge, impone di procedere all'individuazione, da un lato, della ratio del provvedimento governativo e, dall'altro lato, del contenuto delle disposizioni aggiunte, per poi raffrontarli.

… Ebbene, applicando i princìpi illustrati alla fattispecie in esame non v'è dubbio che il nesso teleologico sussista, in quanto, posto che il d.l. in esame (148 del 2017) è intitolato “Disposizioni urgenti in materia finanziaria e per esigenze indifferibili” ed apporta una serie di modifiche all'articolo 1 del decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7, a sua volta intitolato “Misure urgenti per la tutela dei consumatori, la promozione della concorrenza, lo sviluppo di attività economiche, la nascita di nuove imprese, la valorizzazione dell'istruzione tecnico-professionale e la rottamazione di autoveicoli”, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 aprile 2007, n. 40.

L’articolo in questione si inserisce tra le disposizioni di cui al Titolo Terzo del decreto legge (“Fondi ed ulteriori misure per esigenze indifferibili”) dedicate non solo alla materia finanziaria ma anche a disposizioni dovute ad esigenze indifferibili oltre che giustificato dagli obblighi derivanti direttamente agli Stati membri dalle disposizioni comunitarie a tutela degli utenti. Pertanto, se da un canto emerge un intento unitario di fronteggiare situazioni straordinarie e complesse che possono essere anche eterogenee tra loro ma accomunate da tale intento finalistico, da un altro canto non emerge quella totale estraneità o intrusione necessarie a sostenere la deduzione di parte appellante.

… Per ciò che concerne poi gli ulteriori parametri costituzionali in specie sub artt. 3 e 41 Cost., oltre a quanto rilevato in via generale, vanno evidenziati la coerenza e ragionevolezza di una misura tesa a trattare in termini omogenei l’omogenea fatturazione di servizi latu sensu ricollegabili alle comunicazioni elettroniche, nonché l’assenza di lesione dell’iniziativa economica, nei termini chiariti anche in sede di giurisprudenza sovranazionale.

Inoltre, va ricordato che la libertà di iniziativa economica privata, come gode della tutela accordata dall'art. 41 Cost. alle imprese singolarmente considerate, così soggiace ai limiti che lo stesso parametro costituzionale consente di stabilire a salvaguardia di valori di rilievo costituzionale, ivi compreso quello di un assetto competitivo dei mercati a tutela delle stesse imprese e dei consumatori, e che quindi l'art. 41 Cost. è parametro che garantisce non solo la libertà di iniziativa economica, ma anche l'assetto concorrenziale del mercato di volta in volta preso in considerazione, con particolare attenzione, nei termini correttamente stabiliti nel caso di specie, a tutela della parte più debole dei mercati specie quelli moderni, il consumatore ”.

Per quanto attiene al piano eurounitario, la stessa giurisprudenza della Sezione ha tra l’altro ribadito che “ la direttiva n. 2002/227CE del 7 marzo 2002, relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica, così come modificata dalla Direttiva n. 2009/136/CE del 25 novembre 2009, a supporto degli stringenti obblighi di informazione che le imprese che operano nel servizio della comunicazione elettronica devono fornire all’utenza ha previsto non soltanto poteri di controllo in capo alle Autorità di settore ma anche la possibilità degli Stati membri di provvedere a un rafforzamento di tali poteri per la concretizzazione dei fini perseguiti.

… La denunciata carenza di armonizzazione degli interventi legislativi attuati in questo senso non può rappresentare un elemento ostativo allo svolgimento delle funzioni attribuite, rappresentando la tutela dei consumatori polo di attrazione degli interventi di protezione sia rispetto alla compatibilità delle offerte commerciali sia rispetto al passaggio dalla fatturazione mensile a quella a 28 giorni”.

Nello specifico, la Corte di Giustizia ha dichiarato che, “nell’esercizio delle loro funzioni di regolamentazione, le ANR dispongono di un ampio potere che consente loro di valutare caso per caso la necessità di regolamentare un mercato in funzione della singola situazione (sentenze del 15settembre 2016, Koninklijke KPN e a., C28/15, EU:C:2016:692, punto 36, e del 19 ottobre 2016,Ormaetxea Garai e Lorenzo Almendros, C424/15, EU:C:2016:780, punto 48). 60. In tali circostanze, una normativa nazionale che, al pari della normativa nazionale di cui trattasi nel procedimento principale, attribuisce all’ANR, al fine di tutelare gli utenti finali, il potere di adottare una decisione che garantisca, in particolare, una migliore trasparenza e una migliore comparabilità delle offerte commerciali e della fatturazione dei servizi di telefonia contribuisce alla realizzazione degli obiettivi di cui all’articolo 8 della direttiva quadro, segnatamente quello di protezione degli interessi di tali utenti, menzionato all’articolo 8, paragrafo 2, lettera a), di tale direttiva, nonché degli obiettivi volti a garantire un livello elevato di protezione dei consumatori nei loro rapporti con i fornitori e a promuovere la diffusione di informazioni chiare, in particolare, sulle tariffe per le comunicazioni elettroniche accessibili al pubblico, menzionati all’articolo 8, paragrafo 4, lettere b) e d), di detta direttiva ”.

I poteri esercitati tanto dal legislatore nazionale quanto dall’Autorità competente in materia, pertanto, sono coerenti con i principi costituzionali ed eurounitari in argomento.

7. Il Collegio rileva nuovamente che la sanzione è stata irrogata per la mancata adozione di misure adeguate a garantire l’esercizio del diritto di recesso senza penali né costi di disattivazione e senza consentire il recesso presso tutti i punti vendita ove è possibile aderire ovvero attivare i contratti.

L’Autorità, infatti, ha rilevato che, per tali profili, la Società non ha ottemperato alla diffida di cui alla delibera n. 37/18/Cons.

D’altra parte, nella valutazione della gravità della violazione l’AGCom ha fatto esclusivo riferimento al mancato rispetto degli obblighi previsti in caso di esercizio del diritto di recesso senza costi e secondo le modalità previste dalla normativa di settore.

7.1. Ne consegue che l’Autorità ha ritenuto ottemperate le ulteriori criticità rilevate nella diffida, sicché per le doglianze relative a queste ultime dal cui eventuale accoglimento l’appellante non potrebbe più conseguire alcuna utilità, né in via diretta né in via derivata, deve ritenersi sopravvenuta la carenza di interesse alla decisione; tra tali doglianze deve essere ascritto il dedotto contrasto sul termine del preavviso per gli obblighi informativi relativi alle offerte di telefonia mobile tra l’art. 1, comma 1-ter, del decreto Bersani e l’art. 1, comma 1, della delibera n. 496/17/Cons.

7.2. In relazione ai profili ritenuti non ottemperati, deve essere in primo luogo disattesa la prospettazione di IM che gli obblighi di una informazione chiara ed esaustiva sarebbero stati rispettati anche in relazione alle modalità di recesso.

L’indicazione dell’aumento in misura percentuale e non in valore assoluto di ciascun canone di abbonamento, pur a fronte dell’invarianza della spesa complessiva annua, ha comunque determinato una maggiore difficoltà per gli utenti di percepire le differenze rispetto ad altre offerte, né può sopperire a tale deficit la messa a disposizione di un convertitore che comunque costituisce un passaggio ulteriore rispetto alla immediatezza di cui necessitano tali informazioni, di perplessa utilizzazione, peraltro, da parte di utenti non abituati all’utilizzo dell’informatica.

La variazione delle condizioni contrattuali, infatti, costituisce esercizio dello ius variandi di cui all’art. 70, comma 4, d.lgs. n. 259 del 2003 e determina conseguentemente il sorgere del diritto degli utenti ad essere informati ed il corrispondente obbligo dell’operatore ad informare circa le modifiche intervenute e la possibilità di esercitare il diritto di recesso senza penali né costi di disattivazione.

Nel caso di specie, l’Autorità ha comprovato, senza che le doglianze di parte lo abbiano efficacemente escluso, che l’accesso alle informazioni rilevanti non sia stato fruibile in modo chiaro ed immediato dall’utenza, tenendo anche conto che il consumatore medio non dedica molto tempo alla ricerca di informazioni ulteriori rispetto a quelle che emergono con evidenza dalla schermata iniziale e, soprattutto, che le fasce deboli dell’utenza possono avere un approccio problematico agli strumenti infornatici.

In definitiva, le doglianze proposte da IM non sono in grado di smentire che l’informativa, in quanto sprovvista del costo mensile in valore assoluto dell’offerta come derivante dalla variazione della cadenza di rinnovo, abbia precluso la possibilità agli utenti di verificare con facilità ed immediatezza la convenienza dell’offerta rispetto alle offerte concorrenti, laddove la possibilità di tale confronto costituisce la ratio della specifica normativa in materia.

7.3. Le argomentazioni relative al contestato uso promiscuo delle locuzioni “senza penali” e “senza costi”, invece, sono condivisibili, in quanto si tratta di espressioni sostanzialmente equivalenti, e cioè tali da rendere chiaro che chi esercita il diritto di recesso non incontra né costi da penale né costi da disattivazione, laddove l’utilizzo dell’espressione “costi da disattivazione” avrebbe potuto generare l’equivoco che l’esercizio del recesso non fosse esente da eventuali penali.

Ne consegue che l’utilizzo promiscuo delle locuzioni “senza costi” e “senza penali” non può avere concretamente ingenerato un equivoco e, conseguentemente, non può avere influito sulla libertà negoziale degli utenti in ordine all’eventuale esercizio del diritto di recesso.

7.4. Per quanto concerne gli ulteriori addebiti connessi ai modem, pur nella complessiva non esaustività delle informazioni fornite, occorre ancora ritenere condivisibile la prospettazione dell’appellante secondo cui è evidente che ove il prodotto sia stato venduto, il cliente che eserciti il recesso debba completare il pagamento, diversamente dal caso in cui il prodotto sia stato noleggiato, in cui cessa, a seguito del recesso, qualunque onere economico per la controparte.

In altri termini, l’operatore telefonico non può dirsi venuto meno all’obbligo di consentire il recesso gratuitamente ai propri clienti per tutti i prodotti, inclusi modem e decoder, fermo restando che, ove il prodotto stesso sia stato venduto (e non periodicamente somministrato a titolo di noleggio), con conseguente trasferimento del diritto di proprietà, il pagamento, in unica soluzione o in modo rateale, deve essere corrisposto.

Ne consegue che, sia pure nell’ambito di un’informativa fornita non totalmente chiara, anche in ragione del tecnicismo sottostante le relative informazioni, nessun ulteriore addebito risulta essere stato illecitamente imposto all’utenza.

Inoltre, come correttamente rilevato dall’appellante, la c.d. delibera OD (delibera 348/18/Cons del 18 luglio 2018), che impone vincoli nell’offerta, è entrata in vigore il 1° dicembre 2018, vale a dire ben oltre la data di adozione della diffida (30 gennaio 2018).

7.5. La mancata ottemperanza alla diffida, invece, è riscontrabile laddove l’Autorità ha evidenziato, senza che IM abbia proposto doglianze efficaci, come il recesso non sia stato consentito in tutti i punti vendita ove invece era possibile attivare il contratto.

8. In definitiva, la violazione ascritta a IM, pur sussistente, è di grado più lieve di quello accertato dall’AGCom, che ha qualificato la stessa come di entità media.

Nell’esercizio della giurisdizione con cognizione estesa al merito ai sensi dell’art. 134, comma 3, c.p.a.., il Collegio – tenuto conto della diminuita gravità della violazione ed in considerazione della esigenza dell’operatore di adeguarsi sollecitamente alla mutata cornice normativa in materia - ritiene di rideterminare la sanzione pecuniaria in modo più proporzionale al disvalore della condotta tenuta della IM, in applicazione dei parametri fissati dall’art. 11 della l. n. 689 del 1981.

Di talché, determina nel complessivo importo di € 600.000,00 (seicentomila/00), in luogo dell’originario importo di € 1.200.000,00 (unmilioneduecentomila/00), la sanzione pecuniaria di irrogare nel caso di specie.

9. L’appello, sulla base di tutto quanto esposto, deve essere accolto in parte e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto in parte il ricorso di primo grado con conseguente annullamento in parte qua della delibera n. 193/19 Cons del 22 maggio 2019 e rideterminazione della sanzione amministrativa pecuniaria in € 600.000.00 (seicentomila/00).

10. Va da sé che, in relazione alle molteplici specificazioni e puntualizzazioni delle doglianze contenute nel ricorso in appello e nella successiva memoria, il Collegio ha preso in considerazione, nella motivazione della presente sentenza, solo quelle ritenute pertinenti ai fini della definizione del giudizio, per cui i profili eventualmente non menzionati si intendono ritenuti privi di sostanziale interesse.

11. Le spese del doppio grado di giudizio, in ragione del complessivo esito della controversia possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando, accoglie in parte l’appello in epigrafe (R.G. n. 1893 del 2024) e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, annulla in parte qua la delibera n. 193/19 Cons del 22 maggio 2019, rideterminando la sanzione amministrativa pecuniaria in € 600.000.00 (seicentomila/00).

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

Giovanni Gallone, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere

Stefano Lorenzo Vitale, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Roberto Caponigro	Hadrian Simonetti

IL SEGRETARIO