Pubblicato il 06/06/2025

N. 04933/2025REG.PROV.COLL.

N. 06959/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6959 del 2024, proposto dai signori IO LA e RM HI, rappresentati e difesi dagli avvocati Giovanni Crisostomo Sciacca e Wladimir Francesco Troise Mangoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

contro

il Comune di Portofino, nella persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Luigino Montarsolo e Daniela Adamo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

nei confronti

della Parrocchia di San Martino in Portofino, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Antonino Bongiorno Gallegra e Daniele Rovelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Liguria, sez. II, 14 febbraio 2024 n. 112, che ha respinto i ricorsi riuniti nn.396/2023 e 461/2023 R.G. proposti per l’annullamento dei seguenti atti del Responsabile del Settore tecnico del Comune di Portofino, concernenti la segnalazione di inizio attività- SCIA 11 novembre 2021 prot. n.12781 presentata da IO LA e RM HI per lavori di eliminazione barriere architettoniche e realizzazione ascensori a Portofino, via San Sebastiano 1-3:

(ricorso n.396/2023 R.G.)

a) del provvedimento 22 maggio 2023 prot. n.5568, di diffida a proseguire i lavori;

e degli atti presupposti, in particolare:

b) della nota 19 aprile 2023;

c) della deliberazione 18 febbraio 2023 n.23 della Giunta;

(ricorso n.461/2023 R.G.)

d) del provvedimento 24 giugno 2023 prot. n.7552, di dichiarazione di decadenza della SCIA; 112 del 2024;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Portofino e della Parrocchia di San Martino in Portofino;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 marzo 2025 il Cons. Maurizio Santise e uditi per le parti gli avvocati viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Gli odierni appellanti hanno esposto quanto segue:

a) gli appellanti sono proprietari di un immobile, costituito da due private abitazioni, sito in Portofino, in via San Sebastiano 1 e 2;

b) la predetta via è esclusivamente pedonale e l’unico modo per accedervi consiste nel percorrere la scalinata pedonale che congiunge via San Sebastiano con la sottostante via Duca degli Abruzzi. Tale scalinata è caratterizzata da un notevole dislivello con circa il 25% di pendenza e 20 gradini

consecutivi da superare;

c) gli appellanti, entrambi ultraottantenni e con gravi e accertate difficoltà di deambulazione per diversi anni, riscontravano particolari disagi nell’accedere alle suddette abitazioni e, da oltre un anno e mezzo, non riescono più nemmeno ad accedervi;

d) per tale ragione, fin dalla fine del 2019, i coniugi LA avviavano un’interlocuzione con il Comune volta a verificare la fattibilità di un intervento finalizzato all’abbattimento delle barriere architettoniche insistenti sugli immobili di loro proprietà;

e) le parti stipulavano una convenzione urbanistica in data 5 novembre 2021 la quale prevedeva

che i coniugi LA, oltre all’ascensore volto all’abbattimento delle barriere architettoniche

insistenti sulla propria abitazione, avrebbero curato, a loro esclusive spese, anche la progettazione e la costruzione di un ulteriore ascensore, finalizzato all’abbattimento delle barriere architettoniche insistenti sull’immobile di proprietà comunale di cui al n. 3 di via San Sebastiano, c.d. “Villa gialla/ex asilo comunale”.

f) in data 11 novembre 2021, i coniugi LA depositavano la SCIA relativa a entrambi gli ascensori. Alla citata SCIA erano allegate tutte le autorizzazioni e gli atti di assenso necessari, ai sensi della normativa vigente;

g) in data 5 gennaio 2022, il Tribunale di Genova, previo ricorso cautelare della Parrocchia di San Martino in Portofino, disponeva, con decreto emesso inaudita altera parte la sospensione delle opere relative all’ascensore privato;

h) il contenzioso civile (r.g. n. 56/2022) si concludeva, quindi, con l’ordinanza collegiale del 22 dicembre 2022, che, alla luce di quanto rilevato dal c.t.u., stabiliva quanto segue: “[A] ppare quindi evidente come, allo stato, non sussista un progetto idoneo funzionale all’esecuzione dell’opera per la realizzazione della quale i reclamanti dovranno predisporne uno nuovo che inglobi le prescrizioni di carattere tecnico elencate dal CTU e possa pertanto consentire uno svolgimento dei lavori in piena sicurezza ”;

i) nei primi giorni del 2023, si avviava, quindi, una nuova interlocuzione fra i coniugi LA e il Comune di Portofino, con cui veniva pattuito che il Comune avrebbe realizzato l’ascensore pubblico, a seguito di una donazione da parte degli odierni appellanti. Nell’ambito del suddetto accordo, i coniugi presentavano un progetto diverso da quello del 2021 e, in data 30 gennaio 2023, presentavano una nuova istanza di autorizzazione paesaggistica;

j) tuttavia questa iniziativa procedimentale non aveva alcun seguito, poiché il Consiglio comunale di Portofino non approvava il nuovo schema di convenzione, nonostante la Giunta Comunale aveva adottato la deliberazione n. 23 del 18 febbraio 2023, con la quale veniva proposto al Consiglio comunale di ritirare e revocare la deliberazione di quest’ultimo n. 31 del 22 ottobre 2021, con cui era stata approvata la precedente convenzione, sottoscritta con i coniugi LA in data 5 novembre 2021;

k) a fronte della situazione di stallo venutasi a creare a causa delle azioni condotte dal Comune, in data 17 aprile 2023, gli appellanti rinunciavano all’istanza di autorizzazione paesaggistica avanzata il 30 gennaio 2023 e, dall’altro, comunicavano l’intenzione di riprendere i lavori alla luce della precedente convenzione e della SCIA depositata in data 11 novembre 2021, con le opportune modifiche indicate dal giudice civile;

l) il Comune, quindi, con provvedimento del 22 maggio 2023, diffidava gli appellanti alla prosecuzione dei lavori legittimati dalla SCIA dell’11 novembre 2021, e degli atti ad essa presupposti (nota 19.4.2023 e D.G.C. n. 23/2023) e, con provvedimento dirigenziale prot. n. 7252 del 24 giugno 2023, dichiarava la intervenuta decadenza della SCIA per mancato inizio dei lavori autorizzati entro un anno, a sensi dell'art. 15, comma 2 d.P.R. n. 380 del 2001.

IO LA e RM HI hanno, quindi, impugnato i predetti provvedimenti innanzi al T.a.r. per la Liguria, Genova, sez. II, che, con sentenza del 14 febbraio 2024 n. 112, ha respinto i ricorsi, previa riunione degli stessi.

2. Gli odierni appellanti hanno, quindi, impugnato la predetta sentenza, deducendo i seguenti motivi di appello:

A. Con riferimento ai capi della sentenza relativi al provvedimento del 24 giugno 2023 di declaratoria di intervenuta decadenza dalla SCIA depositata in data 11 novembre 2021

1. Erroneità della sentenza per non aver rilevato i vizi di violazione e/o falsa applicazione dell’art. 15, c. 2, d.P.R. n. 380/2001, di difetto di presupposti e/o travisamento .

Con primo motivo di gravame gli appellanti deducono che il giudice di primo grado è incorso in un errore di diritto, in quanto non ha rilevato i vizi da cui era affetto il provvedimento impugnato, che applica in via analogica la disciplina del termine annuale per l’inizio dei lavori prevista per il permesso di costruire (dall’art. 15, c. 2 del d.P.R. 380/2001) al caso di specie, nel quale il titolo edilizio è, invece, costituito da una SCIA edilizia (artt. 22 e ss. del citato d.P.R.).

II. Erroneità della sentenza per non avere rilevato i vizi di violazione e/o falsa applicazione dell’art. 15, c. 2, d.P.R. n. 380/2001, nonché di eccesso di potere per falsità dei presupposti e/o travisamento, difetto di istruttoria e/o di motivazione, nonché di manifesta illogicità e imperizia .

Con un secondo motivo di appello, gli appellanti affermano che la sentenza impugnata è affetta da irragionevolezza e da illogicità nella parte in cui ritiene che la decorrenza del termine di decadenza per l’inizio dei lavori non possa essere interrotta o sospesa in presenza di un provvedimento inibitorio del giudice ordinario, non tenendo conto in alcun modo della circostanza che i lavori, nel caso di specie, si sono potuti protrarre per sole tre settimane per factum principis . Dopo poco più di venti giorni dall’inizio dei lavori (15.12.2021 come indicato dal cartello di cantiere), già in data 5 gennaio 2022, il Tribunale di Genova ha ordinato con decreto la sospensione di ogni attività nel cantiere.

III. Erroneità della sentenza per non avere rilevato i vizi di violazione e/o falsa applicazione dell’art. 15, c. 2, d.P.R. n. 380/2001, nonché di eccesso di potere per falsità dei presupposti, difetto di istruttoria e/o di motivazione e di illogicità manifesta .

Con il terzo motivo di gravame viene censurata la sentenza impugnata nella parte in cui afferma che i lavori non avrebbero raggiunto quella consistenza richiesta dalla giurisprudenza per essere considerati effettivamente iniziati al momento della decorrenza del termine annuale sopracitato, circostanza smentita dalla perizia tecnica redatta dall’ing. Costa e dal geom. Peragallo.

IV. Erroneità e/o contraddittorietà della sentenza per non aver rilevato i vizi di violazione e/o falsa applicazione degli articoli 7 ss., l. n. 241/1990, in violazione dell’art. 15, c. 2, d.P.R. n. 380/2001, di difetto di presupposto e/o travisamento, nonché di ingiustizia grave e manifesta; erroneità della sentenza per contraddittorietà .

Con il quarto motivo di gravame si censura la sentenza del T.a.r. nella parte in cui ritiene il provvedimento di decadenza atto meramente ricognitivo, espressione di un potere vincolato, al quale non si applicherebbe la comunicazione di avvio del procedimento ex artt. 7 e ss. della l. 7 agosto 1990, n. 241. Tale ricostruzione è secondo gli appellanti infondata, poiché il fatto che un provvedimento sia espressione di un potere vincolato non implica che l’Amministrazione possa del tutto omettere di svolgere l’attività istruttoria di propria competenza in contraddittorio con i privati. Inoltre, secondo gli appellanti, la sentenza è errata anche nella parte in cui afferma che il Comune avrebbe dimostrato che il contenuto del provvedimento impugnato non potesse essere diverso da quello adottato. Questo perché se i coniugi LA fossero stati coinvolti nel procedimento amministrativo, a seguito di comunicazione dell’avvio del procedimento, avrebbero potuto rilevare l’insussistenza dei presupposti per l’emanazione del provvedimento finale.

V. Erroneità della sentenza per non aver rilevato la sussistenza del vizio di sviamento di potere.

Con il quinto motivo di gravame viene dedotto che la sentenza impugnata è errata laddove afferma che il vizio di sviamento di potere non sia configurabile rispetto a provvedimenti espressione di un potere vincolato .

B. Con riferimento ai capi della sentenza relativi alla diffida del Comune del 22 maggio 2023, alla nota del Comune del 19 aprile 2023 e alla delibera di Giunta comunale del 18 febbraio 2023, n. 23

1. Relativamente alla diffida del Comune del 22 maggio 2023

1.1 Erroneità della gravata sentenza per non aver rilevato i vizi di violazione degli artt. 1 e ss. della l. 7 agosto 1990, n. 241 e dei principi generali in materia di procedimento amministrativo, nonché di eccesso di potere per manifesta illogicità e sviamento

Con un primo motivo di gravame si afferma che, contrariamente a quanto sostenuto nella diffida del 22 maggio 2023 del Comune, i LA erano perfettamente legittimati a rinunciare all’istanza di autorizzazione paesaggistica del 2023 poiché in base ai principi che disciplinano l’azione amministrativa, il privato è libero di rinunciare all’istanza fino a che il procedimento non sia concluso.

1.2 Erroneità della gravata sentenza per non aver rilevato i vizi di violazione e/o falsa applicazione degli artt. 19, c. 6 ter , 21 octies e 21 novies della l. 7 agosto 1990, n. 241, nonché degli artt. 22 e ss. del d.P.R. 380/2001 .

Con il secondo motivo di gravame si afferma che la diffida alla prosecuzione dei lavori sarebbe illegittima, sia perché adottata fuori dal termine annuale per l’esercizio del potere di autotutela nei confronti di una SCIA consolidata, sia perché le ragioni espresse a fondamento della diffida sarebbero non pertinenti.

2. Relativamente alla nota del Comune del 19 aprile 2023 vengono contestati gli stessi vizi, e di conseguenza i motivi, dedotti rispetto alla diffida del 22 maggio 2023

3. Relativamente alla delibera di Giunta del 18 febbraio 2023, n. 23

Erroneità della gravata sentenza per non aver rilevato i vizi di incompetenza, violazione degli artt. 7 e ss. della l. 7 agosto 1990, n. 241, violazione e/o falsa applicazione degli artt. 21-quinquies e 21-sexies della l. 7 agosto 1990, n. 241, nonché di eccesso di potere per omessa motivazione .

La delibera risulta illegittima sotto quattro profili:

Come primo motivo si contesta la illegittimità per incompetenza, poiché la revoca della Convenzione 5.11.2021 e la contestuale approvazione del testo di una nuova convenzione sarebbe dovuta provenire dal Consiglio comunale.

Si contesta, inoltre, la violazione degli artt. 7 e ss. della l. 7 agosto 1990, n. 241, in quanto non sono state rispettate le garanzie endoprocedimentali tali da porre gli appellanti nelle condizioni di poter fornire il proprio contributo istruttorio.

Inoltre, in considerazione della convenzione del 5 novembre 2021, la Giunta comunale non disporrebbe del potere unilaterale di recesso mediante la revoca dei suoi atti propedeutici, dunque vi è la mancanza dei presupposti richiesti dell’art. 21 sexies L. 241/1990 per gli atti di ritiro in autotutela.

La delibera è, inoltre, affetta dal vizio di eccesso di potere per omessa motivazione.

C. Erroneità della sentenza per aver omesso di pronunciarsi sull’istanza di risarcimento del danno . Con il ricorso r.g. n. 461/2023, proposto dinanzi al T.a.r. Liguria, avverso il provvedimento di decadenza della SCIA del 2021 i coniugi LA formulavano, altresì, un’apposita istanza di risarcimento del danno.

La sentenza gravata viene censurata nella parte in cui non si è pronunciata sull’istanza di risarcimento del danno motivata dall’illegittima attività amministrativa del Comune che, impedendo l’abbattimento delle barriere architettoniche, lascia invariata la condizione di impossibilità degli appellanti a raggiungere l’immobile di loro proprietà. E ciò, a fronte della loro età avanzata (sono entrambi ultraottantenni) e le gravi difficoltà di deambulazione di cui soffrono.

Il Comune di Portofino e la Parrocchia di San Martino in Portofino si sono costituiti regolarmente in giudizio e hanno chiesto il rigetto dell’appello.

Alla pubblica udienza del 13 marzo 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. In via preliminare va respinta l’eccezione di inammissibilità dell’appello per una presunta acquiescenza alla sentenza del T.a.r. per la Liguria n. 112 del 14 febbraio 2024, in quanto fra la documentazione allegata alla citata SCIA, era stato inserito un apposito “Memorandum – circa i profili tecnico-giuridici relativi all’iniziativa edilizia presentata dall’ing. LA e dalla sig.ra RM HI al Comune di Portofino tramite l’odierna SCIA” in cui è espressamente evidenziata la volontà di non fare acquiescenza rispetto a quanto stabilito dalla sentenza del T.a.r. Liguria n. 112/2024).

4. Tanto premesso in punto di fatto l’appello è fondato nei termini di seguito specificati.

Vanno esaminate le censure mosse dagli appellanti al provvedimento del 24 giugno 2023 con cui il Comune ha dichiarato l’intervenuta decadenza dalla SCIA depositata in data 11 novembre 2021.

Il Comune ha acclarato, in seguito al sopralluogo del 22 giugno 2023 della Polizia Municipale, che “ ad oltre un anno dalla presentazione della SCIA, i lavori di realizzazione non sono stati effettivamente iniziati. Risulta, in loco, soltanto una recinzione in plastica di quella che avrebbe dovuto essere l’area di cantiere, con affisso cartello recante data inizio lavori del 15 dicembre 2021.

Attualmente il cantiere appare non allestito e non funzionante ”.

Il Comune, quindi, rilevato che “ non è stata fatta richiesta di proroga lavori ex art. 15 comma 2 bis del DPR 380/2001 ”, ha comunicato l’intervenuta decadenza per mancato avvio dei lavori entro un anno dal rilascio del titolo ai sensi dell’art. 15 del d.P.R. 380/2001, applicando il termine previsto per il permesso di costruire dalla citata normativa anche alla SCIA.

4.1. Questa Sezione ha già precisato, con orientamento dal quale non vi è motivo per discostarsi, che “ l'assenza di una previsione del termine di avvio dei lavori, tenuto conto della ispirazione liberalizzatrice dell'attività edilizia che informa le disposizioni sulla s.c.i.a., non può essere colmata con l'applicazione in via di analogia legis di disposizione testualmente e precipuamente riferita al permesso di costruire, che, riguardando interventi edilizi di maggiore consistenza e incidenza sotto il profilo urbanistico-edilizio, è assoggettato razionalmente a una disciplina diversa e specifica ” (cfr., Consiglio di Stato sez. IV, 14 maggio 2019, n. 3124).

Ne consegue, pertanto, la fondatezza del primo motivo di appello in quanto con l’impugnato provvedimento l’amministrazione ha applicato erroneamente in maniera analogica l’art. 15 del d.P.R. 380/2001 che prescrive la decadenza per mancato inizio dei lavori con riguardo al solo permesso di costruire e non alla SCIA.

4.2. Non può, peraltro, essere ritenuto inammissibile tale motivo di appello, ai sensi dell’art 104 c.p.a., avendo parte appellante contestato, comunque, il provvedimento di decadenza in primo grado per specifica violazione dell’art. 15, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001.

5. In ogni caso, l’appello è fondato perché il provvedimento di decadenza è stato adottato sulla base di conclusioni e valutazioni non del tutto condivisibili e senza tener conto della circostanza che parte appellante non avrebbe comunque potuto iniziare i lavori per l’emanazione del provvedimento inibitorio giudiziale che è idoneo a integrare un factum principis .

Questa Sezione ha già chiarito che la decadenza del permesso di costruire (con ragionamento questa volta certamente estendibile anche alla SCIA, attesa la comune natura giuridica del provvedimento) ha carattere tassativamente ricognitivo degli effetti prodotti dalla legge, riducendosi a un mero procedimento di verifica dell'esistenza di una comunicazione di inizio lavori, con la conseguenza che decorsi i termini di inizio e di fine dei lavori, il permesso decade di diritto per la parte non eseguita (cfr., Consiglio di Stato sez. IV, 3 gennaio 2023, n. 103).

Ciò nonostante l'effetto decadenziale conseguente alla inerzia protrattasi oltre il termine massimo per l'inizio dei lavori indicato nel titolo, per quanto discendente direttamente dalla legge, necessita comunque di un provvedimento comunale che, con effetti dichiarativi, accerti l'intervenuta decadenza e ciò sia per verificare che il termine sia effettivamente spirato sia e soprattutto per accertare che non ricorrano cause di forza maggiore che possano giustificare una sospensione del termine o una sua proroga (cfr., Consiglio di Stato sez. IV, 30 ottobre 2024, n. 8672).

6. Dal complesso sviluppo dei fatti è emerso che la Chiesa del Divo Martino in Portofino notificava ricorso al Tribunale civile di Genova ex art. 1171 c.c. (denunzia di nuova opera e danno temuto) al fine di ottenere i provvedimenti ritenuti opportuni per evitare danni alla Chiesa, con richiesta di espletare consulenza tecnica d’ufficio. Con decreto emesso inaudita altera parte il 5.1.2022, definitivamente confermato con ordinanza collegiale 27.12.2022, n. 10692, il Tribunale di Genova sospendeva l'esecuzione delle opere, rilevando che, in sintesi, la realizzazione degli spazi sotterranei del tipo descritto negli elaborati grafici di progetto avrebbe potuto essere realizzata, sotto il profilo tecnico, senza pregiudizio per l’integrità strutturale e architettonica della Chiesa del Divo Martino, purché si fossero osservate e rispettate le prescrizioni impartite in sede peritale, e si fossero messe in atto le cautele progettuali ed esecutive descritte nella relazione.

Tale rilievi, che ben avrebbe potuto effettuare anche l’amministrazione una volta che era stata presentata la S.c.i.a., in esecuzione dei poteri di vigilanza di cui è titolare (artt. 27 e ss- d.P.R. n. 380 del 2001), in realtà rappresentano delle prescrizioni tecniche che avrebbero consentito di meglio tutelare l’integrità strutturale della Chiesa, e che comunque hanno impedito all’appellante di poter procedere nell’esecuzione dei lavori.

6.1. L’amministrazione, in considerazione anche del complesso sviluppo procedimentale della vicenda e in considerazione del principio di buona fede e correttezza che governa la materia (art. 1, comma 2 bis l. n. 241 del 1990) avrebbe dovuto certamente tener conto di tali aspetti, specie dopo aver sottoscritto una convenzione con l’interessato e aver modificato radicalmente la sua scelta e sollecitato i ricorrenti a rivedere l’atto convenzionale già sottoscritto, con la previsione della sola esecuzione dell’ascensore privato.

6.2. Peraltro, indipendentemente dall’imputabilità dell’ordine di sospensione dei lavori, il comune comunque non si è preoccupato di valutare la circostanza che, comunque, i lavori non avrebbero potuto essere proseguiti perché giudizialmente sospesi.

Il descritto sviluppo dei fatti ha evidentemente reso inesigibile l’avvio dei lavori in maniera spedita.

7. L’accoglimento di tale motivo di appello comporta anche l’accoglimento dei motivi di appello con cui si contesta il provvedimento del Comune di divieto di prosecuzione dell’attività edilizia di cui alla SCIA 335/2020 che è strettamente conseguenziale al provvedimento di decadenza.

La sentenza di primo grado va, pertanto, riformata con conseguente accoglimento dei ricorsi di primo grado.

Le ragioni che hanno condotto alla presente decisione giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto (ricorso n.6959/2024 R.G.), lo accoglie e, per l’effetto, accoglie i ricorsi di primo grado con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 13 marzo 2025 e 14 maggio 2025, con l'intervento dei magistrati:

Francesco Gambato Spisani, Presidente FF

Michele Conforti, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

Paolo Marotta, Consigliere

Maurizio Santise, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Maurizio Santise	Francesco Gambato Spisani

IL SEGRETARIO