Pubblicato il 25/02/2025

N. 01622/2025REG.PROV.COLL.

N. 06608/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6608 del 2024, proposto da BB s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9681931636, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Raffaele Cassano e Claudio Tesauro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

la ZI Ptv Policlinico Tor Vergata, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Guido Locasciulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

EN RE s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Bonatti e Lorella Fumarola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 14178/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ZI Ptv Policlinico Tor Vergata e di EN RE s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2025, il Cons. Angelo Roberto Cerroni e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea del 20 marzo 2023, la ZI TV Policlinico Tor Vergata ha indetto una gara per l’affidamento della fornitura in “service” di un sistema analitico per il laboratorio analisi (Corelab) per la Unità operativa complessa di Medicina di laboratorio della ZI TV, dal valore di € 7.750.000,00 oltre IVA (pari a complessivi € 9.455.000,00 IVA inclusa), non suddivisa in lotti, per la durata di 60 mesi. Il criterio prescelto dalla Stazione appaltante per l’aggiudicazione della procedura era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, ai sensi dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016, con 70 punti tecnici e 30 punti economici.

Alla gara hanno preso parte BB S.r.l. (di seguito, BB), HE TI S.p.A. (di seguito HE) e EN RE S.r.l. (di seguito EN). La Commissione di gara ha concluso i lavori attribuendo i seguenti punteggi: EN 68.70, BB 57.81, HE 53.22 per l’offerta tecnica; BB 30, HE 29.42, EN 22.48 per l’offerta economica; ne è discesa la seguente graduatoria provvisoria: EN 91.18, BB 87.81, HE 82.64.

BB ha invitato l’Amministrazione al riesame in autotutela dei punteggi, nondimeno l’Amministrazione ha respinto l’istanza confermando il punteggio attribuito e contestualmente ha pubblicato la Delibera del Direttore Generale della ZI Policlinico Tor Vergata n. 1494 del 22 dicembre 2023 con cui è stata approvata l’aggiudicazione della procedura in esame in favore del concorrente EN ad un costo di euro 7.974.923,45 IVA inclusa.

2. – Con ricorso notificato il 26 gennaio 2024 BB ha impugnato innanzi al TAR per il Lazio l’aggiudicazione della fornitura a EN denunciando svariati errori valutativi della Commissione giudicatrice nell’esame delle offerte tecniche, la cui correzione avrebbe implicato una diversa attribuzione del punteggio tecnico, con collocazione dell’offerta di BB al primo posto. Con successivo ricorso per motivi aggiunti notificato il 23 febbraio 2024, all’esito dell’esperimento dell’accesso documentale, BB ha denunciato talune lacune dell’offerta di EN che, non rispettando talune caratteristiche minime stabilite a pena di esclusione dalla lex specialis , avrebbe dovuto essere estromessa dalla procedura di gara.

3. – Il TAR per il Lazio, con la sentenza n. 1748 del 12 luglio 2024, ha respinto integralmente il gravame ritenendo tutti i motivi di ricorso infondati e dichiarando al contempo improcedibile il ricorso incidentale proposto da EN.

4. – Avverso la prefata pronuncia BB ha interposto rituale appello innanzi a questo Consiglio di Stato per la riforma della gravata sentenza, previa sospensiva della sua esecutività.

L’impianto dell’appello ripropone i motivi disattesi dal giudice di prime cure, evidenziando in chiave critica gli errores in iudicando in cui sarebbero incorse le statuizioni sfavorevoli del TAR capitolino. I tre motivi sono così compendiabili:

I. Error in iudicando su vizio asseritamente escludente in relazione all’apprezzamento del motivo sulla illegittimità del provvedimento di aggiudicazione per mancata esclusione di EN per aver offerto l’analizzatore di immunochimica Liaison XL Las che non consente la determinazione ISE per gli elettroliti.

BB ha lamentato la carenza dell’offerta di EN in quanto non rispetterebbe - per i cosiddetti analiti obbligatori (urgenti e di routine) - la caratteristica minima prevista all’art. 2, par. B, del Capitolato Tecnico, secondo cui “ Ciascun singolo analizzatore componente la strumentazione analitica, inoltre: dovrà consentire la determinazione ISE per gli elettroliti ”. Segnatamente, l’analizzatore di Immunochimica Liaison XL Las, prodotto da OR e offerto da EN, non consentirebbe la determinazione ISE per gli elettroliti.

II. Error in iudicando su vizio asseritamente escludente in relazione all’apprezzamento del motivo sulla illegittimità del provvedimento di aggiudicazione per mancata esclusione di EN per aver allegato in offerta un datasheet relativo al test qualitativo Atellica IM HbsII non aggiornato.

In estrema sintesi, l’appellante ha lamentato la carenza dell’offerta di EN che avrebbe allegato in offerta un datasheet relativo al test qualitativo Atellica IM HbsII non aggiornato in spregio della previsione contenuta nell’art. 15 del Disciplinare di gara (“ Contenuto della busta tecnica ”), in forza della quale l’offerta tecnica doveva contenere, a pena di esclusione, per ciascun “prodotto” offerto, il “ datasheet ufficiale aggiornato ”. BB critica l’esegesi offerta dal primo giudice per cui il riferimento al prodotto doveva intendersi rivolto alla singola apparecchiatura e non ai reagenti: di contraltare, l’appellante sostiene che il termine “prodotto” sin dal suo profilo testuale sarebbe idoneo a ricomprendere sia apparecchiatura sia reagenti in linea con la natura globale della fornitura in service .

III. Error in iudicando relativamente all’attribuzione dei punteggi, tabellari o discrezionali.

BB censura l’attribuzione dei punteggi – discrezionali o tabellari – relativamente ad una pluralità di criteri allegando di superare in tal modo la prova di resistenza a mente del fatto che EN ha conseguito 91,18 punti, mentre BB, seconda graduata, ne ha conseguiti 87,81.

Segnatamente, l’appellante si sofferma sull’erronea – a suo dire – applicazione dei criteri n. 3.2 (produttività complessiva delle centrifughe offerte), n. 5 (fornitura di test troponina I/T), n. 6 (presenza di diluizione automatica del campione), n. 8 (percentuale di reagenti pronti all’uso), n. 13 (capacità di carico reale fronte macchina), n. 14, (sensibilità analitica HBsAG), n. 15 (numero complessivo di moduli analitici offerti), n. 16 (presenza di modalità point in space) e n. 19 (Tempo di risoluzione in caso di malfunzionamento).

5. – EN RE ha notificato appello incidentale col quale ha svolto controdeduzioni di merito sull’appello di BB e ha riproposto i motivi incidentali non esaminati in prime cure per la sopravvenuta improcedibilità conseguente alla reiezione del ricorso principale. Si espongono succintamente secondo l’ordine espositivo scelto dall’appellante incidentale:

a) i motivi incidentali nn. 8 e 9 si riferiscono al I motivo dell’appello principale e deducono, il primo, la carenza di interesse di BB a far valere l’assenza del sistema integrato di determinazione ISE degli elettroliti e, il secondo, in via subordinata, l’illegittimità della lex specialis per illogicità essendo del tutto illogico e antiscientifico esigere la determinazione ISE da parte anche degli analizzatori di immunochimica quando questa disciplina non è deputata ad eseguire esami di chimica clinica;

b) il motivo incidentale n. 6 censura l’omessa allegazione dei prospetti grafici relativi ai lavori di allestimento e adeguamento impiantistico dei locali destinati all’installazione del sistema analitico, a dispetto della espressa previsione del disciplinare di gara (art. 15) con valenza dunque escludente;

c) col motivo n. 4, in replica al motivo III relativamente al test troponina, EN obietta che l’obbligo di utilizzare solo ed unicamente l’inserto quale mezzo informativo avrebbe dovuto essere espressamente precisato, in osservanza al dovere di chiarezza e trasparenza e, in tale ipotesi, sarebbe illegittimo in quanto contrario al fondamentale principio di par condicio ex art. 97 e 41 Cost., art. 1 L. n. 241/1990, artt. 4, 30, 51, 59, 60 e 68 D. Lgs. n. 50/2016 ed ai canoni di ragionevolezza, non discriminazione ed imparzialità, in ragione dell’esito preclusivo della parità di accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione o comunque della ingiustificata limitazione concorrenziale;

d) i motivi incidentali nn. 1 e 7 censurano l’attribuzione dei punteggi in favore di BB in relazione alla contestata produttività delle centrifughe;

e) col motivo incidentale n. 2 EN stigmatizza la determinazione del punteggio relativo alla capacità di carico fronte macchina che avrebbe dovuto tenere conto del valore di 150 per modulo/punto di carico e non già di 300;

f) il motivo incidentale n. 3 deduce in via cautelativa la rideterminazione del punteggio laddove si intendesse per numero complessivo di moduli gli analizzatori integrati, che sarebbero tre e non sei per EN;

g) infine, col motivo incidentale n. 5 EN deduce l’illegittimità del criterio 14 (sensibilità metodo HbsAG) nella parte in cui non prevede ed ammette anche gli standard successivi a quello WHO 00/588, ossia in tutte le parti in cui si possa ritenere che intenda premiare col relativo punteggio solo i prodotti per i quali risulti una sensibilità misurata secondo la standard WHO 00/588 e non anche secondo lo standard WHO 12/226.

6. – Si è costituita nel giudizio di appello anche la ZI TV che ha eccepito l’infondatezza di tutti i motivi di ricorso proposti sia in via principale sia in via incidentale.

7. – All’esito della trattazione della domanda cautelare nella camera di consiglio del 10 ottobre 2024, il Collegio non ha ravvisato la sussistenza di profili di fondatezza del gravame con riguardo ai motivi concernenti supposti vizi escludenti, mentre ha riservato all’approfondimento di merito gli ulteriori temi critici sollevati rispetto all’assegnazione dei punteggi premiali. Ha comunque concluso per la reiezione dell’istanza sospensiva per il difetto di periculum in mora dato che l’appellante si è limitato a lamentare il rischio, insito nella fisiologia delle gare pubbliche, dell’avvicendamento nella commessa con correlata interruzione della gestione in proroga.

Conseguentemente, ZI TV e EN hanno siglato il contratto di appalto in data 21 novembre 2024.

8. – Espletato lo scambio di memorie difensive ex art. 73 c.p.a., la causa è venuta in discussione all’udienza pubblica del 9 gennaio 2025 e successivamente è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Il Collegio procede all’esame dei motivi di appello principale, prendendo le mosse da quelli incentrati su vizi asseritamente escludenti.

2. – Il primo motivo dell’appello principale, come visto in narrativa, verte sulla presunta difformità dell’offerta tecnica di EN rispetto alla prescrizione capitolare che, all’art. 2, par. B, del Capitolato Tecnico, esigeva come caratteristica minima per i cosiddetti analiti obbligatori (urgenti e di routine) che ciascun singolo analizzatore componente la strumentazione analitica consentisse la determinazione ISE per gli elettroliti: più nello specifico, l’analizzatore di immunochimica Liaison XL Las, prodotto da OR e offerto da EN, non consentirebbe la determinazione ISE per gli elettroliti determinando la difformità dell’offerta.

2.1. – La censura è infondata.

La prescrizione capitolare stabiliva espressamente “ Ciascun singolo analizzatore componente la strumentazione analitica … dovrà consentire la determinazione ISE per gli elettroliti ”: orbene, essa non può che formare oggetto di una piana ermeneusi logico-letterale secondo la quale per la strumentazione analitica relativa agli elettroliti deve essere consentita la determinazione ISE, ma solo per essa.

Il chiaro profilo letterale della previsione, denotato dall’espressione “ Ciascun singolo analizzatore ”, depone a favore di una declinazione della caratteristica minima per singolo apparecchio, senza postulare in alcun modo l’indispensabilità dell’integrazione generalizzata di tale funzione analitica. In più, nel caso di analizzatori separati, tale prescrizione non può riferirsi indistintamente a tutti gli apparecchi, ivi inclusi quelli non destinati alla potenziometria, perché non avrebbe tecnicamente senso applicare tale tecnica analitica all’immunometria, che è ispirata a razionali analitici del tutto dissimili, tra i quali la chemiluminescenza.

La doglianza è, dunque, del tutto inconferente.

3. – Del pari, il secondo motivo dell’appello principale, con cui BB lamenta la carenza dell’offerta di EN che avrebbe allegato in offerta un datasheet relativo al test qualitativo Atellica IM HbsII non aggiornato, non coglie nel segno.

3.1. – Vero è che il disciplinare di gara, all’art. 15, prevedeva che “ La documentazione tecnica riguardante la strumentazione offerta (sia “transitoria” sia “definitiva”) deve contenere, per ciascun singolo apparecchio offerto […] datasheet ufficiale aggiornato del prodotto (scheda tecnica e relazione ufficiale del produttore) ”.

Senonché, la critica di BB è ben superabile in virtù della piana esegesi del dettato testuale di tale previsione che non lascia adito a dubbi circa l’applicabilità del requisito ai soli apparecchi (come denotato dalla locuzione “ per ciascun singolo apparecchio ”), né vale a spostare i termini ermeneutici della questione l’impiego del termine “ prodotto ” che con tutta evidenza va ricondotto nell’alveo semantico del “ singolo apparecchio ” per un principio logico di continenza trattandosi di uno dei punti elenco della documentazione richiesta, appunto, per i singoli apparecchi.

4. – Il terzo nucleo censorio si declina in una pluralità di notazioni critiche relative all’attribuzione dei punteggi e all’applicazione dei relativi criteri. La disamina dei singoli profili seguirà l’ordine espositivo scandito nell’atto di impugnazione.

4.1. – Con riguardo al criterio tabellare n. 5 (fornitura di test troponina I/T), valevole 2 punti, BB ha censurato l’errore valutativo della Commissione nell’aver attribuito a EN il punteggio massimo sulla base di riferimenti bibliografici ed evidenze scientifiche e non sulla scorta dell’inserto di prodotto.

La lex specialis prevedeva espressamente che la fornitura del test troponina I/T ad alta sensibilità fosse dotata di certificazione per la stratificazione del rischio cardiovascolare nella popolazione asintomatica da “ documentare con informazioni reperibili nell’inserto di prodotto ”. Per completezza giova rammentare che l’operato di EN è scaturito da un previo chiarimento della Stazione appaltante sulla scorta del quale l’attribuzione del punteggio poteva avvenire anche depositando solo documentazione scientifica (con documenti riferimenti Scientifici/bibliografici) che certificasse la corrispondenza al criterio e dalle quali si potesse evincere, senza margini di dubbio, la possibilità di stratificare il rischio di cardiopatia.

A dispetto di quanto opinato da parte appellante, il chiarimento si profila legittimo in quanto ispirato al favor partecipationis , mentre non si ravvisa alcuna violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza come invece denunciato da BB.

A ciò si aggiunga che la documentazione scientifica prodotta è stata valutata conforme secondo l’apprezzamento tecnico-discrezionale della Commissione che non è sindacabile dal giudice amministrativo all’infuori dei casi di manifesta abnormità o irragionevolezza, non ricorrente, all’evidenza, nel caso di specie.

Per tali ragioni la doglianza non può essere scrutinata positivamente.

4.2. – Passando al criterio n. 16, valevole sino a 3 punti attribuiti su base discrezionale per premiare la presenza di modalità “ point in space ” e, comunque, “ la riduzione del livello di indisponibilità della provetta durante l’analisi ”, BB sostiene che il suo sistema sarebbe stato ingiustamente penalizzato nonostante fosse conforme alla modalità “ point in space ” – che azzera il tempo di sequestro della provetta - , a differenza di quello EN “ pick and place ”, che, ad un attento esame, prevedrebbe tempi di sequestro della provetta.

La doglianza è priva di pregio.

L’intero costrutto della censura si impernia erroneamente sulla versione del disciplinare di gara antecedente alla rettifica del 22 maggio 2023 facendo confusione sulla nozione di “tempo di sequestro” della provetta. BB trascura, in particolare, che il criterio, nella sua formulazione emendata, ha riguardo al tempo di indisponibilità durante l’aspirazione e non già durante l’analisi: “ Presenza di modalità “point in space” per tutti gli analizzatori; saranno valutate soluzioni alternative equivalenti finalizzate alla riduzione del livello di indisponibilità della provetta durante l’analisi inteso quale tempo di sequestro della provetta durante l’aspirazione del campione (dichiarare il tempo di sequestro e documentare) ”.

Chiarificato che il tempo di sequestro va riferito strettamente all’arco temporale occorrente per consentire di prelevare l’aliquota per effettuare il dosaggio del campione, ne discende giocoforza che esso non può mai essere soggetto a completo azzeramento, non essendo congetturabile né logicamente né tecnicamente un tempo di aspirazione pari a zero, come invece indicato da BB. Ciò lumeggia le ragioni che hanno spinto la Commissione a non riconoscere il massimo punteggio alla tecnica “ point in space ” offerta da BB, riconducibili in buona sostanza all’omessa indicazione del tempo di sequestro di cui erano onerati tutti i concorrenti indipendentemente dalla modalità di prelievo (“ point in space ” o “ pick and place ”).

In conclusione, l’operato della Commissione è ragionevole e consono al criterio nella versione da ultimo emendata e va esente dalle censure spiccate dall’appellante.

4.3. – Con riguardo al successivo criterio preso in considerazione da BB – il criterio 3.2 concernente la produttività delle centrifughe, valevole sino a quattro punti - BB lamenta l’errore di computo della Commissione in quanto la sua offerta tecnica ha indicato un valore pari a 1080, mentre la Commissione avrebbe ingiustamente utilizzato per il calcolo un valore di 900.

Il rilievo non coglie nel segno giacché la stessa BB ammette, nella memoria depositata in data 8 ottobre 2024, una diversa capacità di carico per le provette da 16 mm rispetto a quelle da 13 mm derivante dalla disponibilità di due diverse tipologie di bascule per l’alloggiamento dei campioni, come esposto nella scheda tecnica: una capace di contenere le provette da 13 mm per un massimo di 30 provette a cestello (120 totali per 4 bascule) e l’altra capace di contenere le provette da 16 mm per un massimo di 20 provette a cestello (80 totali per 4 bascule). Le successive considerazioni concernenti il differente tempo di setup (carico/scarico delle provette) che consentirebbe un maggior numero di cicli di centrifugazione tale da eguagliare la produttività oraria per le provette di entrambi i diametri non sono persuasive, tenuto conto in particolare della modesta incidenza del tempo di setup rispetto al tempo del ciclo di centrifugazione (pari a dieci minuti nella scheda tecnica).

Conseguentemente, il ricomputo operato dalla Commissione appare congruo di tal ché deve trovare condivisione quanto opinato dal primo giudice.

4.4. – Venendo allo scrutinio dei punteggi assegnati in applicazione del criterio n. 13, concernente la capacità di carico reale fronte macchina e valevole sino a quattro punti, si deve osservare che il criterio mirava a premiare la capacità massima di carico effettiva “fronte macchina” in un unico punto di carico, ossia da un singolo operatore.

BB rimarca che la documentazione tecnica attestava una capacità massima di carico per l’intero analizzatore pari a 600 ponendo l’enfasi su un peculiare espediente tecnico, il Reagent Sample Manager (RSM), modulo interno dell’analizzatore che trasferisce i campioni da qualsiasi punto di carico al primo punto di aspirazione disponibile in funzione dei test richiesti. Di contro, la Commissione avrebbe di propria iniziativa ricalcolato tale valore riducendolo a 300 partendo dalla constatazione che, in base alla relazione tecnica, per ogni modulo di Chimica Clinica (C) e per ciascuno di Immunometria (I) era stata dichiarata una capacità di carico di 150 per ogni modulo.

La doglianza è inconferente una volta confutato il pur suggestivo dato tecnico rappresentato dal sistema robotico RSM: assunto come dato sostanzialmente pacifico che ciascun modulo disponga di una capacità di carico di 150 campioni per l’immunometria e 150 campioni per la Chimica clinica, va posto l’accento sul fatto che l’impiego del braccio robotizzato che trasferisce i campioni da qualsiasi punto di carico al primo punto di aspirazione disponibile in funzione dei test richiesti interviene in un momento logicamente e cronologicamente successivo al caricamento, indi non è suscettibile di mutare i termini della valutazione in ragion del fatto che equivarrebbe concettualmente allo spostamento dell’operatore in un altro punto di carico in elusione della ratio stessa del criterio, teso a premiare espressamente la “ capacità di carico reale fronte macchina in un unico punto di carico ”.

In estrema sintesi, la tesi difensiva di BB confonde la capacità di carico complessiva del singolo “analizzatore”, composto di più moduli, la quale ben potrebbe totalizzare il valore di 600 campioni in virtù dell’azione del RSM, con la capacità di carico reale fronte macchina in un unico punto, la quale deve rilevare il massimo numero di campioni caricabili dal singolo operatore fronte macchina in un unico punto di carico.

Tanto considerato, merita condivisione lo scrutinio del primo giudice che, nel ritenere scevro da vizi l’operato della Commissione, ha concluso che il sistema modulare integrato proposto da BB, essendo composto da 4 moduli (C+I+C+I), non può consentire il contemporaneo caricamento dei 600 campioni dichiarati poiché l’operatore sarebbe fisicamente impossibilitato a raggiungere e caricare, in un solo momento, tutti e quattro i moduli posizionati a distanza l’uno dall’altro, date le considerevoli dimensioni dello stesso.

4.5. – Il successivo profilo critico si sofferma sull’applicazione del criterio n. 15, valevole sino a quattro punti da attribuire in base al numero complessivo di moduli analitici. In estrema sintesi, BB lamenta che la Commissione avrebbe considerato il numero di nove moduli analitici in luogo di tre.

La censura è manifestamente infondata.

Va, infatti, condiviso quanto rimarcato dalla ZI TV e dal primo giudice circa la chiara ratio del criterio in parola che consisteva nella minimizzazione dell’ingombro fisico dei sistemi modulari: per tale ragione la sua corretta applicazione implicava il computo del numero complessivo di moduli analitici e non degli analizzatori integrati che, accorpando i vari moduli nel sistema integrato, abbattono invece tale valore in modo improprio.

La Commissione ha, dunque, operato correttamente allorquando ha considerato il valore complessivo di nove moduli dal momento che BB ha offerto due analizzatori Alinity “cici” – ciascuno composto da due moduli C per le indagini chimiche e due moduli I per l’immunochimica - e un analizzatore singolo Liaison XL della ditta Diasorin.

4.6. – Muovendo l’attenzione della disamina verso il successivo criterio n. 14, incentrato sulla sensibilità analitica HBsAg (espressa in UI/ml inferiore allo 0.020 secondo lo standard WHO 00/588) e valevole un punto su base tabellare, BB stigmatizza che la Commissione non avrebbe correttamente verificato la conformità del datasheet del prodotto EN alle specifiche richieste, avendo fatto riferimento allo standard del WHO 12/226 allorquando gli atti di gara facevano riferimento - in modo vincolante - allo standard WHO 00/588 e, comunque, in tale datasheet la sensibilità media sarebbe superiore alla soglia di 0.020 UI/ml.

La doglianza erra sotto due distinti profili di indole eminentemente tecnica: da un lato, il riferimento allo standard OMS 00/588 va sicuramente inteso come aperto ai successivi aggiornamenti – come nel caso di specie lo standard WHO 12/226 – i quali, essendo, appunto, migliorativi, sono da ritenersi funzionalmente equivalenti a quelli che sostituiscono; dall’altro, nella nuova revisione 05.2022-10 del datasheet (“ La sensibilità del metodo a un valore di cut-off dell’indice di 1,0 è risultata pari a 0,017–0,024 IU/mL con una sensibilità media di 0,021 IU/mL ”), si appura che la sensibilità analitica minima è rispettosa della prescrizione capitolare essendo pari a 0.017 UI/ml e inferiore alla soglia di 0.020 UI/ml, e non va impropriamente confusa con la nozione di sensibilità media alla stregua di basilari nozioni di analisi statistica dei dati.

4.7. – La successiva notazione critica si appunta sull’applicazione del criterio quantitativo n. 6 volto a premiare la presenza di diluizione automatica del campione per i test di immunochimica offerti: BB sostiene che per due analiti offerti da EN – Epatite B (HBV) antigene HbsAg e anticorpi ANTI-tireoglobulina (Anti TG) – non sarebbe possibile la diluizione automatica, indi il punteggio avrebbe dovuto essere ricalcolato a scomputo.

In verità, dalla documentazione tecnica prodotta dalla stessa appellante si constata che la diluizione automatica non è mai esclusa per questi due analiti, bensì, come affermato dalla stessa BB, “ per il test Antigene HbsAg non vi è nessuna menzione della diluizione automatica e per il test Anti-TG viene addirittura sconsigliata la diluizione ”.

L’omessa menzione per il test HbsAG al pari della controindicazione a fini clinici per il test Anti-TG non consentono di affermare con unilaterale assertività, come vorrebbe l’appellante, che la diluizione automatica sia tecnicamente impossibile e quindi immeritevole del punteggio pieno. Senonché, in via del tutto assorbente merita di osservare che il profilo censorio in esame non è sorretto da un concreto interesse dell’appellante stante l’esiguo scarto di punteggio – 0,18 punti - cui darebbe diritto nell’astratta ipotesi di uno scrutinio favorevole. Tale differenziale non basta, con tutta evidenza, a colmare il divario di punteggio che separa BB da EN, neanche se valutato unitamente alle censure residue (per le quali si veda, comunque, infra ), indi deve essere dichiarato inammissibile.

4.8. – La disamina del gravame deve volgere ora sulla censura dedicata al criterio premiale n. 8, valevole sino a quattro punti in funzione della percentuale di reagenti pronti all’uso, ossia che non richiedono ricostituzione, rispetto al numero complessivo di reagenti.

Orbene, nonostante EN abbia dichiarato che il sistema offerto presenta complessivamente 128 reagenti pronti all’uso su 133 reagenti, BB denuncia che gli analiti non pronti all’uso sarebbero otto e non già cinque e, segnatamente si tratterebbe degli analiti per il recettore Transferrina, per la Vitamina B12 e per l’Acido Folico.

La censura è confutabile per tabulas compulsando i rispettivi datasheet dei tre analiti in questione: per quanto concerne l’analita del recettore FE il datasheet versato in atti si esprime in termini inequivoci nel senso che sia il tampone sia il reagente forniti siano già pronti per l’uso; non si perviene a conclusioni dissimili nel caso della vitamina B12 e dell’acido folico, nei cui datasheet si chiarisce che tutti i reagenti sono forniti pronti all’uso ad eccezione degli agenti di rilascio, i quali sono stati considerati come agenti ausiliari ininfluenti ai fini del conteggio da parte della Commissione alla stregua di una valutazione tecnico-discrezionale non sindacabile da questo giudice in quanto non manifestamente irragionevole.

4.9. – Da ultimo, va affrontata la doglianza svolta riguardo all’applicazione del criterio n. 19, valevole sino a due punti attribuiti sulla base dei tempi di risoluzione in caso di malfunzionamento. L’appellante contesta il punteggio assegnato a EN poiché ritiene che non tutte le macchine proposte dall’aggiudicataria garantiscano un tempo di risoluzione non superiore alle 4 ore: in particolare, l’analizzatore Liaison XL richiederebbe un tempo di risoluzione non superiore alle 24 ore.

Pur dando atto che su tale specifico motivo di censura il primo giudice ha omesso di pronunciarsi, il Collegio deve rilevarne l’inammissibilità per carenza di interesse alla luce del fatto che il modesto differenziale di punteggio (un punto) cui darebbe diritto il suo eventuale accoglimento non frutterebbe alla parte appellante alcuna utilità concreta essendo manifestamente inidoneo a superare la prova di resistenza pari a 3,37 punti, pari al divario di punteggio che separa la prima dalla seconda graduata.

5. – Alla luce della disamina svolta l’appello principale deve essere respinto perché complessivamente infondato.

6. – Ne discende il venir meno di ogni interesse di EN alla coltivazione del proprio mezzo di impugnazione con correlativa declaratoria di improcedibilità dell’appello incidentale.

7. – Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello principale e sull’appello incidentale, come in epigrafe proposti, dispone quanto segue:

a) respinge l’appello principale;

b) dichiara improcedibile l’appello incidentale;

c) condanna la Società appellante alla rifusione in favore di ciascuna delle parti costituite delle spese di lite, che si liquidano nell’importo di euro 6.000,00 (seimila/00) ciascuna oltre accessori di legge.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Giovanni Tulumello, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere, Estensore

Enzo Bernardini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Angelo Roberto Cerroni	Rosanna De Nictolis

IL SEGRETARIO